Sentencia Civil Nº 54/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 135/2013 de 05 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2

Avda Pedro San Martin S/N

Santander

Teléfono: 942357123

Fax.: 942357142

Modelo: TX004

Proc.: RECURSO DE APELACIÓN

Nº: 0000135/2013

NIG: 3907542120110007821

Resolución: Sentencia 000054/2015

Procedimiento Ordinario 0000695/2011 - 00

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 de Santander

Intervención:

Interviniente:

Procurador:

Apelante

CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA ( LA CAIXA)

GONZALO ALBARRAN GONZÁLEZ-TREVILLA

Apelado

Miguel Ángel

JESÚS MARTÍNEZ RODRÍGUEZ

SENTENCIA nº 000054/2015

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martinez Rionda.

En la Ciudad de Santander, a cinco de febrero dos mil quince.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 695 de 2011, Rollo de Sala núm. 135 de 2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de Santander, seguidos a instancia de D. Miguel Ángel contra Caixabank S.A.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante CAIXABANK S.A., representado por el Procurador Sr. Albarran y defendido por el Letrado Sr. Riesco Milla; y apelada D. Miguel Ángel , representado por el Procurador Sr. Martinez Rodríguez y defendido por la Letrado Sra. Lanza Puente.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 26 de noviembre de 2012 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Miguel Ángel ,contra CAIXABANK S.A .,debo declarar y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de intereses exclusivamente para consumidores, suscrito entre las partes con fecha de 22 de octubre de 2008, y por consiguiente de las liquidaciones practicadas a su amparo, con la obligación a cargo de las partes de restituirse recíprocamente los pagos efectuados derivados de dicho contrato, con sus intereses legales, y expresa condena a la demandada de las costas causadas

en la instancia'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: La mercantil recurrente CAIXABANK S.A. ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación íntegra de la sentencia del juzgado, se desestime en igual forma la demanda contra ella interpuesta por don Miguel Ángel , en que pidió que se declarase la nulidad del contrato de permuta financiera suscrito entre las partes el 22 de agosto de 2008, con restitución reciproca de las prestaciones; este se opuso al recurso.

SEGUNDO: 1.- En trance de abordar las cuestiones suscitadas por la recurrente a lo largo de su extensísimo escrito, debe partirse de que, en efecto, la pretensión de anulación de un contrato por un vicio del consentimiento, dolo o error, no puede resolverse desde categorías generales sino necesariamente y por definición desde las concretas características del caso, pues en definitiva se trata de vicios de la voluntad de una de las partes en el contrato, sustancialmente consistentes en una representación mental errónea - a consecuencia o no de una conducta dolosa de la otra parte-, de los presupuestos esenciales del contrato (SS.TT. SS. 12 Noviembre 2010 , 21 mayo 1997 ); el error ha de ser esencial y afectante a la causa concreta o motivos casualizados del contrato ( arts. 1266 CC ), y desde luego ha de ser cumplidamente probado por quien lo alega, prueba para cuya afirmación debe tenerse presente no ya solo la dificultad probatoria inherente a la prueba de cualquier hecho psicológico que anida en el arcano de la conciencia, sino también la propia de las circunstancias del caso y, también, la facilidad probatoria de la otra parte ( art. 217 LEC ), a la luz además de los concretos deberes de información que pesan sobre la otra parte contratante.

2.- Además, y como consideración general, debe partirse de que el contrato de permuta financiera es de por sí indudablemente complejo y de difícil comprensión por los clientes no instruidos en materia financiera; tal calificación es generalizada en la doctrina de las audiencias provinciales (SSAP León 10 Diciembre 2012 , Oviedo 30 Mayo 2011 esta misma de Cantabria (SS. 18 Septiembre y 29 Diciembre 2014) y el Tribunal Supremo (últimamente, STS 7 Julio 2014 ); pero además ha sido reconocida legalmente, tal como se desprende del art. 79 bis 8 a) de la Ley del Mercado de Valores modificada por la reforma llevada a cabo por la Ley 47/2007 para incorporar la Directiva 2004/39/CE, donde se calificó a las permutas financieras y opciones como 'productos complejos', calificación que, como bien razonó la SAP León 1 marzo 2012 , conviene en todo caso a los contratos aun concertados con anterioridad a esa medicación legal, que no hizo sino reconocer una realidad preexistente, la complejidad de esta clase de productos financieros; como explicó la SAP Zaragoza 19 marzo 2012 , la permuta de tipos de interés ' es un contrato de comprensión no sencilla, salvo que el cliente sea un experto en mercados financieros o le haya sido explicado el producto de forma pausadas con los ejemplos pertinentes que permitan concretar y prever las consecuencias reales de ese lenguaje especializado, a veces incluso al conocimiento real de muchos empleados bancarios'; y es una realidad que esa complejidad fue ignorada por algunas entidades bancarias de nuestro país que pese a ella procedieron a una comercialización masiva de este tipo de productos entre clientes minoristas, no avezados en cuestiones financieras, dando lugar a una litigiosidad altísima, realidad social que no puede ser soslayada a la hora de interpretar y aplicar las normas jurídicas ( art. 3,1 CC ); como se desprende de la documentación apartada a los autos, de todo ello se han hecho eco en su momento la Comisión Nacional del Mercado de Valores - memoria anual de 2008-, y el Defensor del Pueblo - informe anual de 2009-, que describe precisamente que en este tipo de contratos ' los clientes no detectaban la verdadera naturaleza del contrato porque la tendencia era alcista, pero cuando el Euribor comenzó a descender y los tipos bajaban continuamente, los clientes se encontraron con que su cuota hipotecaria era muy inferior a la que venían pagando, sin embargo junto con esta existía un concepto adicional (con variadas denominaciones 'swap' 'IRS', etc.), que se sumaba de forma inseparable a la cuota hipotecaria'; cabiendo destacar que frente tales prácticas, ' el Defensor del Pueblo defiende la opinión de que estos productos fueron contratados por usuarios que pretendían protegerse frente a las subidas de tipos y no frente a posibles bajadas que eran, de hecho, deseadas por ellos, por lo que no se facilitó una información trasparente que permitiera a los clientes elegir libremente, máxime cuando las entidades financieras conocen con antelación la evolución del sector'.

TERCERO: 1.- Por lo que respecta al deber de información de la entidad bancaria, ha de considerarse que ' aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta la equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos' como recordaba el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Noviembre de 2012 , de suerte que no es sin más equivalente una defectuosa información con el error de la voluntad o el dolo; pero el incumplimiento del deber de información que incumbe a una de las partes puede servir para valorar la realidad o no del error y su carácter excusable, tal como ha establecido el mismo Tribunal Supremo en su mas reciente sentencia de 20 de Enero de 2014 y ha reiterado en la de 7 de Julio del mismo año al afirmar que ' no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'.

2.- La mercantil recurrente combate extensamente la aplicabilidad de la regulación contenida en la legislación del mercado de valores, sosteniendo la tesis de que el art. 79 Quater de la Ley del Mercado de Valores, 24/1988 , hace inaplicables en este caso los arts. 79 bis y ter, por hallarnos ante un ' servicio de inversión como parte de un producto financiero'. Pues bien, como ya consideró este mismo ¡tribunal en sentencia de 29 de Octubre 2014 , tal tesis no puede ser acogida por dos razones: a) la Nota que se invoca, publicada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Banco de España, tiene por finalidad exclusiva delimitar sus respectivas competencias sobre la materia, pero carece de fuerza normativa y no puede ser valorada, como parece pretenderse, como una interpretación vinculante de aquel precepto; y b) siendo la permuta financiera un servicio de inversión conforme a la propia Ley de Mercado de Valores ( art. 2, 2 Ley 24/1988 de 29 de Julio ), la interpretación del art, 79 Queater que postula la parte de exclusión de la aplicación de las normas de protección de los arts. 79 bis y ter solo podría afirmarse allí donde su contratación se realizara no ya de forma vinculada o relacionada a otro producto financiero sujeto a otra normativa, sino 'como parte' de ese otro producto financiero, esto es, en el mismo proceso de oferta y negociación, pues la razón de tal exclusión no es sino la previsión normativa del cumplimiento en ese proceso único de la otra normativa específicamente aplicable. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de Mayo de 2013 (C-604/2011 ) abona esta interpretación restrictiva al establecer como doctrina que ' El artículo 19, apartado 9, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 , relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, un servicio de inversión sólo se ofrece como parte de un producto financiero cuando forma parte intrínseca de éste en el momento en que dicho producto financiero se ofrece al cliente y, por otra parte, lo dispuesto en la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se refiere dicho precepto debe permitir una valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información que incluyan asimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate, para que este servicio deje de estar sujeto a las obligaciones enunciadas en dicho artículo 19.'; interpretación de la propia Directiva citada que, obviamente, debe ser seguida al interpretar el art. 78 de la LMV en la redacción dada precisamente para la trasposición de dicha directiva y que obliga a concluir que no es de aplicación al caso la exclusión pretendida, pues la permuta financiera fue ofrecida y suscrita en Octubre de 2008, con mucha posterioridad al crédito con garantía hipotecaria de referencia, del año 2005, por más que, obviamente, ambos contratos guarden relación económica y la función de la permuta fuera de cobertura respecto del crédito hipotecario.

3.- Por todo lo anterior, debe afirmarse que el banco estaba obligado al cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 79 bis y 79 ter LMV citados, en la redacción vigente al tiempo del contrato tras la promulgación de la ley 47/2007 de 19 diciembre 2007 , además de lo dispuesto en el art.79 sobre el deber de diligencia y transparencia y en los art. 78 y 78 bis sobre deber de diligencia y clasificación de los clientes, de manera que el banco debió facilitar información imparcial, clara y no engañosa, y de manera comprensible y adecuada sobre la entidad y los servicios de que se trataba de modo que le permitiera comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrecía para posibilitar que la cliente pudiera tomar una decisión con conocimiento de causa, incluyendo orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados al instrumento financiero en cuestión; y debía además dar cumplimiento a lo dispuesto en los arts. 60 y ss. del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero , que impone específicos y concretos deberes de claridad y trasparencia en orden a asegurar la protección del cliente. Por lo demás, es claro que el hecho de que el Real Decreto Ley 2/2003 de 25 de abril impusiera a la entidades de crédito la obligación de ofrecer a sus clientes de préstamos hipotecarios productos de cobertura del riesgo frente a la subida de tipos de interés y que en el caso concreto tuviera una vinculación, en los términos dichos, con un crédito hipotecario y no fuera una operación puramente especulativa no disminuye en nada el deber de información y buena fe exigible a la entidad.

CUARTO: 1.- En el caso de autos consta acreditado que el demandante, don Miguel Ángel , había suscrito con la demandada un contrato de crédito abierto con garantía hipotecaria, en el que a partir de la segunda anualidad, esto es, desde 1 de Julio de 2006, los intereses remuneratorios eran variables; y que el 22 de Octubre de 2008 la entidad bancaria ofreció a don Miguel Ángel y este suscribió un contrato denominado 'de permuta financiera de intereses exclusivamente para consumidores en el que se dice que el cliente desea formalizar el contrato para 'cubrir parcialmente la exposición al riesgo de incremento de tipo de interés inherente a dichas operaciones financieras', con referencia a aquel crédito a interés variable, única operación de esa clase que don Miguel Ángel mantenía con el banco. Los términos del contrato son en valoración de este tribunal, y aun considerando el criterio de DELOITTE en su informe acompañado con la demanda, indudablemente complejos y de no fácil comprensión por un consumidor medio: la misma idea de un valor nocional, que no supone una cantidad real ni un intercambio de la misma entre las partes, no es de uso común y precisa de una concreta explicación mas allá de la literalidad del contrato; la definición del objeto del contrato es en criterio de este tribunal en si misma de muy difícil comprensión al decir que ' en virtud del presente contrato, en cada Fecha de Pago el Cliente se obliga a pagar a 'la Caixa' el importe del Pago, si tiene signo positivo y 'la Caixa' se obligan frente al Cliente al pago del importe del Pago, si tiene signo negativo, en la fecha de Pago en que finalice el Periodo de Referencia correspondiente', al punto de precisar de las explicaciones y definiciones de cada concepto expuestas en el contrato, a su vez tampoco de fácil comprensión; dificultad que se aprecia también en la definición del interés variable o en la cláusula del alance de la cobertura, aspectos que constituyen el núcleo mismo del contrato, así como en lo relativo a la resolución unilateral por parte del cliente y sus consecuencias, en especial su coste, aludido al indicar que en caso de resolución las partes 'se intercambiarán el valor del instrumento financiero de cobertura cancelado de acuerdo con las previsiones del Anexo 2, siempre que la determinación de tal valor resulte posible.'. Todo ello confirma en el caso concreto la consideración general antes expuesta acerca de la complejidad del producto y su difícil entendimiento por quien es mero consumidor no avezado en estas materias, como es el caso; ninguna prueba acredita que el demandante lo fuera, ni siquiera que hubiera realizado con anterioridad operaciones de la misma naturaleza o con otros productos estructurados o similares.

2.- En tales condiciones, es claro que cobra decisiva importancia el cabal cumplimiento por el banco de su obligación de información antes analizada, que en este caso no puede considerarse cumplida. Así, con ser cierto que el cuestionario MIFID fue suscrito por el cliente, aunque fue rellenado por el director del banco el mismo día, no hace sino poner de manifiesto su falta de conocimientos financieros y que dijo entender solo algunos básicos como tipo de interés, como reconoció en juicio, o inflación, que son básicos pero insuficientes desde luego para una comprensión cabal del contrato que suscribía; contrato que, como el propio director - cuya declaración se erige en la base de la defensa de la demandada, pero que está afectado de un factor de incredibilidad subjetiva nada desdeñable a la hora de valorarla, como es su mantenida relación de dependencia de esta-, reconoció en juicio, solo pudo ser impreso el mismo día de su suscripción, lo que hace plenamente verosímil y creíble la versión del demandante sobre que no se le facilitó con anterioridad y que aunque intentó leerlo en el momento lo firmó sin haberlo hecho cabalmente, confiado en las palabras del director del banco, de que en el contrato se decía lo que le había explicado; y desde luego no consta que le explicara el contrato en los términos normativamente exigibles, al punto de que el cliente conociera realmente el compromiso que adquiría. En el cuestionario MIFID se indica que el cliente estaba dispuesto a admitir perdidas 'si, pero solo con finalidad de cobertura. Sí, incluso en ausencia de cobertura', lo que ya de por sí precisa alguna explicación, siendo insuficiente para poder afirmar que el cliente conocía que al firmar el contrato perdería en el futuro las ventajas de un posible bajada de los tipos de interés y tendría que pagar al banco el resultado de la permuta además de la cuota correspondiente al crédito, como lo es a estos efectos la declaración del director; y es especialmente relevante que el propio director reconoció en el juicio que no recordaba en concreto la información que le facilitó a don Miguel Ángel , aunque dijera informar habitualmente de los riesgos en caso de bajada de los tipos de interés; pero reconoció que en este caso en el momento mismo de la firma del contrato el coste de cancelación ya era negativo para el cliente, lo que exige razonablemente una prueba cumplida y solida acerca de que un hecho tan relevante fue puesto en conocimiento del cliente y comprendido por este, lo que brilla por su ausencia. No se acredita el contenido de los folletos que dijo el director haber entregado a don Miguel Ángel y que este niega haber recibido, y aquel reconoció en juicio que no hizo simulación alguna al cliente acerca del resultado concreto del contrato en distintos escenarios posibles, forma no obligada normativamente pero fácil y clara de que el cliente conozca el riesgo real asumido, además de posible obviamente, pese a las afirmaciones del director en juicio en clara defensa del interés de su principal. Y, en fin, la propia conducta posterior del cliente y del banco, pretendiendo el primero la desvinculación del contrato antes incluso de la primera liquidación, para lo que le fue exigido el coste de liquidación ya entonces negativo, abunda es coherente con la concurrencia del error alegado. En definitiva, este tribunal concluye, como el juez de instancia, que concurrió en efecto un error en el consentimiento del demandante justificante de la anulación del contrato y puede decirse en este caso lo mismo que dijo el Tribunal Supremo en la ya citada sentencia de 20 de Enero de 2004 : ' el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afectaba a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'; como indica la STS de 20 de Enero de 2014 , la incertidumbre propia del contrato que se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad hará difícilmente admisible el error porque esa misma incertidumbre implica la asunción del riesgo, correlativo a la esperanza de la ganancia; pero la representación del agente ' ha de abarcar tanto el carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error'. Y lo cierto es que en el presente caso no cabe sino concluir que el demandante no fue informado adecuadamente de los concretos riesgos del contrato y lo suscribió con una voluntad deformada por el error. Por lo demás, en cuanto a la excusabilidad de éste precisa para la aplicación de los arts. 1265 y 1262 CC , debe decirse que no puede negarse por el hecho de que el cliente suscribiera le contrato sin leerlo íntegramente, como reconoció, pues lo hizo de forma evidente por confianza en el propio banco y su director, sobre quienes pesaba precisamente un especial deber de información que les constituía en garantes de que la suscripción se produjera con plenitud de información y de cabal conocimiento.

SEXTO: Por cuanto antecede la decisión adoptada por el juzgado es correcta y ajustada a derecho y debe ser confirmada, con imposición a la recurrente de las costas de esta segunda instancia ( arts. 394 y 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por a CAIXABAK S.A. contra la ya citada sentencia del juzgado.

2º.- Condenamos a la recurrente al pago de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe