Sentencia Civil Nº 548/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 782/2008 de 20 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00548/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7012400 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 782 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1348 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 48 de MADRID

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a veinte de noviembre de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Rescisión Partición Testamento, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes Dña. Caridad , Dña. Esperanza y D. Lorenzo , representado por el Procurador D. Ignacio Requejo García de Mateo y asistido del Letrado D. J. Luis García de Mateo y Beringola, y de otra, como demandados-apelados D. Roman y D. Victorino , representados por la Procuradora Dña. Mercedes Blanco Fernández y asistidos de Letrado cuyo nombre y nº de colegiación no consta en el escrito de interposición del recurso, y como demandados-apelados D. Pedro Antonio y D. Apolonio representados en la Primera Instancia por la Procuradora Dña. Raquel Gracia Moneva.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 48, de Madrid, en fecha 6 de junio de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por Caridad , Esperanza y Lorenzo representados por el Proc. Sr. García de Mateo contra Roman y Victorino , representados por el Proc. Sr. Blanco Fernández y Pedro Antonio y Apolonio , representados por el Proc. Sra. Gracia Moneva, absolviendo a éstos de los pedimentos de la actora con expresa imposición a dicha parte de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha tres de noviembre de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día dieciocho de noviembre de dos mil nueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de los apelantes Dª Caridad , Dª Esperanza y D. Lorenzo , actores en primera instancia se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de 1ª instancia nº 48 de Madrid con fecha 6 de junio de 2.008, desestimatoria de la demanda de rescisión de partición interpuesta por los referidos actores contra los demandaos y hoy apelados D. Roman , D. Pedro Antonio , D. Victorino y D. Apolonio , denunciando como motivos de apelación, en primer termino errónea interpretación del art. 1.076 del C.C. y su interpretación jurisprudencial, y en segundo lugar vulneración del art. 1.074 del C.C .

SEGUNDO.- En la demanda iniciadora del procedimiento, resumidamente, los actores exponían que en el mes de febrero de 2.006, casualmente, tuvieron conocimiento de la partición hecha por el contador- partidor D. José de los bienes de su fallecido padre D. Prudencio , otorgada ante el Notario de Madrid D. Rafael Estevan Araez con fecha 23 de julio de 2.003. Que en su testamento el fallecido disponía dejar la legitima estricta a los actores, instituyendo herederos universales a los codemandados D. Roman y D. Victorino , y que los bienes dejados eran un inmueble y saldos bancarios. Que la valoración dada al único bien inmueble era muy baja (42.231,12 euros), pues a la fecha de la misma su valor, según dictamen pericial emitido por la perito Dª. Delfina era de 198.463,95 euros, sin que el contador-partidor avalara la suya en ningún dictamen pericial. Que en el metálico del cuaderno particional figura un saldo en cuenta corriente del BCH de 18.306,02 euros, cuando días antes del fallecimiento, tras haber pagado al Notario 300.000 pts, el saldo de dicha cuenta era de 23.419,55 euros, y finalmente que tampoco figuraban en el cuaderno particional 18.427,84 euros, cantidad a la que ascendía la mitad de los gananciales del fallecido según estableció la sentencia de 11 de abril de 2.000 del Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Getafe.

Los codemandados D. Apolonio y D. Pedro Antonio se allanaron a la demanda.

Los codemandados D. Roman y D. Victorino opusieron con carácter previo la excepción de caducidad de la acción, alegando que no era cierto que hasta el mes de febrero de 2.006 hubieran tenido conocimiento de la partición ya que el cuaderno particional se formalizo notarialmente el 23 de julio de 2.003 y al día siguiente, el contador-partidor, remitió a todos y cada uno de los herederos un escrito comunicándoles que en dicha fecha había sido presentada la partición a la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid y que cada uno tenía a su disposición el cuaderno particional en su despacho; pero que no habiendo retirado los herederos la copia de dicha escritura, con fecha 8 de septiembre de 2.003 les remitió a todos copia de la misma, que los hoy actores rehusaron recibir. Añadía que corroboraba el conocimiento de la partición por los actores el hecho de que en el juicio voluntario de testamentaría de la fallecida madre de todos los litigantes, con fecha 15 de marzo de 2.004 presentaron los hoy actores un escrito en que se acompañaba copia de la partición. Que respecto del valor del inmueble el contador-partidor lo había fijado conforme a la valoración emitida por la Dirección General de Tributos en el momento el fallecimiento del causante; que por el contrario el dictamen pericial acompañado por los actores ni se atenía a la fecha del fallecimiento del causante, ni se había emitido tras inspeccionar el inmueble sino solo por referencias. Que el saldo de la cuenta del BCH era el real tras pagar gastos de sepelio y otros no cubiertos por la póliza, y que de todas las partes era conocida la inexistencia de saldo alguno procedente de la liquidación de gananciales del fallecido y su esposa.

La Juzgadora de instancia desestimó la demanda al apreciar la excepción de caducidad opuesta.

TERCERO.- En la primera de las alegaciones de su recurso denuncian los apelantes errónea interpretación del art. 1076 del C.C . y de su aplicación jurisprudencial, por cuanto el dies a quo para el inicio del computo de la acción rescisoria de la partición, debe ser el del conocimiento de la misma, y en el presente caso, aunque el cuaderno particional se fechó el 23 de julio de 2.003, la supuesta remisión a los herederos de la carta del día siguiente a la que hacen referencia en la contestación a la demanda, no contenía dicho cuaderno que como los mismo demandados afirman se remitió a todos y cada uno de los herederos por correo certificado el 8 de septiembre de 2.003, fecha esta ultima en la que todavía no habían transcurrido los cuatro años de ejercicio de la acción.

La alegación debe ser rechazada. Ciertamente que conforme a lo dispuesto en el art. 1.074 del C.C . cabe pedir la rescisión de la partición por causa de lesión cuando se produzca en más de la cuarta parte, atendido el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas, pero esta acción según expresamente dispone el art. 1.076 del mismo Código "dura cuatro años, contados desde que se hizo la partición", plazo que como en el de la mas genérica acción de rescisión de los contratos que regula el art. 1.299 C.C . lo es caducidad y no, de prescripción por lo que no son susceptibles de interrupción (SS.T.S. 28 junio 1.932, 7 abril 1.959, 26 de junio de 1.967, 6 de junio de 1.990, 8 de julio de 1.992 y 4 de septiembre de 1.995 ), pero al contrario de lo que prevé el citado art. 1.299 del C.C . para el computo del inicio de la acción en los casos en que existan personas sujetas a tutela o ausentes, en la especifica acción rescisoria de la partición por lesión el "dies a quo" se cuenta, en todo caso, desde que se hizo la partición, no desde que se tuvo conocimiento de la practica de la división de la herencia, y en este caso la partición se hizo el 23 de julio de 2.003 y la demanda se interpuso el 4 de septiembre de 2.007. Pero, es que, además como oponen las apeladas, aunque admitiéramos que el inicio del computo del plazo no se inició hasta el conocimiento por los herederos de la partición, es claro que los apelantes conocieron o pudieron conocer las concretas operaciones particionales desde el día siguiente al que notarialmente se protocolizó la misma por la remisión de las cartas que el contador-partidor remitió a todo y cada uno de los herederos poniendo en su conocimiento la presentación de la misma para su liquidación en la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid y su puesta a disposición de los herederos, sin perjuicio de la remisión que luego el 8 de septiembre hizo de una copia de la misma a cada uno de ellos.

CUARTO.- Rechazado el prime motivo del recurso huelga pronunciarse sobre el segundo interpuesto.

QUINTO.- Por disposición del art. 398 de la L.E.C . las costas de este recurso deberán ser impuestas a los apelantes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ignacio Requejo García de Mateo en nombre y representación de Dª. Caridad , Dª Esperanza , y D. Lorenzo contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 48 de Madrid con fecha 6 de junio de 2.008, de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición a los apelantes de las costas causadas por este recurso.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 782/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico