Sentencia Civil Nº 543/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 278/2007 de 19 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00543/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7029613 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 278/2007

Autos: JUICIO VERBAL POR DESAHUCIO 778/2005

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA N 38 DE MADRID

De: Rosa

Procurador: PATROCINIO SÁNCHEZ TRUJILLO

Contra: Elsa

Procurador: MARIA CRISTINA MÉNDEZ ROCASOLANO

Ponente: ILMO. SR. DON MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

En MADRID, a diecinueve de noviembre de dos mil siete.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos Nº 778/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 38 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada Dª Rosa , representada por la Procuradora Sra. Dª Patrocinio Sánchez Trujillo y defendida por Letrado, y de otra como apelado demandante Dª Elsa , representada por la Procuradora Sra. Dª Cristina Méndez Rocasolano y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de Juicio Verbal por Desahucio y reclamación de renta.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 38 de Madrid, en fecha 1 de septiembre de 2.007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Uno.- con estimación de al demanda interpuesta por doña Elsa , representada por la procuradora doña Cristina Méndez Rocasolano, contra doña Rosa , representada por la procuradora doña Patrocinio Sánchez Trujillo;

Dos.- declaro la resolución del contrato de arrendamiento de 1.3.1985 sobre el local de negocio nº 3-C, bajo, en la calle Zabaleta nº 7, con vuelta a calle Cartagena por falta de pago de la renta, y declaro haber lugar al desahucio de la demandada doña Rosa , a la que condeno a que desaloje y deje dicho inmueble libre, vacío y a disposición de la demandante; ello, con mantenimiento del señalamiento por el Servicio Común para eventual lanzamiento de la demandada para el 31.10.2005 a las 13 horas, para cuya efectividad la demandante habría de presentar demanda ejecutiva y despacharse en su caso ejecución;

Tres.- al propio tiempo, condeno a doña Rosa al pago de CUATRO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (4.296,96 €) de principal, así como al pago del interés legal sobre dicho principal desde la presentación de la demanda en 20.5.2005; en cuanto a las eventuales consignaciones por al demanda en los presentes autos nº 778 de 2005, hágase constar mediante diligencia la relación individualizada de cada una de ellas, y dese cuenta a continuación a fin de acordar lo que proceda sobre su destino;

Cuatro.- llévese testimonio de la presente resolución, además de a los autos principales nº 778 de 2005, a su pieza separada de medida cautelar;

Cinco.- por último, condeno a la demandada al pago de las costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 26 de septiembre de 2.007, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 12 de noviembre de 2.007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda generadora de la litis, interpuesta por la representación procesal de doña Elsa contra doña Rosa en ejercicio de las acciones de desahucio por falta de pago y de reclamación de rentas, se afirmó, en síntesis, que en virtud de compraventa otorgada ante Notario en fecha 8 de septiembre de 2004, la actora es propietaria del local de negocio nº 3, letra C, bajo, sito en la calle Zabaleta nº 7 con vuelta a la calle Cartagena nº 128, de Madrid, en tanto que la demandada es la arrendataria de dicho local merced a un contrato de arrendamiento suscrito el día 1 de marzo de 1985 entre el entonces propietario del inmueble y el padre de la demandante, la cual se subrogó como arrendataria en la posición de su progenitor a raíz del fallecimiento de éste el 18 de mayo de 1994, añadiendo la accionante que en la fecha de interposición de la demanda la demandada tenía pendientes de pago las rentas correspondientes a los meses de noviembre de 2001, de agosto de 2004, y de noviembre de 2004 a mayo de 2005, las cuales totalizaban 5.451'45 euros, si bien sólo se reclamó el pago de las rentas respectivas a los meses de noviembre de 2004 a mayo de 2005, ambos inclusive, por un total de 4.418'96 euros, y con base en todo ello se interesó que se declare resuelto el contrato de arrendamiento antedicho y se condene a la demandada a pagar a la actora 4.418'96 euros por las rentas adeudadas (aunque posteriormente, en la vista, la accionante rectificó tal suma, cifrándola en 4.292'96 euros), manifestando expresamente la demandante que la demandada no podía enervar la acción de desahucio al haber sido requerida de pago con más de dos meses de anterioridad a la interposición de la demanda.

En el auto de admisión a trámite de la demanda se explicitó, entre otros pronunciamientos, que "indíquese a la parte demandada que, según manifiesta la parte actora, no cabe en este caso la enervación del desahucio mediante pago o consignación de las cantidades adeudadas en cuya inefectividad se sustenta la demanda, en atención a haber sido requerida de pago con más de dos meses de anterioridad a la interposición de esta demanda". No obstante ello, en fecha 12 de julio de 2005 -antes de la fecha señalada para la vista, el día 26 de los mismos mes y año-, la demandada ingresó en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado "a quo" la cantidad de 1.158'49 euros, correspondiente a las rentas de noviembre de 2001 y agosto de 2004.

La representación procesal de doña Rosa , al oponerse a la pretensión deducida en su contra, impetró el rechazo de la demanda, aduciendo falta de legitimación activa de la demandante para ejercitar acción de desahucio con base en el impago de las rentas de noviembre de 2001 y agosto de 2004, y alegando que las restantes rentas reclamadas se habían consignado en su día en un anterior procedimiento judicial, por lo que nada se adeudaba a la actora.

El Magistrado "a quo" dictó sentencia en la que, estimando la demanda, declaró la resolución del contrato de arrendamiento de autos y dispuso que había lugar al desahucio de la demandada, a la que condenó a desalojar el inmueble así como a pagar a la actora 4.292'96 euros de principal más el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, y al pago de las costas. Dichas decisiones se fundamentaron, resumidamente, en el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa por entender que doña Elsa se había subrogado en la posición contractual de parte arrendadora respecto al contrato locaticio de 1 de marzo de 1985 a raíz de haber adquirido por compraventa el inmueble de autos, así como en la apreciación de que la demandada no había acreditado el pago de todas y cada una de las rentas mensuales reclamadas en la demanda, añadiendo que la demandante había requerido fehacientemente a la arrendataria con anterioridad a la presentación de la demanda sin que ésta hubiera atendido su obligación de pago de las rentas.

Contra dicha resolución se alzó, apelándola, la parte accionada, la cual postuló con carácter principal la declaración de nulidad de actuaciones desde el acto del juicio, y subsidiariamente la absolución de la demandada tanto respecto a la pretensión resolutoria contractual como a la reclamación de cantidad, interesando en último término la declaración de su derecho enervatorio, pedimentos fundamentados en cinco motivos impugnativos, atinentes a la infracción de normas y garantías procedimentales en el acto del juicio, a la falta de legitimación activa ya esgrimida en primera instancia, a la enervación operada respecto a las rentas de noviembre de 2001 y agosto de 2004, a la ausencia de renta pendiente alguna de pago en relación con las cantidades reclamadas en la demanda, y al error en la valoración de la prueba.

La actora recurrida combatió tales argumentos y, coherentemente, propugnó que la sentencia de primera instancia se confirme en su integridad.

SEGUNDO.- A través del primer motivo de su apelación, la recurrente adujo, con base en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en el acto del juicio se había vulnerado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legales previsto en el artículo 24 de la Constitución, por cuanto no se respetó la norma contenida en el artículo 443.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no permitirse a la demandada formular las alegaciones que a su derecho convenían, pues cada vez que se iniciaba la exposición de la contestación a la demanda, la dirección letrada era continuamente interrumpida por el Juez de primera instancia, quien fijó sucesivos plazos para realizar la contestación, compeliendo a aquella dirección letrada a efectuar una exposición muy resumida, sin poder tratar todo aquello que la parte consideraba necesario, por todo lo cual se interesó la declaración de nulidad de actuaciones y la retroacción de las mismas al acto del juicio en el primer grado jurisdiccional.

Para encarar este alegato, resulta conveniente recordar que el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que "los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. 5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial. 6º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan", mientras que sobre esta misma materia preceptúa el artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4º Cuando se realicen sin intervención de Abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria. 5º En los demás casos en que esta Ley así lo establezca".

De lo argüido por la recurrente se infiere que de entre los supuestos normativamente establecidos residencia su petición de nulidad de actuaciones en el apartado 3º de las normas que se acaban de transcribir, esto es, en que se prescindió de normas esenciales del procedimiento, con producción de indefensión para la demandada, invocando como vulnerado el artículo 443.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor "acto seguido, el demandado podrá formular las alegaciones que a su derecho convengan, comenzando, en su caso, por las cuestiones relativas a la acumulación de acciones que considerase inadmisible, así como a cualquier otro hecho o circunstancia que pueda obstar a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo. El demandado no podrá impugnar en este momento la falta de jurisdicción o de competencia del tribunal, que hubo de proponer en forma de declinatoria según lo dispuesto en el art. 64 de la presente Ley , sin perjuicio de lo previsto sobre apreciación de oficio por el tribunal de su falta de jurisdicción o de competencia".

Después de analizar el soporte audiovisual en que quedó registrado el juicio desarrollado ante el Juzgado "a quo", es parecer de esta Sala que no merece prosperar la solicitud de nulidad de actuaciones formulada por la recurrente, toda vez que el Juez de primera instancia ejerció las facultades que le reconoce el artículo 186.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil con respecto a la dirección de los debates en una vista, en relación con la regla especial contenida en el artículo 444.1 del mismo texto legal con referencia a los desahucios por falta de pago de rentas, cabiendo recordar que dichos preceptos establecen literal y respectivamente que "durante el desarrollo de las vistas, corresponde al Juez o Presidente la dirección de los debates y, en particular: (...) 2º Agilizar el desarrollo de las vistas, a cuyo efecto llamará la atención del abogado o de la parte que en sus intervenciones se separen notoriamente de las cuestiones que se debatan, instándoles a evitar divagaciones innecesarias, y si no atendiesen a la segunda advertencia que en tal sentido se les formule, podrá retirarles el uso de la palabra", y que "cuando en el juicio verbal se pretenda la recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o cantidad asimilada sólo se permitirá al demandado alegar y probar el pago o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación". A la luz de esos preceptos, no hay constancia de que se hubiera vetado a la parte demandada la introducción en el objeto del pleito de alguna cuestión susceptible de ser alegada en este tipo de litigios -en la alzada no se ha señalado qué alegato no se pudo esgrimir en la primera instancia-, sino que el Juzgador únicamente moduló, en el ejercicio de las facultades que normativamente se le atribuyen, la duración de la exposición efectuada por la dirección letrada de la interpelada.

TERCERO.- En segundo lugar, la apelante sostuvo que la demandante carece de legitimación activa "ad causam" respecto de las rentas correspondientes a los meses de noviembre de 2001 y agosto de 2004 (cuyos importes no se reclamaron en la demanda, pero sí fueron incluidas entre los alquileres impagados que fundamentaron la acción de desahucio), por no ser, en definitiva, la señora Elsa arrendadora del local de negocio de autos en ese período, ya que adquirió el inmueble en el mes de septiembre de 2004, añadiendo que cuando la señora Elsa se subrogó en la posición del anterior arrendador no lo hizo en el derecho de instar la resolución contractual por impago de rentas anteriores al momento de la transmisión de la propiedad sobre el local.

Este Tribunal no comparte tal criterio, sino que, en sintonía con lo razonado por el Juzgador "a quo", entiende que cuando doña Elsa adquirió el local de autos mediante compraventa concertada con su anterior titular dominical, aquélla se subrogó en los derechos y obligaciones dimanantes de la relación contractual locaticia que ostentaba el transmitente en la fecha de la enajenación, entre ellos la facultad de instar la resolución contractual por las rentas que habían sido impagadas hasta ese momento, toda vez que dicha facultad no tiene naturaleza personalísima sino estrictamente patrimonial y corresponde a quien ostenta la condición de arrendador con independencia de que tal cualidad se haya adquirido con posterioridad a las datas en que habían vencido los alquileres impagados. Este motivo de impugnación debe ser, por ello, repelido.

CUARTO.- En la demanda se reclamaron los importes correspondientes a las rentas de los meses de noviembre de 2004 a mayo de 2005 (cifrándolas en un total de 4.418'96 euros, si bien en la vista se cuantificaron tales alquileres en un total de 4.292'96 euros, rectificando así el pedimento inicial), y ello fundó, junto con el no abono de las rentas de noviembre de 2001 y agosto de 2004, la acción de desahucio por falta de pago entablada por la accionante. El Juzgador "a quo" consideró que esas cantidades se adeudaban porque la demandada había aseverado que las había consignado en un anterior proceso sobre retracto arrendaticio, aunque se había limitado a una invocación genérica y no individualizada de consignaciones, sin especificar fecha, importe ni concepto, al tiempo que aquél señaló que carecen de eficacia probatoria las fotocopias aportadas sin adveración alguna con la contestación a la demanda, pues si la demandada había abonado o consignado el importe de todas y cada una de las rentas mensuales reclamadas en la demanda podía acreditarlo simplemente aportando el documento original de cada pago o consignación. En disidencia con ello, la apelante insistió en que esas rentas habían sido consignadas con anterioridad al inicio de este pleito ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Madrid, el cual tramitó el procedimiento de retracto arrendaticio mencionado, y adujo que el Juez había incurrido en error al valorar las pruebas practicadas al respecto. La actora apelada, en confrontación con esa postura de la contraparte, apoyó los razonamientos contenidos en la sentencia de primera instancia, resaltando la insuficiencia de los documentos aportados por la arrendataria para acreditar el pago que afirma.

Al afrontar esa cuestión, a través del soporte audiovisual en que quedó grabado el juicio se constata que en dicho acto la dirección letrada de la parte demandada afirmó que las rentas de noviembre de 2004 a mayo de 2005 habían sido consignadas en el juicio de retracto arrendaticio urbano sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Madrid con anterioridad a que se iniciara el presente procedimiento, y aportó fotocopias de diversos ingresos efectuados en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho Juzgado, explicitando que disponía de originales por si la parte contraria impugnaba las fotocopias, ante lo cual la actora no efectuó tal impugnación ni formuló óbice alguno a esa documental, el Juzgado admitió la prueba, y las aludidas fotocopias se incorporaron a los autos, sin que tampoco en ese momento la demandante interpusiera recurso alguno, formulara protesta, o de cualquier otro modo combatiera la autenticidad de tales fotocopias. De ello se desprende que -al amparo de lo establecido en los artículos 268, 325 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - han de tenerse por auténticas las mencionadas fotocopias y ha de reconocerse virtualidad probatoria a las mismas, al no ha sido cuestionada su autenticidad en el momento procesal oportuno por la parte contraria a aquella que las presentó.

Por otro lado, el detenido examen de esos documentos revela que en algunos se explicitaron las mensualidades a que correspondían los ingresos (así, aparecen mencionados los meses de enero a julio de 2005, a razón de 613'28 euros cada uno), mientras que en otros dos de ellos (cada uno por el importe de dos mensualidades, es decir, 1.226'56 euros) no se especificaron los meses a que se referían, aunque a falta de contraprueba y por exclusión de las mensualidades que la actora no reclama, esos ingresos han de corresponder necesariamente a los meses de septiembre a diciembre de 2004, cabiendo poner de relieve que los importes ingresados respecto a cada una de las rentas coincide con la cuantificación de los alquileres efectuada por la propia actora.

En relación con todo ello, procede reseñar que -con independencia de no haberse seguido el procedimiento previsto en el artículo 1176 del Código Civil - el hecho de que, por las causas que fueran pero en todo caso ajenas a la locataria, la parte arrendadora no hubiera percibido efectivamente las cantidades ingresadas en la cuenta del Juzgado no puede atribuirse a dolo o negligencia de la deudora, cabiendo recordar, al respecto, que en materia de incumplimiento de obligaciones y según lo previsto en los artículos 1101, 1104 y 1124 del Código Civil en relación con el artículo 114.1ª de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 , tiene relevancia el incumplimiento imputable al deudor, de modo que aunque se presume que todo incumplimiento ha de atribuirse a la culpa del propio deudor, éste puede eludir las consecuencias que, en principio, se derivarían de su incumplimiento si logra acreditar que pese a su diligente actuación -según el parámetro del "buen padre de familia"- no se satisfizo el crédito titularizado por el acreedor debido a causas ajenas al obrar del propio obligado. En ese sentido, ha de tenerse presente que el Tribunal Supremo ha declarado que para que se produzca la resolución de las relaciones contractuales privadas, no se requiere ineludiblemente una voluntad decididamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo, sino la concurrencia de situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura, por lo que basta que se dé una conducta no sanada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó (sentencias de 10 de junio de 2004 y 21 de octubre de 2004 , entre múltiples), apreciándose en el concreto caso ahora enjuiciado que la demandada ha justificado que hizo lo que a ella le incumbía para satisfacer las rentas de noviembre de 2004 a mayo de 2005, según lo antes relatado.

Todo cuanto antecede debe desembocar en la conclusión de que la arrendataria demandada había consignado las rentas de referencia, sin que conste que el Juzgado que tramitaba el juicio de retracto arrendaticio y en cuya cuenta se efectuaron aquellos ingresos restituyera los respectivos importes a la arrendataria, y sin que tampoco se haya acreditado que la arrendadora se hubiera opuesto a la consignación de esas cantidades, por todo lo cual no puede acogerse la acción de reclamación pecuniaria deducida en este proceso en relación con tales alquileres ni tampoco puede prosperar con base en los mismos la acción de desahucio entablada también por la actora, todo ello sin perjuicio de que eventualmente se dé el destino que corresponda a aquellas consignaciones, en función de lo que las partes puedan alegar y solicitar al respecto ante el Juzgado competente.

QUINTO.- Sentado lo que precede, resta por elucidar si cabe estimar la acción de desahucio por falta de pago de rentas con base en el impago de las correspondientes a los meses de noviembre de 2001 y agosto 2004, cuestión respecto lo cual ya se ha razonado en el fundamento jurídico tercero de esta misma resolución que la demandante ostenta legitimación activa. Pues bien, habiendo reconocido la parte interpelada que aquellos alquileres se adeudaban en la fecha en que se interpuso la demanda generadora de esta litis, ha de analizarse si tuvo eficacia enervatoria la consignación de tales rentas efectuada mediante ingreso en la cuenta de consignaciones y depósitos del Juzgado "a quo" en fecha 12 de julio de 2005 -o sea, catorce días antes de la data en que se celebró el juicio-, no habiendo duda alguna acerca de que sí cabía enervar en cuanto a la renta de agosto de 2004, pero siendo controvertido si ello era factible en cuanto al alquiler de noviembre de 2001, porque la parte actora ha venido negando tal posibilidad por haber sido ya requerida de pago la arrendataria en cuanto a la misma en los términos previstos en el artículo 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Esta norma establece actualmente que "los procesos de desahucio de finca urbana por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario terminarán si, antes de la celebración de la vista, el arrendatario paga al actor o pone a su disposición en el tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio. Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando el arrendatario hubiera enervado el desahucio en una ocasión anterior, ni cuando el arrendador hubiese requerido de pago al arrendatario, por cualquier medio fehaciente, con, al menos, dos meses de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación", si bien antes de la reforma introducida por la disposición final 3ª uno de la Ley 23/2003, de 10 julio de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo , se exigían al menos cuatro meses de antelación a la presentación de la demanda para el requerimiento de pago.

El examen de lo actuado permite comprobar que fueron dos las comunicaciones remitidas por la anterior arrendadora, doña Beatriz , a doña Rosa en relación con el impago de la renta de noviembre de 2001: la primera de ellas se cursó mediante burofax remitido el 23 de septiembre de 2002 y entregado en esa misma fecha a la destinataria, a la que se le hizo saber, entre otros extremos, que se la requería para que pagara, entre otras, las renta atrasada correspondiente al mes de noviembre de 2001 a razón de 545'21 euros, y se la advertía expresamente de que "en el supuesto de que no cumpla usted con lo pactado en el contrato de arrendamiento así como con el requerimiento de pago efectuado nos veríamos obligados a acudir a la vía judicial ejercitando todas aquellas acciones que mi representada tenga por conveniente en aras de obtener una defensa de sus legítimos derechos e intereses", mientras que la segunda comunicación se instrumentó a través de burofax depositado en Correos y Telégrafos el 26 de marzo de 2003 (no de 2005, como se hizo constar en la demanda y se reflejó después en la sentencia apelada) y fue entregado en esa misma fecha, en cuyo burofax la abogado de doña Beatriz , además de notificar un incremento de renta a la locataria doña Rosa , le hizo saber que "vuelvo a reiterarle con insistencia que los ingresos los efectúe dentro de los cinco primeros días de cada mes así como el recibo pendiente de abono del mes de Noviembre del año 2001 a razón de 545,21 euros". De la lectura de esas misivas se desprende claramente, en contra de lo argüido por la demandada apelante, que la señora Rosa fue requerida por dos veces de pago en relación con la renta de noviembre de 2001.

No obstante ello, es parecer de esta Sala que dadas las muy peculiares circunstancias habidas en el concreto supuesto de hecho enjuiciado, no pueden negarse efectos enervatorios a la consignación efectuada por la demandada con respecto a la renta de noviembre de 2001, pues si se aplicara literal y estrictamente la norma contenida en el artículo 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al caso que ahora se dilucida, se produciría un resultado desproporcionado, olvidando lo ordenado en los artículos 3 y 7 del Código Civil en el sentido de que la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, de que los derechos deberán ejercitarse conforme las exigencias de la buena fe, y de que la ley no ampara el abuso de derecho. En efecto, ambos requerimientos de pago formulados extrajudicialmente a la arrendataria demandada lo fueron con una antelación de más de dos años respecto a la fecha de interposición de la demanda (presentada el 20 de mayo de 2005), habiendo mediado entre aquéllos y ésta hechos tan relevantes como la transmisión de la propiedad sobre el inmueble arrendado -con la consecuente subrogación de la adquirente en la posición de arrendadora- y la sustanciación de un juicio de retracto en el que la arrendataria consignó las rentas que creía se adeudaban, sin que conste que la parte arrendadora pusiera de manifiesto que se había obviado consignar la renta de noviembre de 2001, todo lo cual otorga credibilidad a lo manifestado por la demandada apelante en cuanto a que la señora Rosa confiaba en que el alquiler de noviembre de 2001 (devengado tres años y medio antes de la interposición de la demanda) había sido ya abonado.

Coherentemente con lo expuesto, procede declarar enervada la acción de desahucio por falta de pago ejercitada en este proceso, habiéndose de acordar en ejecución de esta resolución lo procedente respecto al destino de la cantidad consignada por la demandada para enervar.

SEXTO.- En cuanto a las costas de primera instancia, no ha de hacerse pronunciamiento expreso por aplicación de lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al estimarse parcialmente la demanda, pues se desestima la pretensión pecuniaria deducida en ella, en tanto que declarar la enervación es tanto como apreciar implícitamente que la acción de desahucio estaba fundada aunque la posterior consignación impida que se resuelva el contrato por mor de los particulares efectos que el ordenamiento jurídico otorga a los actos enervatorios llevados a cabo por la parte accionada después de la presentación de la demanda.

Con respecto a las costas de la alzada, no procede hacer especial pronunciamiento en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ser esta sentencia confirmatoria de la de primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Rosa contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2005, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid en los autos de juicio de desahucio por falta de pago y de reclamación de cantidad de los que trae causa el presente rollo, debemos resolver y resolvemos:

1º) Revocar íntegramente la sentencia apelada.

2º) En su lugar, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Elsa contra doña Rosa : a) absolver a la demandada de la pretensión pecuniaria deducida contra ella; y b) declarar enervada la acción de desahucio ejercitada en este proceso, habiéndose de acordar en ejecución de esta resolución lo procedente respecto al destino de la cantidad consignada por la demandada para enervar.

3º) No hacer especial imposición en cuanto a las costas de primera instancia.

4º) No hacer especial imposición en cuanto a las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.