Sentencia CIVIL Nº 541/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 112/2019 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000112/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.541/19
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA Magistrados/as: Dª Mª PILAR
MANZANA LAGUARDA D.CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a once de septiembre de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Divorcio contencioso [DIC] nº 000347/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D. Modesto representado por la
Procuradora Dª. YOLANDA BENIMELI SORIA y defendido por el/la Letrada Dª. MARIA DE LA ENCARNACION
ESCRIVA RUBIO y de otra como demandada, Dª. Eugenia , representada por la Procuradora Dª. ELENA GIL
BAYO y defendida por la Letrada Dª MARIA JESUS TORRES GARCIA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS ESPARZA OLCINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 23-10-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por Modesto , representado por la Procuradora Sra.

Benimeli Soria, contra Eugenia , y declaro la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio contraído por los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, acordando las siguientes medidas definitivas: -El hijo menor habido de la relación entre las partes, Rodrigo , quedará bajo la custodia compartida de los padres, siendo también la patria potestad compartida, materializándose dicha custodia compartida en periodos semanales, de modo que el menor permanecerá en compañía de cada uno de los progenitores una semana, produciéndose la alternancia los viernes a la salida del centro escolar al que acude o pueda acudir en el futuro el hijo común, hasta el viernes de la semana siguiente a la entrada de aquel mismo centro escolar, siendo recogido ese mismo día por el que no haya ostentado su custodia la semana anterior y reintegrándolo el viernes siguiente a su centro educacional.Caso de no acudir al centro escolar el viernes por causa de enfermedad o festividad escolar el menor será recogido a las 20,00 horas de ese mismo día en el domicilio del progenitor que haya sido el custodio la semana anterior por el que vaya a ostentar la guarda esa siguiente semana.Los festivos independientes, en periodo ordinario, corresponderá a aquel con quien esté esa semana ostentando la guarda y custodia por lo que no se considerarán días festivos a disfrutar por mitad.

En periodo extraordinario serán disfrutados por quien ostente el disfrute vacacional ese periodo.Los puentes que puedan celebrarse a lo largo de cada anualidad serán absorbidos y disfrutados por el progenitor al que corresponda la semana de práctica de custodia.-Se establece una tarde de visita entre semana a favor del progenitor no custodio, que a falta de acuerdo entre los padres será los martes, desde la salida del colegio hasta las 19.30 horas, debiendo reintegrar al menor en el domicilio del progenitor custodio. El derecho de visita intersemanal se concibe como una potestad, condicionado a disponibilidad del trabajo de los progenitores, los cuales deberán avisar al progenitor custodio con al menos un día de antelación en el caso de que no lo fuera a tener consigo. En caso de silencio, se entenderá que se dispone a hacer uso de dicha potestad. -El sistema de guarda y custodia compartida quedará en suspenso en periodo no lectivo y vacacional del menor, por lo que las vacaciones escolares que se repartirán del siguiente modo:Mitad de períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Fallas que deberán coincidir estrictamente con el calendario escolar del centro escolar al que acude el hijo común.El período vacacional estival será dividido por quincenas que serán, en todo caso, no consecutivas. Todos y cada uno de aquellos periodos no lectivos serán disfrutados a favor de uno y otro progenitor según el calendario escolar que, para cada anualidad, pueda publicar el centro escolar al que el menor acuda, resolviéndose la práctica de los mismos entre las 20 horas del día anterior al primero de los no lectivos (a aquel en que comience el citado periodo) incluso coincidiendo con fin de semana, hasta las 20 horas del día anterior al primero de los lectivos (día previo al comienzo de las clases).En caso de discrepancia en el disfrute de los períodos corresponderá elegir a la madre los años pares y al padre los impares.-En cuanto al derecho de uso del que fuera el domicilio familiar sito en DIRECCION000 (Valencia), PLAZA000 , número NUM000 , NUM001 , NUM002 , se atribuye de forma limitada, al menor junto a la progenitora, por un máximo de dos anualidades a contar desde la fecha de la presente sentencia, debiendo de abandonar aquella vivienda la progenitora sin necesidad de instar procedimiento de modificación de medidas el 23 de octubre de 2020.Los gastos inherentes al uso serán atendidos por la titular de aquel derecho, comportando para la usuaria, tal y como ya recogiera la parte dispositiva del auto que pusiera fin a la pieza de medidas provisionales previas 'la obligación de atender los gastos de mantenimiento ordinarios de la misma, entendiéndose entre ellos las tasas municipales de basura y recogida de residuos, los de servicios y suministros con que cuente individualmente, los de mera conservación y reparación ordinaria así como los comunitarios de carácter ordinario.'Los gastos inherentes a la propiedad se abonarán de conformidad con el régimen que resulte de la titularidad dominical del inmueble, tal y como así ordenaba aquel auto de medidas.-En cuanto a la prestación alimenticia a favor del menor, el padre abonará en su integridad todos los gastos de educación del único hijo común, esto es, los derivados de su asistencia al DIRECCION001 correspondientes a matrícula, mensualidad, seguro, libros y material de texto, uniforme, comedor, transporte, clases extraordinarias desarrolladas dentro de aquel centro y ' DIRECCION002 ', abonando íntegramente, y de igual forma el Sr. Modesto el importe de la póliza del seguro médico privado del menor, debiendo ser asumidos por ambos progenitores, y de forma unilateral, el importe del alimento, habitación y vestido, en sentido estricto del menor, cuando la custodia del mismo, en aquellas semanas alternas, sea ostentado por una u otra parte.Los gastos extraordinarios del único hijo común deberán ser atendidos en un porcentaje del 80% el padre y 20% la madre, en los que se incluirán los gastos médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por el seguro médico, así como las actividades extraescolares en que participe el menor fuera del centro educativo al que acude, y que sean autorizadas por ambos progenitores.- La hipoteca que grava el inmueble copropiedad de los esposos será atendida en su integridad por el Sr. Modesto , sin perjuicio del derecho de reintegro de aquellos importes a favor del esposo, contra la sociedad de gananciales al momento de la liquidación del citado régimen económico matrimonial o a fecha de venta del citado inmueble.-En cuanto a los automóviles titularidad ganancial de los esposos se atribuye el uso del vehículo marca LEXUS IS300 HIBRIDO, matricula número .... TLF , a la demandada, siendo adjudicado al esposo el uso del vehículo marca JAGUAR XF 2.2, matrícula NÚMERO .... GZV .El derecho de uso adjudicado a favor de cada uno de los esposos se perpetuará hasta la liquidación, adjudicación o venta de aquellos automóviles.Hasta aquel instante serán de cuenta de cada uno de los titulares de aquel derecho los gastos que por circulación, precisen ambos vehículos tales como carburantes, reparaciones, sanciones, inspecciones, seguro obligatorio de circulación y demás desembolsos que sean necesarios para su correcto uso.Los impuestos y tributos en relación a los mismos serán atendidos al 50% y por mitad entre los propietarios gananciales de los mismos.-DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por Eugenia contra Modesto , no habiendo lugar a fijar pensión compensatoria alguna a favor de la demandante en reconvención . Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la presente tramitación.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de DIRECCION000 el día 23 de octubre de 2.018, que acordó el divorcio de los litigantes, estableció la custodia compartida en relación con el hijo, de 6 años de edad, asignó a la recurrente el uso de la vivienda hasta el 23 de octubre de 2.020, acordó que el actor se haga cargo de los gastos de educación del hijo, así como el seguro médico, y que ambos progenitores se hagan cargo de la alimentación, habitación y vestimenta del hija en los periodos en los que lo tengan consigo, así como que el actor satisfaga el 80% de los gastos extraordinarios, y la demandada el 20%, y que él abone el préstamo hipotecario, con derecho a reintegro en la liquidación del régimen económico-matrimonial.

Pide la apelante que se le atribuya la custodia del hijo, así como la asignación del uso de la vivienda, incluso si se mantiene la custodia compartida, que se prolongue hasta la mayoría de edad del hijo, que se establezca una pensión de alimentos a cargo del actor de 1.000 euros al mes además de los gastos de educación y el seguro médico, que en caso de mantenerse la custodia compartida el actor abone 600 euros al mes, y se confirme la proporción del pago de los gastos extraordinarios, y se fije una pensión compensatoria a su favor de 2500 euros al mes durante seis años.



SEGUNDO.- Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española, la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el artículo 92 del Código Civil, se tiene en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.016, remitiéndose a las de 12 de abril de 2.016 y 25 de abril de 2.014 ha declarado que: 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. En el caso que hoy se somete a la decisión del tribunal, consta que el informe pericial redactado por el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia de Valencia (folios 499 y siguientes), recomienda el mantenimiento del sistema vigente en aquél momento, que era el establecido en el auto de medidas provisionales de 7 de febrero de 2.018, es decir, custodia materna, con estancias con el demandante de fines de semana alternos desde el jueves por la tarde hasta la entrada al colegio los martes, así como los lunes de todas las semanas desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo los martes, así como la mitad de las vacaciones. En su comparecencia el día del juicio, las redactoras del dictamen calificaron al sistema vigente como una custodia compartida, aunque los litigantes no disfrutaran exactamente del mismo tiempo con su hijo. Se constata que ambos progenitores están implicados en el cuidado del menor, y disponen de habilidades y recursos parentales adecuados a la etapa evolutiva del menor, disponen de conciliación laboral y de una amplia red de apoyo. Viven en domicilios próximos, tienen pautas educativas similares, y se comunican entre ellos, aunque les separan discrepancias de carácter económico. Ninguno de los dos proegenitores desempeña una jornada laboral que les impida atender a su hijo. A la vista de estos elementos de juicio la decisión del Juzgado debe confirmarse, pues es más adecuado a la situación concreta el sistema de la custodia compartida, de acuerdo con las pruebas practicadas, que la guarda materna, teniendo en cuenta que el sistema que ha venido rigiendo hasta la fecha, sin problemas, ha implicado la equiparación aproximada de los tiempos de disfrute con el hijo de los dos progenitores.



TERCERO.- Para decidir acerca de la asignación del uso de la vivienda, de acuerdo con el artículo 96 del Código Civil, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.018 ha declarado que (i) 'el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres.

En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ' ( sentencias 593/2014, 24 de octubre ; 434/2016, 27 de junio , 522/2016, 21 de julio , entre otras).

En el caso sometido a la consideración de la sala se comprueba que la demandada desarrolla su actividad laboral en la empresa ' DIRECCION003 .', de la que percibe nóminas que están alrededor de los 1.000 euros al mes (folios 564 y siguientes) por realizar una jornada reducida (folio 133). Consta que en el año 2.017 percibió 14.532, 55 euros de ' DIRECCION003 ', y 8.333, 76 euros de ' DIRECCION004 ' (folio 359).

Teniendo en consideración esta situación económica de la demandada, la sala entiende que es procedente la prolongación del uso de la vivienda a cinco años desde la fecha de esta sentencia, pues ello supone una más efectiva y prolongada protección del menor, y permitirá a la demandada un mayor espacio de tiempo para consolidar su situación laboral, recuperando la dedicación a jornada completa, y mejorar en consecuencia su capacidad económica para conseguir un alojamiento que satisfaga las necesidades del hijo cuando esté con ella, todo ello teniendo en consideración asimismo los ingresos del actor, que se detallarán a continuación.



CUARTO.- Para decidir de qué manera contribuirán los litigantes al mantenimiento del hijo, de acuerdo con el artículo 93 del Código Civil, se tiene en cuenta que el actor, notario de profesión, consignó en su declaración del impuesto sobre la renta del ejercicio de 2.017 un rendimiento neto de actividades económicas de 395.036, 62 euros (folio 536), paga un alquiler de 675 euros al mes (folio 557). El menor asiste al ' DIRECCION001 ' de DIRECCION000 , al que se abonaron en el curso 2.017- 2.018 sumas que estuvieron por encima de los 700 euros al mes por la enseñanza, el comedor y el transporte (folio 71). El importe de la cuota hipotecaria que abona el actor es de 1.663, 28 euros al mes (folio 218).

En este sentido el Tribunal Supremo ha declarado en sentencia 55/2016, de 1 de febrero , que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2.017.

El tribunal entiende que la diferencia de los ingresos del actor en comparación con los de la demandada, justifican la fijación de una pensión de 300 euros al mes, que además de los gastos de educación y de seguro médico, deberá abonar el demandante a la demandada, con el objeto de permitir al menor un nivel de vida similar en los periodos en los que esté con cada uno de los dos progenitores.



QUINTO.- Establece el artículo 97 del Código Civil que el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia, cuyo importe, a falta de acuerdo de los cónyuges, se determinará teniendo en cuenta las circunstancias que el mismo precepto enumera. La capacidad económica de los litigantes ha sido ya descrita en los anteriores razonamientos. En esta descripción queda patente el desequilibrio económico existente entre ellos, perjudicial para la demandada. El hecho de que la convivencia conyugal no haya sido muy prolongada, pues los litigantes contrajeron matrimonio en el año 2.009, y de que se haya establecido la custodia compartida del menor, que implica menor dedicación de la demandada a su hijo, no impide apreciar el desequilibro existente, sin perjuicio de que esas circunstancias se tengan en cuenta para determinar la cuantía de la pensión compensatoria, como prevé el artículo 97 del Código Civil, al igual que el hecho de que la demandada trabaja y tiene ingresos, aunque de cuantía muy inferior a los del demandante. Se considera que así como el presupuesto de los alimentos es la situación de necesidad del alimentista, de acuerdo con el artículo 148 del Código Civil, el de la pensión compensatoria es el desequilibrio de los ex cónyuges, aunque el que pretenda la pensión no se encuentre, en sentido propio, en una situación de necesidad. Teniendo en cuenta estos criterios, es adecuada una pensión compensatoria de 1.200 euros al mes.



SEXTO.- De acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: 1º) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de DIRECCION000 el día 23 de octubre de 2.018.

2º) Revocar la citada sentencia para declarar que el uso de la vivienda familiar corresponde a la demandada durante cinco años a partir de esta sentencia, que el actor, además de los gastos de educación y el seguro médico del hijo, debe pagar 300 euros al mes a la demandada para atender al mantenimiento del hijo, y que el actor debe pagar a la demandada la suma de 1.200 euros al mes en concepto de pensión compensatoria. Estas cantidades se actualizarán de acuerdo con el Indice de Precios al Consumo.

3º) Confirmar la sentencia en todo lo demás.

4º) No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.