Sentencia CIVIL Nº 54/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 595/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000595/2019
NIG: 3803842120180006306
Resolución:Sentencia 000054/2020
Proc. origen: Juicio verbal especial sobre capacidad Nº proc. origen: 0000392/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: Ministerio Fiscal
Apelado: Rosendo ; Abogado: Iraima Rodriguez Mesa; Procurador: Renata Martin Vedder
Apelado: Santiago ; Abogado: Iraima Rodriguez Mesa; Procurador: Renata Martin Vedder
Apelado: Severino ; Abogado: Maria Teresa Pia De La Concha Garcia; Procurador: Jose Luis Salazar De Frias
Y De Benito
Apelante: Urbano ; Abogado: Felipe Ricardo Campos Miranda; Procurador: Luisa Maria Navarro Gonzalez De
Rivera
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiocho de enero de dos mil veinte.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por
la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio verbal de incapacitación n.º 392/2018,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por D. Rosendo y
D. Santiago , representados por la Procuradora D.ª Renata Martín Vedder, y asistido por la Letrada D.ª Iraima
Rodríguez Mesa, y a instancia también como demandante D. Severino , representado por el Procurador D. José
Luis Salazar de Frías y de Benito, y bajo la dirección de la Letrada D.ª María Teresa de la Concha García contra
D. Urbano , representado por la Procuradora D.ª Luisa María Navarro González de Rivera, bajo la dirección del
Letrado D. Felipe Campos Miranda, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL
REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base
en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 10 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por Don Rosendo , y Don Santiago , representados por la procuradora Dña. Renata Martín Vedder, y por Don Severino , representado por el procurador Don José Luis Salazar de Frías de Benito, frente a Don Urbano , representado por la procuradora Dña. María Luisa Hernández Bravo de Laguna, debo declarar y declaro a todos los efectos procedentes en derecho que DON Urbano - inscrito su nacimiento al tomo NUM000 , folio NUM001 de la Sección 1° del Registro Civil de Burgos - es totalmente incapaz para gobernarse por sí mismo y administrar sus bienes; privándosele de la capacidad de testar.

Líbrese exhorto al Registro Civil de Burgos - donde está inscrito el nacimiento de Don Urbano -, con testimonio de la presente resolución, para la inscripción marginal de la modificación judicial de la capacidad.

Queda Don Urbano sujeto a tutela, y se designa tutor a su hijo Don Santiago , ejerciéndose la tutela bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal y en la forma y con los deberes regulados en los artículos 262 y siguientes del Código Civil.

Don Rosendo continuará residiendo con su esposa, salvo imposibilidad acreditada, o si se comprobara que ello perjudicara su interés y bienestar. Cualquier cambio de domicilio del tutelado que pretendiera llevar a cabo el tutor deberá comunicarse con antelación a este Juzgado - conforme se expone en el fundamento de derecho sexto -.

En caso de pretenderse en el futuro el ingreso del tutelado en algún centro residencial o sociosanitario, será necesaria para ello autorización judicial previa, que el tutor deberá recabar y sobre lo que se resolverá lo procedente tras los oportunos trámites.

Quedan suspendidas todas las facultades de administración del patrimonio del tutelado que corresponderían al tutor; cuyas facultades no desempeñará el tutor nombrado Don Santiago sino a partir de que finalice el concurso del tutelado (autos nº 195/2018 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de S/C de Tenerife).

Y tampoco cumplirá el tutor la obligación que tiene de formar inventario de los bienes del tutelado sino después de que finalice el concurso actualmente en trámite.

Al tutor nombrado Don Santiago le corresponde asumir en los autos nº 195/2018 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de S/C de Tenerife la posición del tutelado Don Urbano - en representación del mismo-; incumbiendo a Don Santiago en calidad de tutor del concursado Don Urbano la obligación de prestar al administrador concursal cuanta información y colaboración le fuera requerida.

Firme la presente resolución cítese al tutor designado para su aceptación y darle posesión del cargo.

Y líbrese exhorto al Registro Civil de Santa Cruz de Tenerife donde reside el tutelado, con testimonio de esta resolución una vez firme y del acta de toma de posesión del tutor, para llevar a cabo la inscripción de la tutela en la Sección IV de dicho Registro Civil.

Quedan extinguidos y sin efecto alguno cualesquiera poderes que hubiera otorgado Don Urbano a favor de terceros (entre ellos el poder general otorgado el 26/9/2017 y aludido en la indicación que figura al margen de la inscripción de nacimiento de Don Urbano en el Registro Civil de Burgos).

Hasta la firmeza de esta sentencia, en el caso de que se interpusiera recurso de apelación y hasta la resolución en segunda instancia del mismo, se acuerda como medida cautelar el nombramiento de Don Santiago como defensor judicial de Don Urbano , para la adecuada protección del demandado.

Como tal defensor judicial en su caso, y previa aceptación del cargo, Don Santiago asumirá inmediatamente, hasta la firmeza de esta sentencia, en los autos nº 195/2018 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de S/C de Tenerife la posición del Sr. Urbano - en representación del mismo-; incumbiendo a Don Santiago la obligación de prestar al administrador concursal cuanta información y colaboración le fuera requerida.

Y en el ámbito personal del Sr. Urbano , supervisará su hijo Don Santiago el cuidado de la salud y la continuidad terapéutica que necesitara Don Urbano . En caso de actuaciones terapéuticas de Don Urbano el consentimiento lo prestará como defensor judicial suyo Don Santiago .

No obstante, para el ingreso de Don Urbano en un centro residencial o sociosanitario deberá instarse la previa autorización judicial por el trámite legalmente previsto.

No ha lugar en esta sentencia a ningún otro pronunciamiento.

Y todo ello sin hacer imposición de las costas procesales que se hubieren causado a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por las Procuradores de D. Santiago y D. Rosendo y por el Procurador de D. Pablo E. Pérez Tavío e impugnación por el Ministerio Fiscal, formulándose oposición a dicha impugnación por ambas partes remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la vista, que tuvo lugar el día 23 de enero de 2020, a las 11:00 horas, en la Sala de Vistas nº 11, para llevar a efecto la audiencia de los parientes más próximos de D. Urbano que constan en autos, a cuyo fin se citó a sus hijos D. Rosendo , D. Santiago y D. Severino , a través de sus representantes procesales.

Asimismo, se citó a través de la parte apelante a Dña. Montserrat (esposa), Dña. Patricia (hija) y D. Isidro (hijo).



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- - Mediante la demanda rectora de esta litis interpuesta por D. Rosendo , D. Severino y D.

Santiago se promovió la declaración de incapacidad de D. Urbano , si bien en un principio interesaron se nombrara tutores a los demandantes, tres de los cinco hijos presunto incapaz, lo cierto es que en trámite de conclusiones y una vez practicadas todas las pruebas propuestas y admitidas, los tres hermanos manifestaron su conformidad con que se nombrara tutor a D. Santiago , dictándose sentencia en la instancia declarando la incapacidad de D. Urbano y designando tutor a su hijo D. Santiago , si bien D. Urbano continuaría residiendo con su esposa , quedando suspendidas todas las facultades de administración del patrimonio del tutelado que corresponderían al tutor, cuyas facultades no desempeñará el tutor sino a partir de que finalice el concurso del tutelado del Juzgado de los Mercantil núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife. Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Urbano en el único aspecto del nombramiento de D. Sixto como tutor del presunto incapaz en el aspecto personal y patrimonial.

El Ministerio Fiscal impugnó parcialmente la sentencia dictada e interesó la revocación parcial de la citada resolución, y se aordara nombrar como tutor en el aspecto personal de D. Urbano en la persona de su esposa Dª Montserrat , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia, si bien en el acto de la vista en esta alzada y en trámite de conclusiones, procedió a modificar sus peticiones.



SEGUNDO.- La incapacitación, como proclama el Tribunal Supremo supone la decisión judicial de carecer de aptitud para autogobernarse el afectado, si bien con los límites y extensiones que autoriza el artículo 760 de la L.E.C.; de ahí que la normativa que la regula (Título IX del Libro I del Código Civil) -y en la actualidad los artículos 756 al 763 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil -, prevé las máximas garantías e instrumentos necesarios que se deben adoptar, a fin de lograr la mayor aproximación a la verdad material, para cerciorar la convicción de los juzgadores.

Los medios probatorios practicados han constatado la existencia de enfermedades o deficiencias persistentes, de carácter físico o psíquico, que impidan a D. Urbano regirse por si misma, y revelan la necesidad de poner en funcionamiento los mecanismos de guarda y protección previstos en los artículos 215, 222 o 287 del CC, puesto que esa y no otra es la finalidad primordial de la incapacitación: la protección de la persona que no se halla en condiciones físicas o psíquicas, de protegerse a sí misma, debiendo ser oídos, a tal efecto, los parientes más próximos, los cuales deberán pronunciarse acerca de quien, en caso de declararse la incapacitación, consideran que es la persona más idónea para asistir o representar al incapaz y velar por él.

La vigente regulación de la institución tutelar en el Código Civil ha venido a potenciar la intervención judicial, en cuanto garante de los derechos del incapaz, de tal modo que las decisiones a adoptar en ése ámbito han de estar fundadas necesariamente en el prevalente beneficio de aquél, como así lo expresan, en lo concerniente a la designación de tutor, los artículos 234 y 235 del CC. Por ello, aunque el primero de dichos preceptos establece unas prioridades para la delación judicial de la tutela, sin embargo contempla la posibilidad excepcional de que el Juez, en resolución motivada, altere dicho orden o, incluso, prescinda de toda las personas mencionadas en el precepto, si el beneficio del incapacitado así lo exigiere. Se otorgan por tanto al Juez facultades cuasi discrecionales a tal fin, si bien ha de tener en cuenta principalmente el derecho prioritario del tutelado, hasta el punto de poder hacer recaer dicho cargo en personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa, y entre cuyos fines figure la protección de menores o incapacitados, ( artículo 242 del CC) . Por tanto, el Juzgador no goza de un total arbitrio como para desconocer el orden señalado en el artículo 234 del CC , y solo puede apartarse o prescindir de tales personas, cuando exista causa o motivo que lo justifique en beneficio del menor o incapacitada en este caso; es dicho beneficio el que debe presidir toda actuación del Juez encaminada al nombramiento del tutor STS de 22 de julio de 2003 . Sentado lo anterior, el art. 234 establece que:' excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio [...] del incapacitado así lo exigiere '. De lo que se colige que el juez no está vinculado, sino que debe tener en cuenta el interés de la persona sometida a este tipo de protección, valorando para ello todas las circunstancias, resolviendo en tal sentido.



TERCERO.- Dicho esto la Sala comparte las razones aducidas por la Juez de instancia para alterar el orden establecido prescindiendo de Dª Montserrat que tiene preferencia para el cargo al advertir suficientes razones objetivas para prescindir de la misma, incluso para el cargo de tutora de la persona de su esposo , y ello en atención no solo a la edad y problemas de salud de Dª Montserrat , sino también considerando que ella misma ha hecho manifestaciones que cuestionan seriamente su idoneidad para el cargo de tutora, remitiéndonos a lo expresado por la juez de instancia respecto a la actitud adoptada por Dª Montserrat que se ha demostrado a lo largo de la vista celebrada en esta alzada, llegando la Sala a la conclusión que es corresponsable junto con su hija Patricia de la grave ruptura familiar que esta perjudicando seriamente el bienestar del presunto incapaz.

De lo actuado en esta alzada, no se observa incompatibilidad para desempeñar el cargo de tutor por parte de D. Santiago , pese a lo que consta documentalmente en actuaciones, ya que la querella por apropiación indebida interpuesta por D. Urbano cuando ya estaba enfermo, se ha archivado pendiente de un recurso ante la Audiencia Provincial y no constituye un motivo de inidoneidad el hecho de que D. Santiago hubiera pedido en la declaración de concurso la extinción de la sociedad mercantil, como recalca el letrado de la parte apelante a lo largo de la vista celebrada. En este punto, no hay ni una sola prueba en autos que descarte, descalifique, invalide o cuestione a D. Santiago como tutor de su padre, la propia sentencia le considera idóneo, y además se ha demostrado por las declaraciones de sus dos hermanos, D. Rosendo y D. Severino , que durante todo este tiempo y mucho mas desde su enfermedad, ha sido D. Santiago quien más se preocupa del bienestar de su padre, le atiende, cuida, y acompañado a médicos, como también se ocupó y preocupó de la enfermedad de su hermano D. Isidro cuando éste estuvo ingresado.

Por el contrario Dª Montserrat si tiene incompatibilidad para ejercer el cargo de tutora tanto en el ámbito patrimonial, como lo demuestra el hecho de que ha instado la liquidación de la sociedad legal de gananciales lo que si constituye un motivo de inidoneidad para el ejercicio del cargo de tutor ,como en el ámbito personal como acertadamente expone la juez de instancia en su resolución.



CUARTO.- Se ha de expresar en esta resolución, por constituir un hecho importante a tener en cuenta, la incoación de un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria a instancia de D. Santiago , una vez dictada la sentencia de incapacidad y designación de tutor. En el mes de septiembre de 2019, se interpone por la representación procesal de D Santiago expediente de Jurisdiccion Voluntaria solicitando la intervención judicial ante la imposibilidad de supervisar el cuidado de la salud y la continuidad terapéutica del presunto incapaz ante la actitud obstativa de Dª Montserrat y también de su hija Patricia , de impedir la entrada al domicilio conyugal donde reside D. Urbano , pro decisiónd e la juez de instancia, y las numerosas dificultades para poder llevar a cabo un control médico y personal de D. Urbano , llegando incluso Dª Montserrat a cambiar la cerrradura de la vivienda por consejo del letrado de ésta; pues bien, todas las actuaciones y pruebas practicadas en el expediente de Jurisdicción Voluntaria han conducido a la juez de instancia a mantener lo resuelto en su resolución apelada respecto del nombramiento del cargo de tutor, y además a acordar una serie de medidas a fin de asegurar las relaciones personales de D. Urbano con todos sus hijos, y hacer posible que el defensor judicial desempeñe las funciones que tiene encomendadas, resolución que obra unida al rollo de apelación y a cuyo contenido nos remitimos íntegramente. Las difíciles relaciones que mantienen por un lado Dª Montserrat y Dª Patricia y de otro lado, los tres hermanos, D. Rosendo , D. Santiago y D.

Severino , perjudican gravemente el bienestar y agravan aún más la salud de D. Urbano , de ahí que la Sala, y tras la modificación de las conclusiones por parte del Ministerio Fiscal que ha interesado se mantenga la resolución dictada en la instancia y se acuerden las mismas medidas de protección que las acordadas por la juez de instancia en la resolución recaída en el expediente de Jurisdiccion Voluntaria, hace que hayamos de resolver conforme solicita tanto el Ministerio Fiscal como los tres hermanos demandantes en el presente procedimiento.

Por último, si Dª Montserrat y su hija Patricia , como es de prever quieren lo mejor para su esposo y padre respectivamente, habrán de evitar los perjuicios innecesarios que se han irrogado hasta el día de la fecha a D.

Urbano al adoptar una actitud obstruccionista e impidiendo que D. Santiago , tal y como ordena una resolución judicial, pueda supervisar el cuidado de la salud y la continuación del tratamiento médico de su padre.

En definitiva, el interés de la persona incapaz recomienda mantener el nombramiento de tutor en la forma realizada en la instancia, a tenor del examen de la prueba practicada y de todas las declaraciones vertidas en esta alzada que han sido analizadas con detalle por la sala, lo que nos lleva a adoptar la misma decisión que la acordada por la juez de instancia, tanto en su sentencia, como en la resolución recaída en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria núm. 608/2019.



QUINTO.- Que pese a desestimarse el recurso de apelación, no procederá hacer declaración expresa en materia de costas procesales, dada la naturaleza especial de este procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

1.- Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Luis María Navarro González de Rivera, en nombre y representación de D. Urbano , contra la sentencia dictada en fecha en fecha 10 de mayo de 2019, por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Santa Cruz de Tenerife, y su consecuencia, se mantiene íntegramente la parte dispositiva de la citada resolución.

2.- Como medidas de protección de D. Urbano , asegurar las relaciones personales con todos sus hijos, y permitir que D. Santiago desempeñe las funciones que tiene encomendadas se establece; a.- Que Dª Montserrat se abstenga de poner obstáculo alguno para que su hijo D. Santiago pueda ver y estar con su padre, y cumplir las funciones que le corresponden de supervisión del cuidado de la salud y la continuidad terapéutica que necesita D. Urbano , especialmente los fines de semana durante los cuales la cuidadora, Estela, obtiene su permiso semanal y no se encuentra en la vivienda.

b.- D. Santiago podrá estar con D. Urbano y tenerlo consigo los martes, miércoles, jueves y viernes, recogiendo a su padre en la puerta del domicilio de D. Urbano y su esposa a las 11 horas y retornándolo a dicho domicilio a las 13 horas, , si lo permitiera las consultas médicas que pudiera tener D. Urbano .

c.- D. Santiago podrá recoger a su padre todos los domingos a las 12 horas retornándole a las 19 horas. La recogida y la entrega será en la puerta del domicilio de D. Urbano y Dª Montserrat .

d.- Dª Montserrat y sus hijos evitarán cualquier incidente con motivo de las entregas y recogidas de D. Urbano .

e.- Si en alguna ocasión D. Urbano no estuviera vestido y preparado para salir con su hijo en los días y horarios correspondientes, o estuviera indispuesto, o en cama, podrá D. Santiago acceder al domicilio de su padre, sin que nadie pueda impedírselo para verlo y acometer las funciones que tiene encomendadas como tutor.

f.- D. Santiago deberá otorgar la prestación del consentimiento en caso de actuaciones terapéuticas de D.

Urbano en los términos previstos en la Ley 42/2002, reguladora de la autonomía del paciente.

3.- No se hace declaración expresa en materia de costas procesales.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña María Paloma Fernández Reguera en audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia de Sala, certifico.