Sentencia CIVIL Nº 54/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 440/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0127518
Recurso de Apelación 440/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 803/2015
APELANTE: MERCADONA SA
PROCURADOR D./Dña. JULIAN CABALLERO AGUADO
ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA GRANIZO PALOMEQUE
APELADO: D./Dña. Matilde
PROCURADOR D./Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
SENTENCIA Nº 54/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
En Madrid, a cinco de febrero de dos mil dieciocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación
los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº
18 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada Dª. Matilde , representada por la
Procuradora Dª. Cayetana de Zulueta Luchsinger y asistida del Letrado D. Javier Herrero Tiñana, y de otra,
como demandados-apelantes: MERCADONA, S.A representada por el Procurador D. Julián Caballero Aguado
y asistida de la Letrada Dª. María Mercedes Alcobendas Rivas; ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN

ESPAÑA, representada por la Procuradora Dª. María Granizo Palomeque y asistida de la Letrada Dª. María
Mercedes Alcobendas Rivas.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Dieciocho de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 803/2015, se dictó, con fecha 15 de diciembre de 2016, sentencia con Fallo del siguiente tenor: 'FALLO: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales DOÑA CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER en representación de DOÑA Matilde , de JUICIO DECLARATIVO ORDINARIO contra la entidad MERCADONA S.A. representada por el Procurador de los Tribunales DON JULIÁN CABALLERO AGUADO, y contra la entidad aseguradora ZURICH INSURANCE PLC representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARÍA GRANIZO PALOMEQUE. Declarando la responsabilidad civil solidaria de ZURICH INSURANCE PLC y MERCADONA S.A., que abonarán a la actora la cantidad de 31.940,41 euros por los daños y perjuicios causados. Mercadona S.A. abonará 15.000 por los daños y perjuicios de la franquicia, más el interés legal desde la sentencia, y condenando a ZURICH INSURANCE PLC al interés legal incrementado en un 50% desde el día 9-2-2014, pasando a ser el interés legal incrementado en un 50% desde el día 9-2-2014 sobre la cantidad de 31.940,41 euros. Con expresa condena de las Costas causadas en esta 1ª Instancia a las codemandadas'.

El Juzgado dictó el 2 de marzo de 2017 auto de aclaración de la anterior sentencia con esta parte dispositiva: 'Se acuerda aclarar sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 15-12-2016 , en el siguiente sentido: 'a) «y condenando a ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA al interés legal incrementado en un 50% desde el día 8-2-2012» (y no el 09-02-2014 como erróneamente se había transcrito).

'b) «pasando a ser el interés del 20% desde el dúa 09-02-2014 sobre la cantidad de 31.940,41 euros» (y no el interés del 50% como erróneamente se había transcrito).

'Manteniendo el resto de la sentencia. Sin hacer pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO. Contra dicha resolución interpusieron sendos recursos de apelación Zurich Insurance PLC Sucursal en España y Mercadona S.A..



TERCERO. Las actuaciones fueron registradas en esta Audiencia Provincial el 22 de junio de 2017.

Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 31 de enero de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho Primero (sobre la demanda), Segundo (posición de las demandadas frente a la pretensión de la actora), Tercero (sobre la carga de la prueba y la carga de la prueba en la responsabilidad extracontractual) y Octavo (sobre los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro ), exceptuando de este último Fundamento su párrafo final ( 'Resultando procedente concluir, estimando la demanda' ). Se aceptan los Fundamentos Cuarto y Quinto (sobre valoración de las pruebas periciales) y el Séptimo (responsabilidad extracontractual de Mercadona S.A. y de la aseguradora, con arreglo a la Ley de Contrato de Seguro y apreciación de días de impedimento y secuelas) solo en lo coincidente con lo que se expresará a continuación. Se acepta en lo sustancial en Sexto (sobre la causa de la caída) y se rechaza el Noveno (sobre costas procesales).



SEGUNDO. Doña Matilde formuló demanda, ejercitando acción de responsabilidad extracontractual contra Mercadona S.A. (Mercadona en adelante) y su aseguradora de responsabilidad civil, Zurich Insurance PLC Sucursal en España (Zurich en lo sucesivo) en reclamación de 46.940,41 euros (46.214,01 euros por incapacidad temporal y secuelas y 726,40 euros por gastos, de cuyo total 31.940,41 euros serían a cargo de ambas codemandadas solidariamente y 15.000 euros a cargo exclusivo de Mercadona) como indemnización por lesiones con secuelas causadas, según el escrito de demanda, el 8 de febrero de 2012, cuando la demandante se hallaba comprando en el establecimiento de Mercadona sito en la calle Sinesio Delgado, número 44, de Madrid, al resbalar, a causa de un líquido del que había gotas esparcidas por el suelo, y caer hacia adelante, golpeándose con el solado, con lesiones en hombro derecho, cadera y rodillas derechas, con diagnóstico de posible rotura de manguito rotador del hombro derecho y contusión cadera y rodilla derechas. La pretensión formulada se funda en un período de curación de 279 días, de los que dos fueron hospitalarios, 180 impeditivos y 97 no impeditivos, con secuelas consistentes en (-i.-) limitación de la movilidad de abducción (mueve más de 90 grados), (-ii.-) flexión anterior (mueve más de 90 grados), (-iii.-) extensión (faltan diez grados), (-iv.-) déficit de rotación externa e interna, (-v.-) material de osteosíntesis (tres arpones) y (-vi.-) atrapamiento del nervio mediano a nivel del carpo, bilateral, asintomático, de grado leve. La actora fue intervenida quirúrgicamente el 27 de abril de 2012 por artroscopia practicándose reinserción del supraespinoso con dos arpones y descompresión subacromial. Realizó sesiones de rehabilitación y fisioterapia que finaliza en julio de 2012. Fueron prescritas infiltraciones en abril de 2013. Doña Matilde nació el NUM000 de 1948.

La cuantificación de la indemnización solicitada se hace en la demanda con arreglo al anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor ('Sistema para la Valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación') en la redacción que tenía en 2012 y con aplicación de las indemnizaciones fijadas en la Resolución de 24 de enero de 2012 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones por las que se re, de modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados, con las cuantías establecidas por la Resolución de 17 de enero de 2008, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se dio publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultaron de aplicar durante 2012 el sistema para la valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, otorgando a las secuelas los valores máximos de la horquilla señalada en el dictamen pericial del doctor José , especialista en traumatología, aportado con la demanda. De este modo resulta: Por 2 días de hospitalización 139,22 euros.

Por 180 días impeditivos 10.188,00 euros.

Por 97 días no impeditivos 2.954,62 euros.

Por secuelas Abducción (5 puntos a 707,59 euros) 3.537,95 euros. Flexión (5 puntos a 707,59 euros) 3.537,95 euros.

Extensión (5 puntos a 707,59 euros) 3.537,95 euros.

Déficit de rotación (6 puntos a 717,79 eur.) 4.306,74 euros.

Material osteosíntesis (5 puntos a 707,59 e.)3.537,95 euros.

Atrapamiento nervio (15 puntos a 765,32) 11.479,80 euros.

Factor de corrección (10%) 4.322,02 euros.

Son reclamados también 726,40 euros por gastos médicos.

Mercadona y Zurich se opusieron a la demanda en contestaciones separadas. Mercadona adujo falta de responsabilidad por culpa del establecimiento y sus empleados y ambas codemandadas criticaron la estimación de días de curación y secuelas del informe pericial presentado por la actora, remitiéndose al presentado con sus escritos de contestación del doctor don Leovigildo , magister en valoración del daño corporal, del siguiente contenido: curación en dos días de hospitalización y 156 días impeditivos (hasta el final del tratamiento de rehabilitación postoperatorio con finalidad curativa, el 23 de julio de 2012) con las secuelas de (-i.-) limitación de movilidad del hombro derecho (2 puntos), (-ii.-) artrosis postraumática y/u hombro doloroso (3 puntos de una horquilla de 1 a 5) y (-iii.-) perjuicio estético ligero (1 punto), haciéndose en las contestaciones la siguiente valoración: 165 días impeditivos (a 56,60 euros) 9.399,00 euros.

2 días de hospitalización (a 69,61 euros) 139,22 euros.

5 puntos de secuela funcional (a 707,59 eur.) 3.537,95 euros.

1 punto de perjuicio estético (a 647,45 euros) 647,45 euros.

Lo que arrojaría un total de 13.663,62 euros. También rechazaron la petición por gastos médicos, al no hallarse estos debidamente individualizados en la demanda ni identificados entre la documentación presentada y no permitirse, en algún caso, conocer la causa motivadora del gasto. Zurich se opuso a la imposición de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro y alegó la existencia en el seguro de una franquicia de 15.000 euros por siniestro, a cargo de la asegurada, suma que supera a la indemnización de 13.633,62 euros estimada. Ambas demandadas interesaron su absolución.

La sentencia de la primera instancia estimó íntegramente la demanda y contra tal resolución las demandadas interpusieron sendos recursos de apelación, articulando Mercadona sus motivos a través de las alegaciones siguientes: [-Primera.-] Sobre valoración de a prueba contenida en la sentencia recurrida en lo referente a la causa de la caída de la demandante. El resultado de la prueba practicada no permite considerar acreditado que la supuesta caída de la demandante se produjera por el motivo que se alega en la demanda.

[-Segunda.-] Sobre los criterios de imputación de responsabilidad a Mercadona.

[-Tercera.-] Sobre la valoración de la prueba relativa a la entidad del daño y su valoración.

Zurich funda su recurso en las mismas alegaciones y añade una cuarta, sobre la improcedente imposición del recargo moratorio previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro y, en todo caso, incorrecta fijación del dies a quo para su devengo.



TERCERO. [-Uno.-] En cuanto a la causa de la caída fue único testigo de esta el hijo de la actora, don Jose Ignacio , que declaró en el juicio que 'iba con su madre y, de repente, cayó sorpresivamente' y que 'vinieron dos empleados de Mercadona, primero un reponedor, que dijo que una mujer había ido derramando jabón suavizante por el supermercado y luego vino un vigilante de seguridad', pero la presencia en el sitio del reponedor, cuya intervención desconoce el vigilante de seguridad señor Aquilino (que también declaró en el juicio como testigo) no puede considerarse probada, luego tampoco la existencia de la señora que, inmediatamente antes, iba perdiendo líquido jabonoso por la tienda (tampoco sabía nada de esto el vigilante de seguridad). No obstante, hay que afirmar que se produjo una caída al suelo de la demandante en el establecimiento de Mercadona de la calle Sinesio Delgado de Madrid el día que se indica en la hoja de reclamaciones (documento 5 de los de la demanda), puesto que el referido vigilante de seguridad, señor Aquilino , fue advertido por una cliente de que una señora se había caído en determinada zona del establecimiento, se personó en el lugar que le fue indicado, vio a la actora, ya de pie, que acusaba dolor en un brazo y le dio cuenta de la reciente caída, se facilitó una silla a la lesionada, se llamó a la encargada, se avisó al Samur y este servicio sanitario atendió a la lesionada en la ambulancia que llegó al emplazamiento del comercio, pasó por el pasillo la máquina de limpieza, se redactó la hoja de reclamaciones y el señor Aquilino vio que en el solado del pasillo donde la demandante y su hijo dijeron que había ocurrido la caída gotas de líquido, como de un centímetro o centímetro y medio de tamaño, separadas unas de otras como a un metro o metro y medio, sin señales de resbalón o de haber sido pisadas y que estaban lejos del sitio donde se hallaba la actora y, además, que allí no estaba ningún reponedor (declaración testifical del señor Aquilino en el juicio que el Tribunal de apelación juzga fiable y derivada de un correcto recuerdo de lo vivido, al igual que entendió la juzgadora de la primera instancia). Pues bien, doña Matilde transitaba en la tienda por terreno llano, sin cambios de nivel (fotografía presentada como documento 2 de los de la contestación a la demanda de Mercadona, que no se acierta a entender por qué fue impugnada por la parte demandante) y sin obstáculos, sin que existan razones para que produjese la caída, pero en el lugar había gotas de líquido que pueden ocasionar que alguien que transita por el sito se resbale al pisar una de ellas. Que no apreciase en el suelo el vigilante de seguridad signos de haber sido pisada alguna de esas gotas o de resbalón no implica forzosamente que la pérdida de equilibrio de la actora no se hubiese podido producir al pisar una de las gotas (tampoco sabemos con qué atención y minuciosidad el vigilante de seguridad comprobó ese particular). Que doña Matilde se encontrase a alguna distancia de las gotas cuando el señor Aquilino llega al sitio donde se encontraba aquella es explicable, porque la actora estaba ya de pie y había podido moverse y alejarse del punto donde cayó. Que la máquina de limpieza pasase por el lugar algo después pone de manifiesto que se advirtió a los empleados del servicio de limpieza de la existencia de líquido derramado en el solado que debía limpiarse de inmediato.

En definitiva, es entendible, conforme a un orden normal y común de suceder de las cosas, que la caída fue causada por la presencia de líquido en el suelo susceptible de producir el deslizamiento con riesgo de quien lo pisase y, por el contrario, no se ha llegado a probar que el líquido hubiese llegado al suelo inmediatamente antes de la caída, sin tiempo para que el personal de Mercadona lo hubiese constatado y puesto remedio a la situación (no hemos tenido por probada la presencia en el sitio del reponedor y su anuncio de que una señora iba -al parecer en aquellos mismos momentos- perdiendo líquido jabonoso por la tienda) y la prueba de que la situación de riesgo acababa de crearse sin tiempo para actuar incumbe a las demandadas. En suma, sin servirnos de la hipótesis que se recoge en la sentencia apelada de que la demandante, al caer, tapó con el cuerpo la gota o esta fue absorbida por la ropa de aquella (Fundamento de Derecho Sexto), estimamos probada la relación causal entre existencia de gotas de líquido derramado en el suelo del establecimiento y la caída de la actora, con la consecuencia de lesiones que examinaremos a continuación, y la conclusión de falta por Mercadona del deber objetivo de cuidado en prevención de la salud e integridad física de los usuarios del sitio abierto al público, que implica la aplicación al caso de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil (y 1 , 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro en el caso de la aseguradora Zurich).

[-Dos.-] El entendimiento tan dispar entre las partes acerca de consistencia de curación y secuelas - y, por ende, del importe adecuado a la obligada compensación a la perjudicada- y la controversia sobre tal cuestión va a exigir un análisis pormenorizado de cada uno de los conceptos indemnizables, a la luz de los informes periciales del proceso: el del doctor don José , especialista en ortopedia y traumatología, a petición de la actora (documento 15 de los de la demanda) y el del doctor don Leovigildo , magister en valoración del daño corporal, hecho a instancia de Zurich (presentado por las demandadas con sus respectivos escritos de contestación), ambos ratificados y explicados en el juicio, con sometimiento a contradicción. También es cuestión discutida, que deberá tratarse aparte, si procede, y en su caso en qué medida, indemnizar los gastos médicos que se reclaman.

[-Dos.- 1. Incapacidad temporal.] El doctor José estima en su informe que la curación (con secuelas) de doña Matilde se produjo a los 279 días desde el del siniestro, de los cuales dos fueron hospitalarios, 180 impeditivos (desde el siniestro hasta el final de la rehabilitación postquirúrgica, lógicamente descontando los dos días de hospital) y 97 no impeditivos. Para el doctor Leovigildo la actora curó a los 167 días, de los cuales dos fueron hospitalarios y 165 impeditivos, y lo explica de esta forma: 'En este caso concreto y en nuestro criterio, el período de tratamiento efectivo necesario para curar la lesión fue de 167 días, que es el transcurrido entre el día del accidente (8 de febrero de 2012) y la finalización del tratamiento rehabilitador con finalidad curativa (23 de julio de 2012). Los tratamientos ulteriores no tienen finalidad curativa y las exploraciones complementarias solo sirvieron para constatar la situación final postquirúrgica'.

Sin embargo, pueden existir razones para entender que la incapacidad impeditiva perduró más allá del 23 de julio de 2012 y que aún hubo un período final de incapacidad no impeditiva hasta la consolidación de las secuelas, que debe también incluirse como tiempo de curación.

Atendiendo al informe pericial del doctor José , la incapacidad temporal con impedimento para las labores habituales duró 182 días (180 días más los dos de hospitalización) y precisa este perito que los 180 días -mejor los 182- son los que van 'desde el accidente hasta RHB post-quirúrgica'. Como el siniestro se produjo el 8 de febrero de 2012 (y dicho año fue bisiesto) para el doctor José el final del impedimento ('incapacidad para desarrollar su ocupación o actividad habitual', se dice en la tabla V del anexo de la LRCSCVM, que es el baremo indemnizatorio para accidentes de tráfico, cuyo empleo en este proceso fue propuesto por la actora y aceptado por las demandadas) tiene lugar el 7 de agosto de 2012 y el final del período de incapacidad temporal (97 días más) llega el 12 de noviembre del mismo año.

Con independencia de que la rehabilitación posquirúrgica (que es el momento en que sitúa el doctor José el final del período de impedimento para las ocupaciones habituales) pudo haber tenido lugar el 25 de julio de 2012 (cuando la actora concluye las sesiones de fisioterapia en C.A.17; informe pericial del doctor José , página 4, que es el folio 93 de las actuaciones del Juzgado, y documento 15.30 de los de la demanda) y no el 23 del mismo mes y año, que es cuando terminan las sesiones de rehabilitación en Congar (informe del doctor José , página 3, folio 92), fecha en que el doctor Leovigildo considera ultimado el tiempo incapacidad impeditiva, ocurre que la fecha 7 de agosto de 2012 no figura reseñada en ninguno de los dictámenes como de revisión postquirúrgica, final de terapia o informe de alta, pasando el doctor José , en la relación de actos médicos o de rehabilitación contenida en su informe, del 25 de junio de 2012 (página 4, folio 93) al 15 de noviembre siguiente (en la actualización del informe, página 10, folio 99, doctor Carlos María , diagnóstico por imagen, 'cambios post-quirúrgicos en el tendón del supraespinoso...'), esto es, pasado ya el 12 de noviembre, cuando ya ha se ha producido la curación (con secuelas) de la actora, según el doctor José , quien no resalta ni explica cuál puede ser la transcendencia que ese acto médico del 15 de noviembre puede tener en orden a la fijación del tiempo de incapacidad temporal, impeditiva o no. En cualquier caso, para el doctor José el 12 de noviembre de 2015 se ha producido ya la estabilización de las secuelas, y eso lo mantiene después de conocer la nueva documentación que se le presenta el 21 de enero de 2015, que va desde el citado 15 de noviembre de 2012 hasta el 9 de julio de 2014 (páginas 10 y 11 de su informe, folios 99 y 100).

En suma, el doctor José tiene por tiempo de impedimento 'hasta RHB post-quirúrgica' (página 11 de su informe, folio 100), pero la finalización de la rehabilitación postquirúrgica ocurre el 23 de julio de 2012, esto es a los 167 días de ocurrir el siniestro (como indica el doctor Leovigildo ) o, más exactamente, a la terminación de las sesiones de fisioterapia, el 25 de junio (a los 169 días de la caída), y no a los 182 días en que concreta el propio doctor José el final de la incapacidad impeditiva. Y tampoco queda en el informe del perito señor José explicado ni referido qué tratamiento curativo se aplicó a la lesionada en el tiempo que discurre entre el 7 de agosto y el 12 de noviembre de 2012, que es período considerado en su dictamen como de incapacidad temporal no impeditiva.

Es obligación del Tribunal dar vida a una sentencia y la sentencia ha de nutrirse de realidades manifestadas en el proceso o que puedan racionalmente presumirse. En cuanto al tiempo de sanidad de doña Matilde , la realidad atendible en el proceso es que de ningún modo consta que su estabilización de residuales haya de situarse más allá del 25 de julio de 2012, lo que da lugar a las indemnizaciones siguientes: Por 2 días de hospitalización a 69,61 euros por día, 139,22 euros.

Por 167 días impeditivos (contados hasta el 25 de julio de 2012), a 56,60 euros por día, 9.452,20 euros.

Total, 9.591,42 euros.

[-Dos.- 2. Factor de corrección sobre indemnizaciones por invalidez temporal.] No procede al no constar ingresos de la lesionada por trabajo. Es una diferencia de tratamiento entre la corrección por perjuicios económicos de la tabla V y la de la tabla IV del anexo de la LRCSCVM vigente al tiempo del siniestro.

[-Dos.- 3. Secuelas por limitación de movimientos de hombro.] La sentencia apelada reconoce las peticiones hechas en la demanda (con atribución máxima de puntos de la horquilla y secuelas indicadas en el informe del doctor José ) relativas a: Limitación de la movilidad. Abducción (N: 180 grados).

Mueve más de 90 grados (nivel de menor gravedad, de 1 a 5 puntos). Se piden y reconocen 5 puntos.

A 707,59 euros el punto, 3.537,95 euros.

Limitación de la movilidad. Flexión anterior (N: 180 grados).

Mueve más de 90 grados (nivel de menor gravedad, de 1 a 5 puntos). Se piden y reconocen 5 puntos.

A 707,59 euros el punto, 3.537,95 euros.

Limitación de la movilidad. Extensión (N: 40 grados).

Faltan diez grados (sin niveles, de 1 a 5 puntos).

Se piden y reconocen 5 puntos. A 707,59 euros el punto, 3.537,95 euros.

Limitación de la movilidad. Rotación externa (N: 90 grados), faltan 20 grados. Rotación interna (N: 60 grados), faltan 20 grados (sin niveles, la rotación externa de 1 a 5 puntos y la interna de 1 a 6 puntos). Se piden y reconocen 6 puntos.

A 717,79 euros el punto, 4.306,74 euros.

En total, 14.920,59 euros.

El perito señor Leovigildo valora todos estos límites de movilidad en dos puntos como 'limitación de movilidad de hombro derecho' y se muestra disconforme con el criterio de puntuación por separado del doctor José porque la lesionada tiene una mínima limitación de movilidad en los últimos grados y se reclaman 21 puntos, que es más de lo que la ley otorga a la pérdida total de movilidad de la articulación. Y explica que debe aplicarse el porcentaje de pérdida total de movimiento en la articulación (de los 580 grados posibles) a los 20 puntos en que el baremo valora la abolición completa de movilidad del hombro. Efectivamente, en la tabla VI del baremo vigente al tiempo del siniestro, la abolición total de la movilidad del hombro (anquilosis y artrodesis) se puntúa con 20 puntos (en posición funcional) y en 25 (en posición no funcional) y al inicio del capítulo 4 de la misma tabla (Extremidad superior y cintura escapular) se incluye la siguiente nota: 'La puntuación de una o varias secuelas correspondientes a una articulación , miembro, aparato o sistema (en el caso de que sean varias las secuelas tras utilizar la fórmula de incapacidades concurrentes) nunca podrá superar a la que corresponda por la pérdida total, anatómica y/o funcional de esta articulación, miembro, aparato o sistema'.

En consideración a lo anterior, y respetando el criterio, como especialista en traumatología, del doctor José , que aprecia déficits de movimiento en cinco arcos de la articulación, se calificará con dos puntos cada una de las cinco limitaciones (las limitaciones de rotación externa y rotación interna se tienen por secuelas independientes). En total, diez puntos, pendientes de someterse a la fórmula de Balthazar del apartado segundo ('Explicación del sistema'), letra b, tablas III y VI, segundo ('Incapacidades concurrentes') del anexo de la LRCSCVM.

[-Dos.- 4. Material de osteosíntesis.] Procede su reconocimiento con tres puntos, a la vista del informe del doctor Leyes, que efectuó la intervención quirúrgica del 27 de abril de 2012, presentado en la audiencia previa y obrante al folio 326 de las actuaciones del Juzgado.

[-Dos.- 5. Artrosis postraumática y/u hombro doloroso.] Reconocida por el doctor Leovigildo , debe ser tenida en cuenta y valorada con tres puntos.

[-Dos.- 6.Atrapamiento del nervio mediano a nivel del carpo, bilateral, asintomático, de grado leve.] No puede apreciarse como secuela por falta de prueba suficientemente segura de su relación causal con el origen de las lesiones del proceso.

[-Dos.- 7. Aplicación de la fórmula de Balthazar a las lesiones permanentes funcionales.] Las puntuaciones reconocidas son de 2, 2, 2, 2, 2, 3 y 3. Repetida por seis veces, necesarias en este caso (siete secuelas), la fórmula [(100-M) x m] /100 + M del apartado segundo ('Explicación del sistema'), letra b, tablas III y VI, segundo ('Incapacidades concurrentes') del anexo de la LRCSCVM, resultan 16 puntos, con redondeo.

Su valor, con arreglo a las cuantificaciones para 2012 para una persona de 64 años (901,07 multiplicado por 16), es de 14.417,12 euros.

[-Dos.- 8. Perjuicio estético.] Incluido en la valoración del perito doctor Leovigildo , debe estimarse con la valoración de un punto por valor económico en el caso de la demandante de 647,45 euros, conforme a las cuantificaciones para 2012.

[-Dos.- 9. Indemnización básica total por secuelas funcionales y perjuicio estético.] La suma de 14.417,12 euros y 647,45 euros arroja 15.064,57 euros.

[-Dos.- 10. Factor de corrección de perjuicios económicos aplicable a la indemnización básica por lesiones permanentes.] Del diez por ciento (tabla IV del anexo de la LRCSCVM) supone 1.506,45 euros.

[-Dos.- 11. Gastos médicos.] La petición, de 762,40 euros, se hizo en la demanda de modo genérico, sin desglose ni expresión de contenido, siendo la localización de los justificantes, entre los documentos presentados, sumamente compleja, habiéndose intentado en la audiencia previa aclarar los conceptos por los que se reclamaba y la ubicación en los autos de las justificaciones documentadas. En las oposiciones a los recursos se precisa que los justificantes se hallan en los documentos 15.28, 15.29, 15.30, 16.1, 16.2 (se repite el 16.2) y 16.3 de los de la demanda.

El documento 15.28 es un extracto de Sanitas de 15 de junio de 2012 anunciando cobro de determinados servicios sanitarios prestados en marzo y abril de 2012 a la actora por importe de 73,20 euros. Ninguna irregularidad en los conceptos, relacionados con las lesiones de autos (el electroencefalograma es de 18 de abril y coincide en el tiempo con un estudio preanéstesico (la actora fue intervenida el 27 de abril de 2012).

El documento 15.29 es un adeudo por domiciliación en la cuenta del esposo de la actora (conocemos su identidad porque declaró como testigo) de un recibo de Sanitas. Comprende prima del seguro (347,42 euros) y consultas (116 euros) y la fecha valor es 2 de abril de 2012. Debe reconocerse como perjuicio derivado del siniestro el importe de las consultas, no la prima, derivada de la relación de seguro entre asegurados y Sanitas.

El documento 15.30 es un recibo de honorarios por fisioterapia ya realizada el 25 de julio de 2012 por 288 euros. Recogida la prestación en el informe pericial del doctor José . Debe acordarse su pago.

El documento 16.1 es una factura girada a la actora por Diagnostica referido a una copia de placas, de fecha 2 de julio de 2012 e importe 20 euros. Debe acordarse su pago.

El documento 16.2 contiene el original del 15.28 (ya examinado y admitido), que era copia del presente (extracto de Sanitas de 15 de junio de 2012 anunciando cobro de determinados servicios sanitarios prestados en marzo y abril de 2012 a la actora por importe de 73,20 euros). Por supuesto que ha de rechazarse su inclusión en la condena.

También contiene el mismo documento 16.2 un extracto de Sanitas de fecha 15 de junio de 2012 por importe de 45 euros por servicios sanitarios prestados en febrero y marzo de 2012 a la actora. Ninguna irregularidad en los conceptos, relacionados con las lesiones de autos, siendo este gasto de 45 euros un perjuicio del que deben responder las demandadas.

El documento 16.3 no puede admitirse como gasto a cargo de las demandadas. Se trata de una factura de 9 de septiembre de 2013 de la Fundación Kovacs girada a la actora por importe de 350 euros por el concepto de 'consulta médica', de la que no se sabe a qué obedeció ni qué relación puede guardar con las lesiones y secuelas de estos autos.

Se condenará a las demandadas al pago de gastos por importe de 73,20 euros, 116 euros, 288 euros, 20 euros y 45 euros. En total, 542,20 euros.

[-Dos.- 12. Importe de la indemnización.] El total importe de la indemnización debida asciende a 26.704,70 euros, con arreglo a este desglose: Incapacidad temporal, 9.591,48 euros.

Secuelas funcionales y perjuicio estético, 15.064,57 euros.

Factor de corrección, 1.506,45 euros.

Gastos médicos, 542,20 euros.

[-Tres.-] En cuanto a los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro deben ser impuestos a la aseguradora, sin aplicación de la regla octava del citado precepto, conforme se razona en la resolución apelada (Fundamento de Derecho Octavo). Mercadona tuvo desde el primer momento conocimiento del sinestro del que podía resultar su responsabilidad civil y la no comunicación en debido tiempo del siniestro a Zurich no puede perjudicar al perjudicado ( artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro ). De otra parte, no resulta ajustado a la verdad que Zurich no tuvo conocimiento del siniestro hasta el 12 de noviembre de 2014, porque con mucha anterioridad encargó a Uvame un informe pericial médico (el perito don Leovigildo dice en el encabezamiento de su dictamen que lo hace por haberlo solicitado Zurich y, en cumplimiento del encargo, se entrevistó y exploró a la actora ya el 3 de enero de 2013).



CUARTO. En los anteriores términos (reducción de la condena a 26.704,70 euros) estimaremos parcialmente los recursos.

Al estimarse solo parcialmente la demanda, no se hará pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia ( artículo 394, apartado dos, de la ley procesal civil ) Y, puesto que estimaremos parcialmente ambos recursos, no haremos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Mandaremos restituir los depósitos constituidos, según se establece en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

'Se acuerda aclarar sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 15-12-2016 , en el siguiente sentido: 'a) «y condenando a ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA al interés legal incrementado en un 50% desde el día 8-2-2012» (y no el 09-02-2014 como erróneamente se había transcrito).

'b) «pasando a ser el interés del 20% desde el dúa 09-02-2014 sobre la cantidad de 31.940,41 euros» (y no el interés del 50% como erróneamente se había transcrito).

'Manteniendo el resto de la sentencia. Sin hacer pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO. Contra dicha resolución interpusieron sendos recursos de apelación Zurich Insurance PLC Sucursal en España y Mercadona S.A..



TERCERO. Las actuaciones fueron registradas en esta Audiencia Provincial el 22 de junio de 2017.

Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 31 de enero de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho Primero (sobre la demanda), Segundo (posición de las demandadas frente a la pretensión de la actora), Tercero (sobre la carga de la prueba y la carga de la prueba en la responsabilidad extracontractual) y Octavo (sobre los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro ), exceptuando de este último Fundamento su párrafo final ( 'Resultando procedente concluir, estimando la demanda' ). Se aceptan los Fundamentos Cuarto y Quinto (sobre valoración de las pruebas periciales) y el Séptimo (responsabilidad extracontractual de Mercadona S.A. y de la aseguradora, con arreglo a la Ley de Contrato de Seguro y apreciación de días de impedimento y secuelas) solo en lo coincidente con lo que se expresará a continuación. Se acepta en lo sustancial en Sexto (sobre la causa de la caída) y se rechaza el Noveno (sobre costas procesales).



SEGUNDO. Doña Matilde formuló demanda, ejercitando acción de responsabilidad extracontractual contra Mercadona S.A. (Mercadona en adelante) y su aseguradora de responsabilidad civil, Zurich Insurance PLC Sucursal en España (Zurich en lo sucesivo) en reclamación de 46.940,41 euros (46.214,01 euros por incapacidad temporal y secuelas y 726,40 euros por gastos, de cuyo total 31.940,41 euros serían a cargo de ambas codemandadas solidariamente y 15.000 euros a cargo exclusivo de Mercadona) como indemnización por lesiones con secuelas causadas, según el escrito de demanda, el 8 de febrero de 2012, cuando la demandante se hallaba comprando en el establecimiento de Mercadona sito en la calle Sinesio Delgado, número 44, de Madrid, al resbalar, a causa de un líquido del que había gotas esparcidas por el suelo, y caer hacia adelante, golpeándose con el solado, con lesiones en hombro derecho, cadera y rodillas derechas, con diagnóstico de posible rotura de manguito rotador del hombro derecho y contusión cadera y rodilla derechas. La pretensión formulada se funda en un período de curación de 279 días, de los que dos fueron hospitalarios, 180 impeditivos y 97 no impeditivos, con secuelas consistentes en (-i.-) limitación de la movilidad de abducción (mueve más de 90 grados), (-ii.-) flexión anterior (mueve más de 90 grados), (-iii.-) extensión (faltan diez grados), (-iv.-) déficit de rotación externa e interna, (-v.-) material de osteosíntesis (tres arpones) y (-vi.-) atrapamiento del nervio mediano a nivel del carpo, bilateral, asintomático, de grado leve. La actora fue intervenida quirúrgicamente el 27 de abril de 2012 por artroscopia practicándose reinserción del supraespinoso con dos arpones y descompresión subacromial. Realizó sesiones de rehabilitación y fisioterapia que finaliza en julio de 2012. Fueron prescritas infiltraciones en abril de 2013. Doña Matilde nació el NUM000 de 1948.

La cuantificación de la indemnización solicitada se hace en la demanda con arreglo al anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor ('Sistema para la Valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación') en la redacción que tenía en 2012 y con aplicación de las indemnizaciones fijadas en la Resolución de 24 de enero de 2012 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones por las que se re, de modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados, con las cuantías establecidas por la Resolución de 17 de enero de 2008, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se dio publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultaron de aplicar durante 2012 el sistema para la valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, otorgando a las secuelas los valores máximos de la horquilla señalada en el dictamen pericial del doctor José , especialista en traumatología, aportado con la demanda. De este modo resulta: Por 2 días de hospitalización 139,22 euros.

Por 180 días impeditivos 10.188,00 euros.

Por 97 días no impeditivos 2.954,62 euros.

Por secuelas Abducción (5 puntos a 707,59 euros) 3.537,95 euros. Flexión (5 puntos a 707,59 euros) 3.537,95 euros.

Extensión (5 puntos a 707,59 euros) 3.537,95 euros.

Déficit de rotación (6 puntos a 717,79 eur.) 4.306,74 euros.

Material osteosíntesis (5 puntos a 707,59 e.)3.537,95 euros.

Atrapamiento nervio (15 puntos a 765,32) 11.479,80 euros.

Factor de corrección (10%) 4.322,02 euros.

Son reclamados también 726,40 euros por gastos médicos.

Mercadona y Zurich se opusieron a la demanda en contestaciones separadas. Mercadona adujo falta de responsabilidad por culpa del establecimiento y sus empleados y ambas codemandadas criticaron la estimación de días de curación y secuelas del informe pericial presentado por la actora, remitiéndose al presentado con sus escritos de contestación del doctor don Leovigildo , magister en valoración del daño corporal, del siguiente contenido: curación en dos días de hospitalización y 156 días impeditivos (hasta el final del tratamiento de rehabilitación postoperatorio con finalidad curativa, el 23 de julio de 2012) con las secuelas de (-i.-) limitación de movilidad del hombro derecho (2 puntos), (-ii.-) artrosis postraumática y/u hombro doloroso (3 puntos de una horquilla de 1 a 5) y (-iii.-) perjuicio estético ligero (1 punto), haciéndose en las contestaciones la siguiente valoración: 165 días impeditivos (a 56,60 euros) 9.399,00 euros.

2 días de hospitalización (a 69,61 euros) 139,22 euros.

5 puntos de secuela funcional (a 707,59 eur.) 3.537,95 euros.

1 punto de perjuicio estético (a 647,45 euros) 647,45 euros.

Lo que arrojaría un total de 13.663,62 euros. También rechazaron la petición por gastos médicos, al no hallarse estos debidamente individualizados en la demanda ni identificados entre la documentación presentada y no permitirse, en algún caso, conocer la causa motivadora del gasto. Zurich se opuso a la imposición de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro y alegó la existencia en el seguro de una franquicia de 15.000 euros por siniestro, a cargo de la asegurada, suma que supera a la indemnización de 13.633,62 euros estimada. Ambas demandadas interesaron su absolución.

La sentencia de la primera instancia estimó íntegramente la demanda y contra tal resolución las demandadas interpusieron sendos recursos de apelación, articulando Mercadona sus motivos a través de las alegaciones siguientes: [-Primera.-] Sobre valoración de a prueba contenida en la sentencia recurrida en lo referente a la causa de la caída de la demandante. El resultado de la prueba practicada no permite considerar acreditado que la supuesta caída de la demandante se produjera por el motivo que se alega en la demanda.

[-Segunda.-] Sobre los criterios de imputación de responsabilidad a Mercadona.

[-Tercera.-] Sobre la valoración de la prueba relativa a la entidad del daño y su valoración.

Zurich funda su recurso en las mismas alegaciones y añade una cuarta, sobre la improcedente imposición del recargo moratorio previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro y, en todo caso, incorrecta fijación del dies a quo para su devengo.



TERCERO. [-Uno.-] En cuanto a la causa de la caída fue único testigo de esta el hijo de la actora, don Jose Ignacio , que declaró en el juicio que 'iba con su madre y, de repente, cayó sorpresivamente' y que 'vinieron dos empleados de Mercadona, primero un reponedor, que dijo que una mujer había ido derramando jabón suavizante por el supermercado y luego vino un vigilante de seguridad', pero la presencia en el sitio del reponedor, cuya intervención desconoce el vigilante de seguridad señor Aquilino (que también declaró en el juicio como testigo) no puede considerarse probada, luego tampoco la existencia de la señora que, inmediatamente antes, iba perdiendo líquido jabonoso por la tienda (tampoco sabía nada de esto el vigilante de seguridad). No obstante, hay que afirmar que se produjo una caída al suelo de la demandante en el establecimiento de Mercadona de la calle Sinesio Delgado de Madrid el día que se indica en la hoja de reclamaciones (documento 5 de los de la demanda), puesto que el referido vigilante de seguridad, señor Aquilino , fue advertido por una cliente de que una señora se había caído en determinada zona del establecimiento, se personó en el lugar que le fue indicado, vio a la actora, ya de pie, que acusaba dolor en un brazo y le dio cuenta de la reciente caída, se facilitó una silla a la lesionada, se llamó a la encargada, se avisó al Samur y este servicio sanitario atendió a la lesionada en la ambulancia que llegó al emplazamiento del comercio, pasó por el pasillo la máquina de limpieza, se redactó la hoja de reclamaciones y el señor Aquilino vio que en el solado del pasillo donde la demandante y su hijo dijeron que había ocurrido la caída gotas de líquido, como de un centímetro o centímetro y medio de tamaño, separadas unas de otras como a un metro o metro y medio, sin señales de resbalón o de haber sido pisadas y que estaban lejos del sitio donde se hallaba la actora y, además, que allí no estaba ningún reponedor (declaración testifical del señor Aquilino en el juicio que el Tribunal de apelación juzga fiable y derivada de un correcto recuerdo de lo vivido, al igual que entendió la juzgadora de la primera instancia). Pues bien, doña Matilde transitaba en la tienda por terreno llano, sin cambios de nivel (fotografía presentada como documento 2 de los de la contestación a la demanda de Mercadona, que no se acierta a entender por qué fue impugnada por la parte demandante) y sin obstáculos, sin que existan razones para que produjese la caída, pero en el lugar había gotas de líquido que pueden ocasionar que alguien que transita por el sito se resbale al pisar una de ellas. Que no apreciase en el suelo el vigilante de seguridad signos de haber sido pisada alguna de esas gotas o de resbalón no implica forzosamente que la pérdida de equilibrio de la actora no se hubiese podido producir al pisar una de las gotas (tampoco sabemos con qué atención y minuciosidad el vigilante de seguridad comprobó ese particular). Que doña Matilde se encontrase a alguna distancia de las gotas cuando el señor Aquilino llega al sitio donde se encontraba aquella es explicable, porque la actora estaba ya de pie y había podido moverse y alejarse del punto donde cayó. Que la máquina de limpieza pasase por el lugar algo después pone de manifiesto que se advirtió a los empleados del servicio de limpieza de la existencia de líquido derramado en el solado que debía limpiarse de inmediato.

En definitiva, es entendible, conforme a un orden normal y común de suceder de las cosas, que la caída fue causada por la presencia de líquido en el suelo susceptible de producir el deslizamiento con riesgo de quien lo pisase y, por el contrario, no se ha llegado a probar que el líquido hubiese llegado al suelo inmediatamente antes de la caída, sin tiempo para que el personal de Mercadona lo hubiese constatado y puesto remedio a la situación (no hemos tenido por probada la presencia en el sitio del reponedor y su anuncio de que una señora iba -al parecer en aquellos mismos momentos- perdiendo líquido jabonoso por la tienda) y la prueba de que la situación de riesgo acababa de crearse sin tiempo para actuar incumbe a las demandadas. En suma, sin servirnos de la hipótesis que se recoge en la sentencia apelada de que la demandante, al caer, tapó con el cuerpo la gota o esta fue absorbida por la ropa de aquella (Fundamento de Derecho Sexto), estimamos probada la relación causal entre existencia de gotas de líquido derramado en el suelo del establecimiento y la caída de la actora, con la consecuencia de lesiones que examinaremos a continuación, y la conclusión de falta por Mercadona del deber objetivo de cuidado en prevención de la salud e integridad física de los usuarios del sitio abierto al público, que implica la aplicación al caso de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil (y 1 , 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro en el caso de la aseguradora Zurich).

[-Dos.-] El entendimiento tan dispar entre las partes acerca de consistencia de curación y secuelas - y, por ende, del importe adecuado a la obligada compensación a la perjudicada- y la controversia sobre tal cuestión va a exigir un análisis pormenorizado de cada uno de los conceptos indemnizables, a la luz de los informes periciales del proceso: el del doctor don José , especialista en ortopedia y traumatología, a petición de la actora (documento 15 de los de la demanda) y el del doctor don Leovigildo , magister en valoración del daño corporal, hecho a instancia de Zurich (presentado por las demandadas con sus respectivos escritos de contestación), ambos ratificados y explicados en el juicio, con sometimiento a contradicción. También es cuestión discutida, que deberá tratarse aparte, si procede, y en su caso en qué medida, indemnizar los gastos médicos que se reclaman.

[-Dos.- 1. Incapacidad temporal.] El doctor José estima en su informe que la curación (con secuelas) de doña Matilde se produjo a los 279 días desde el del siniestro, de los cuales dos fueron hospitalarios, 180 impeditivos (desde el siniestro hasta el final de la rehabilitación postquirúrgica, lógicamente descontando los dos días de hospital) y 97 no impeditivos. Para el doctor Leovigildo la actora curó a los 167 días, de los cuales dos fueron hospitalarios y 165 impeditivos, y lo explica de esta forma: 'En este caso concreto y en nuestro criterio, el período de tratamiento efectivo necesario para curar la lesión fue de 167 días, que es el transcurrido entre el día del accidente (8 de febrero de 2012) y la finalización del tratamiento rehabilitador con finalidad curativa (23 de julio de 2012). Los tratamientos ulteriores no tienen finalidad curativa y las exploraciones complementarias solo sirvieron para constatar la situación final postquirúrgica'.

Sin embargo, pueden existir razones para entender que la incapacidad impeditiva perduró más allá del 23 de julio de 2012 y que aún hubo un período final de incapacidad no impeditiva hasta la consolidación de las secuelas, que debe también incluirse como tiempo de curación.

Atendiendo al informe pericial del doctor José , la incapacidad temporal con impedimento para las labores habituales duró 182 días (180 días más los dos de hospitalización) y precisa este perito que los 180 días -mejor los 182- son los que van 'desde el accidente hasta RHB post-quirúrgica'. Como el siniestro se produjo el 8 de febrero de 2012 (y dicho año fue bisiesto) para el doctor José el final del impedimento ('incapacidad para desarrollar su ocupación o actividad habitual', se dice en la tabla V del anexo de la LRCSCVM, que es el baremo indemnizatorio para accidentes de tráfico, cuyo empleo en este proceso fue propuesto por la actora y aceptado por las demandadas) tiene lugar el 7 de agosto de 2012 y el final del período de incapacidad temporal (97 días más) llega el 12 de noviembre del mismo año.

Con independencia de que la rehabilitación posquirúrgica (que es el momento en que sitúa el doctor José el final del período de impedimento para las ocupaciones habituales) pudo haber tenido lugar el 25 de julio de 2012 (cuando la actora concluye las sesiones de fisioterapia en C.A.17; informe pericial del doctor José , página 4, que es el folio 93 de las actuaciones del Juzgado, y documento 15.30 de los de la demanda) y no el 23 del mismo mes y año, que es cuando terminan las sesiones de rehabilitación en Congar (informe del doctor José , página 3, folio 92), fecha en que el doctor Leovigildo considera ultimado el tiempo incapacidad impeditiva, ocurre que la fecha 7 de agosto de 2012 no figura reseñada en ninguno de los dictámenes como de revisión postquirúrgica, final de terapia o informe de alta, pasando el doctor José , en la relación de actos médicos o de rehabilitación contenida en su informe, del 25 de junio de 2012 (página 4, folio 93) al 15 de noviembre siguiente (en la actualización del informe, página 10, folio 99, doctor Carlos María , diagnóstico por imagen, 'cambios post-quirúrgicos en el tendón del supraespinoso...'), esto es, pasado ya el 12 de noviembre, cuando ya ha se ha producido la curación (con secuelas) de la actora, según el doctor José , quien no resalta ni explica cuál puede ser la transcendencia que ese acto médico del 15 de noviembre puede tener en orden a la fijación del tiempo de incapacidad temporal, impeditiva o no. En cualquier caso, para el doctor José el 12 de noviembre de 2015 se ha producido ya la estabilización de las secuelas, y eso lo mantiene después de conocer la nueva documentación que se le presenta el 21 de enero de 2015, que va desde el citado 15 de noviembre de 2012 hasta el 9 de julio de 2014 (páginas 10 y 11 de su informe, folios 99 y 100).

En suma, el doctor José tiene por tiempo de impedimento 'hasta RHB post-quirúrgica' (página 11 de su informe, folio 100), pero la finalización de la rehabilitación postquirúrgica ocurre el 23 de julio de 2012, esto es a los 167 días de ocurrir el siniestro (como indica el doctor Leovigildo ) o, más exactamente, a la terminación de las sesiones de fisioterapia, el 25 de junio (a los 169 días de la caída), y no a los 182 días en que concreta el propio doctor José el final de la incapacidad impeditiva. Y tampoco queda en el informe del perito señor José explicado ni referido qué tratamiento curativo se aplicó a la lesionada en el tiempo que discurre entre el 7 de agosto y el 12 de noviembre de 2012, que es período considerado en su dictamen como de incapacidad temporal no impeditiva.

Es obligación del Tribunal dar vida a una sentencia y la sentencia ha de nutrirse de realidades manifestadas en el proceso o que puedan racionalmente presumirse. En cuanto al tiempo de sanidad de doña Matilde , la realidad atendible en el proceso es que de ningún modo consta que su estabilización de residuales haya de situarse más allá del 25 de julio de 2012, lo que da lugar a las indemnizaciones siguientes: Por 2 días de hospitalización a 69,61 euros por día, 139,22 euros.

Por 167 días impeditivos (contados hasta el 25 de julio de 2012), a 56,60 euros por día, 9.452,20 euros.

Total, 9.591,42 euros.

[-Dos.- 2. Factor de corrección sobre indemnizaciones por invalidez temporal.] No procede al no constar ingresos de la lesionada por trabajo. Es una diferencia de tratamiento entre la corrección por perjuicios económicos de la tabla V y la de la tabla IV del anexo de la LRCSCVM vigente al tiempo del siniestro.

[-Dos.- 3. Secuelas por limitación de movimientos de hombro.] La sentencia apelada reconoce las peticiones hechas en la demanda (con atribución máxima de puntos de la horquilla y secuelas indicadas en el informe del doctor José ) relativas a: Limitación de la movilidad. Abducción (N: 180 grados).

Mueve más de 90 grados (nivel de menor gravedad, de 1 a 5 puntos). Se piden y reconocen 5 puntos.

A 707,59 euros el punto, 3.537,95 euros.

Limitación de la movilidad. Flexión anterior (N: 180 grados).

Mueve más de 90 grados (nivel de menor gravedad, de 1 a 5 puntos). Se piden y reconocen 5 puntos.

A 707,59 euros el punto, 3.537,95 euros.

Limitación de la movilidad. Extensión (N: 40 grados).

Faltan diez grados (sin niveles, de 1 a 5 puntos).

Se piden y reconocen 5 puntos. A 707,59 euros el punto, 3.537,95 euros.

Limitación de la movilidad. Rotación externa (N: 90 grados), faltan 20 grados. Rotación interna (N: 60 grados), faltan 20 grados (sin niveles, la rotación externa de 1 a 5 puntos y la interna de 1 a 6 puntos). Se piden y reconocen 6 puntos.

A 717,79 euros el punto, 4.306,74 euros.

En total, 14.920,59 euros.

El perito señor Leovigildo valora todos estos límites de movilidad en dos puntos como 'limitación de movilidad de hombro derecho' y se muestra disconforme con el criterio de puntuación por separado del doctor José porque la lesionada tiene una mínima limitación de movilidad en los últimos grados y se reclaman 21 puntos, que es más de lo que la ley otorga a la pérdida total de movilidad de la articulación. Y explica que debe aplicarse el porcentaje de pérdida total de movimiento en la articulación (de los 580 grados posibles) a los 20 puntos en que el baremo valora la abolición completa de movilidad del hombro. Efectivamente, en la tabla VI del baremo vigente al tiempo del siniestro, la abolición total de la movilidad del hombro (anquilosis y artrodesis) se puntúa con 20 puntos (en posición funcional) y en 25 (en posición no funcional) y al inicio del capítulo 4 de la misma tabla (Extremidad superior y cintura escapular) se incluye la siguiente nota: 'La puntuación de una o varias secuelas correspondientes a una articulación , miembro, aparato o sistema (en el caso de que sean varias las secuelas tras utilizar la fórmula de incapacidades concurrentes) nunca podrá superar a la que corresponda por la pérdida total, anatómica y/o funcional de esta articulación, miembro, aparato o sistema'.

En consideración a lo anterior, y respetando el criterio, como especialista en traumatología, del doctor José , que aprecia déficits de movimiento en cinco arcos de la articulación, se calificará con dos puntos cada una de las cinco limitaciones (las limitaciones de rotación externa y rotación interna se tienen por secuelas independientes). En total, diez puntos, pendientes de someterse a la fórmula de Balthazar del apartado segundo ('Explicación del sistema'), letra b, tablas III y VI, segundo ('Incapacidades concurrentes') del anexo de la LRCSCVM.

[-Dos.- 4. Material de osteosíntesis.] Procede su reconocimiento con tres puntos, a la vista del informe del doctor Leyes, que efectuó la intervención quirúrgica del 27 de abril de 2012, presentado en la audiencia previa y obrante al folio 326 de las actuaciones del Juzgado.

[-Dos.- 5. Artrosis postraumática y/u hombro doloroso.] Reconocida por el doctor Leovigildo , debe ser tenida en cuenta y valorada con tres puntos.

[-Dos.- 6.Atrapamiento del nervio mediano a nivel del carpo, bilateral, asintomático, de grado leve.] No puede apreciarse como secuela por falta de prueba suficientemente segura de su relación causal con el origen de las lesiones del proceso.

[-Dos.- 7. Aplicación de la fórmula de Balthazar a las lesiones permanentes funcionales.] Las puntuaciones reconocidas son de 2, 2, 2, 2, 2, 3 y 3. Repetida por seis veces, necesarias en este caso (siete secuelas), la fórmula [(100-M) x m] /100 + M del apartado segundo ('Explicación del sistema'), letra b, tablas III y VI, segundo ('Incapacidades concurrentes') del anexo de la LRCSCVM, resultan 16 puntos, con redondeo.

Su valor, con arreglo a las cuantificaciones para 2012 para una persona de 64 años (901,07 multiplicado por 16), es de 14.417,12 euros.

[-Dos.- 8. Perjuicio estético.] Incluido en la valoración del perito doctor Leovigildo , debe estimarse con la valoración de un punto por valor económico en el caso de la demandante de 647,45 euros, conforme a las cuantificaciones para 2012.

[-Dos.- 9. Indemnización básica total por secuelas funcionales y perjuicio estético.] La suma de 14.417,12 euros y 647,45 euros arroja 15.064,57 euros.

[-Dos.- 10. Factor de corrección de perjuicios económicos aplicable a la indemnización básica por lesiones permanentes.] Del diez por ciento (tabla IV del anexo de la LRCSCVM) supone 1.506,45 euros.

[-Dos.- 11. Gastos médicos.] La petición, de 762,40 euros, se hizo en la demanda de modo genérico, sin desglose ni expresión de contenido, siendo la localización de los justificantes, entre los documentos presentados, sumamente compleja, habiéndose intentado en la audiencia previa aclarar los conceptos por los que se reclamaba y la ubicación en los autos de las justificaciones documentadas. En las oposiciones a los recursos se precisa que los justificantes se hallan en los documentos 15.28, 15.29, 15.30, 16.1, 16.2 (se repite el 16.2) y 16.3 de los de la demanda.

El documento 15.28 es un extracto de Sanitas de 15 de junio de 2012 anunciando cobro de determinados servicios sanitarios prestados en marzo y abril de 2012 a la actora por importe de 73,20 euros. Ninguna irregularidad en los conceptos, relacionados con las lesiones de autos (el electroencefalograma es de 18 de abril y coincide en el tiempo con un estudio preanéstesico (la actora fue intervenida el 27 de abril de 2012).

El documento 15.29 es un adeudo por domiciliación en la cuenta del esposo de la actora (conocemos su identidad porque declaró como testigo) de un recibo de Sanitas. Comprende prima del seguro (347,42 euros) y consultas (116 euros) y la fecha valor es 2 de abril de 2012. Debe reconocerse como perjuicio derivado del siniestro el importe de las consultas, no la prima, derivada de la relación de seguro entre asegurados y Sanitas.

El documento 15.30 es un recibo de honorarios por fisioterapia ya realizada el 25 de julio de 2012 por 288 euros. Recogida la prestación en el informe pericial del doctor José . Debe acordarse su pago.

El documento 16.1 es una factura girada a la actora por Diagnostica referido a una copia de placas, de fecha 2 de julio de 2012 e importe 20 euros. Debe acordarse su pago.

El documento 16.2 contiene el original del 15.28 (ya examinado y admitido), que era copia del presente (extracto de Sanitas de 15 de junio de 2012 anunciando cobro de determinados servicios sanitarios prestados en marzo y abril de 2012 a la actora por importe de 73,20 euros). Por supuesto que ha de rechazarse su inclusión en la condena.

También contiene el mismo documento 16.2 un extracto de Sanitas de fecha 15 de junio de 2012 por importe de 45 euros por servicios sanitarios prestados en febrero y marzo de 2012 a la actora. Ninguna irregularidad en los conceptos, relacionados con las lesiones de autos, siendo este gasto de 45 euros un perjuicio del que deben responder las demandadas.

El documento 16.3 no puede admitirse como gasto a cargo de las demandadas. Se trata de una factura de 9 de septiembre de 2013 de la Fundación Kovacs girada a la actora por importe de 350 euros por el concepto de 'consulta médica', de la que no se sabe a qué obedeció ni qué relación puede guardar con las lesiones y secuelas de estos autos.

Se condenará a las demandadas al pago de gastos por importe de 73,20 euros, 116 euros, 288 euros, 20 euros y 45 euros. En total, 542,20 euros.

[-Dos.- 12. Importe de la indemnización.] El total importe de la indemnización debida asciende a 26.704,70 euros, con arreglo a este desglose: Incapacidad temporal, 9.591,48 euros.

Secuelas funcionales y perjuicio estético, 15.064,57 euros.

Factor de corrección, 1.506,45 euros.

Gastos médicos, 542,20 euros.

[-Tres.-] En cuanto a los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro deben ser impuestos a la aseguradora, sin aplicación de la regla octava del citado precepto, conforme se razona en la resolución apelada (Fundamento de Derecho Octavo). Mercadona tuvo desde el primer momento conocimiento del sinestro del que podía resultar su responsabilidad civil y la no comunicación en debido tiempo del siniestro a Zurich no puede perjudicar al perjudicado ( artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro ). De otra parte, no resulta ajustado a la verdad que Zurich no tuvo conocimiento del siniestro hasta el 12 de noviembre de 2014, porque con mucha anterioridad encargó a Uvame un informe pericial médico (el perito don Leovigildo dice en el encabezamiento de su dictamen que lo hace por haberlo solicitado Zurich y, en cumplimiento del encargo, se entrevistó y exploró a la actora ya el 3 de enero de 2013).



CUARTO. En los anteriores términos (reducción de la condena a 26.704,70 euros) estimaremos parcialmente los recursos.

Al estimarse solo parcialmente la demanda, no se hará pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia ( artículo 394, apartado dos, de la ley procesal civil ) Y, puesto que estimaremos parcialmente ambos recursos, no haremos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Mandaremos restituir los depósitos constituidos, según se establece en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

III. FALLAMOS Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de 15 de diciembre de 2016 y auto de aclaración de 2 de marzo de 2007 del Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de los de Madrid dictados en el procedimiento del que dimana este rollo.

REVOCAMOS dicha resolución y, por la presente, Primero. ESTIMAMOS parcialmente la demanda origen de esta litis y CONDENAMOS a Zurich Insurance PLC Sucursal en España y a Mercadona S.A., solidariamente, a pagar solidariamente a la actora, doña Matilde , 11.704,70 euros (once mil setecientos cuatro euros y setenta céntimos) y a Mercadona S.A.

a abonar a la demandante 15.000 euros (quince mil euros), más el interés legal desde la sentencia de la primera instancia.

Segundo. Con condena a Zurich Insurance PLC Sucursal en España al pago a la actora del interés legal incrementado en un 50 por ciento desde el día 8 de febrero de 2012, pasando a ser el interés al tipo del 20 por ciento desde el día 9 de febrero de 2014, sobre la cantidad de 11.704,70 euros.

Tercero. Sin pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

Tampoco hacemos pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Con restitución de los depósitos constituidos para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2580-0000-00-0440-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 440/17, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.