Sentencia Civil Nº 54/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1084/2011 de 24 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1084/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 VILAFRANCA DEL PENEDÉS

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 250/2010

S E N T E N C I A Nº 54/13

Ilmos. Sres.

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de enero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 250/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Vilafranca del Penedés, a instancia de Dª. Antonieta , representada por la procuradora Dª. IRENE SOLA SOLE y dirigida por el letrado D. JOSE GIL ALVAREZ FERNANDEZ, contra D. Luis Miguel , representado por el procurador D. JORGE SOLA SERRA y dirigido por la letrada Dª. MARIA DOLORS SARDA LLORET; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de noviembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por la procuradora Dª. Carmen Sole Esteve, en nombre y representación de Dª Antonieta contra D. Luis Miguel , declarando la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, y estableciendo como medidas reguladoras de los efectos personales y patrimoniales del mismo, al margen de las que operan por ministerio de la ley, las siguientes: 1.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio sito en la CALLE000 , nº NUM000 a la esposa sin limite temporal y el uso y disfrute del domicilio sito en la AVENIDA000 , nº NUM001 de Sant Llorenç d'Hortons al esposo. 2.- Se fija como de pensión compensatoria para la esposa la cantidad de 400 euros sin limite temporal. Tal cantidad se abonará en la cuenta corriente que designe el perceptor, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC. Y todo ello sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 6 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la actora Doña Antonieta se funda en los siguientes extremos: 1) la nulidad de la Sentencia de instancia, ya que no se practicó la prueba propuesta por la parte demandada relativa a que se librara oficio a la Tesorería General de la Seguridad Social para que remitiera la vida laboral y las cotizaciones de los últimos cinco años del demandado. 2) Incongruencia de la Sentencia, ya que se pedía como pensión compensatoria la atribución a la actora de la propiedad de la vivienda de la CALLE000 , NUM000 , de Sant Llorenç dç Hortons; y c) infracción del artículo 83 del Codi de Familia , ya que se le atribuyo a la actora el uso de la anterior vivienda en lugar del uso de la vivienda de la AVENIDA000 , NUM001 de Sant Llorenç d'Hortons, que fue la que se pidió en la demanda.

La petición de nulidad de la Sentencia de instancia no puede aceptarse, ya que en esta segunda instancia se admitió la práctica de la prueba relativa a la vida laboral del demandado y a las cotizaciones a la Seguridad Social durante los últimos cinco años, por lo que cualquier infracción procesal que se hubiera producido se habría subsanado en esta alzada.

Tampoco puede admitirse que la Sentencia sea incongruente con la demanda (Sentencia esse conformis libello), ya que la normativa aplicable a la pensión compensatoria, solicitada por la actora, es la contenida en el artículo 84 del Codi de Familia , precepto que regula la pensión compensatoria como una modalidad de prestación periódica consistente en dinero. La sentencia de instancia, congruente con la naturaleza de esta figura jurídica, que exige la acreditación de un desequilibrio económico que afecte a uno de los cónyuges con relación a la situación económica anterior que tenía durante el matrimonio, fija una pensión compensatoria de 400 € mensuales sin límite temporal. El importe de esta cantidad no ha sido discutido por la actora en su recurso, ni por el demandado, quien se ha aquietado al pronunciamiento de la Sentencia de instancia, por lo que debe mantenerse la pensión compensatoria en el quantum fijado. En consecuencia, debe desestimarse el segundo extremo del recurso de apelación.

SEGUNDO.-La apelante discute el uso de la vivienda que se le ha concedido, ya que ella había pedido el uso de la vivienda de la AVENIDA000 , NUM001 , no la de la CALLE000 , NUM000 , ambas de la misma población.

Respecto al derecho de uso del domicilio familiar debe indicarse que una de las medidas subsiguientes a la declaración de separación matrimonial, nulidad o divorcio es la que versa sobre la atribución del uso de la vivienda familiar a alguno de los cónyuges, a cuyo efecto deberá atenderse a lo dispuesto en el artículo 83 del Codi de Familia , cuerpo legal aplicable al presente proceso. En concreto, el artículo 83 del Codi de Familia distingue los supuestos en que haya acuerdo de los cónyuges (artículo 83-1), y de falta de acuerdo, en cuyo supuesto vuelve a distinguir entre los casos en que existan hijos (artículo 83-2, letra a) y que no existan hijos (artículo 83-2, letra b). En el caso de que existan hijos dispone: 'Si hi ha fills, s'atribueix, preferentmente, al cònjuge que en tingui atribuida la guarda, mentre duri aquesta. Si la guarda dels fills es distribueix entre els cònjuges, resol l'autoritat judicial' ( artículo 83-2,letra a). En el supuesto que no existan hijos, el citado Texto Legal establece: 'Si no hi ha fills, se n'atribueix l'ús al cònjuge que en tingui més necessitat. L'atribució té lloc amb caràcter termporal, mentre duri la necessitat que l'ha motivada, sens perjudici de prórroga, si és el cas'. En el caso enjuiciado no hay duda que el demandado se encuentra en una situación económica más cómoda que la actora. De la prueba practicada en esta alzada se deduce que el demandado ha venido trabajando desde el año 1969, constando que entre el 1 de octubre de 1969 y el 30 de octubre de 1981 cotizó en el Régimen Agrario y desde el 1 de agosto de 1980 al 31 de diciembre de 1993 cotizó en el Régimen de Autónomos de la Seguridad Social. Actualmente percibe una pensión de jubilación de 640 € mensuales; además es propietario de tres viviendas, una de ellas alquilada a la hermana de la actora, quien le paga una renta mensual de 160 €; asimismo cobró 120.000 € de la permuta del terreno donde reside ahora.

Por el contrario, la actora no trabajó durante el matrimonio, si bien el demandado alegó que trabajaba de peluquera, pero tal extremo no se ha probado, por lo que obviamente la actora es la persona más necesitada de protección. Ahora bien, el problema surge respecto de que inmueble debe concederse el uso a la actora. Ésta solicitó la vivienda de la AVENIDA000 , NUM001 de Sant Llorenç d'Hortons. Al respecto debe indicarse que durante veinte años el matrimonio vivió en la vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 , pero en febrero se trasladaron al domicilio de la AVENIDA000 , NUM001 de la misma población, domicilio que abandonó voluntariamente la actora en abril de 2009. Debido a esta circunstancia el demandado entendía que a la actora debía concedérsele el uso de la vivienda de la CALLE000 , NUM000 , pues la de la AVENIDA000 , NUM001 la abandonó voluntariamente. No obstante, el demandado no ejercitó reconvención alguna pidiendo que se le concediera la vivienda de la CALLE000 NUM000 a la actora y a él el uso de la vivienda de la AVENIDA000 , NUM001 , por lo que no podía efectuarse pronunciamiento respecto a que vivienda se le concedía en uso al demandado. Por otro lado, aunque la esposa se fuera de la casa sita en la AVENIDA000 , NUM001 , ésta fue realmente el último domicilio familiar, por lo que debe concederse el uso de esta vivienda a la actora. En conclusión, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Antonieta contra la Sentencia de 2 de noviembre de 2010 , dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Villafranca del Penedès, revocándose parcialmente la misma en el sentido de atribuir a la actora el uso del domicilio de la AVENIDA000 , NUM001 de Sant Llorenç d'Hortons, no atribuyéndose uso de domicilio alguno al demandado, sin perjuicio de sus derechos dominicales.

TERCERO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la L.O.P.J ., los artículos 83 y 84 del Codi de Familia , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la actora por Doña Antonieta contra la Sentencia de 2 de noviembre de 2010, dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Villafranca del Penedès , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de atribuir a la actora el uso del domicilio de la AVENIDA000 , NUM001 de Sant Llorenç d'Hortons, no atribuyéndose uso de domicilio alguno al demandado, sin perjuicio de sus derechos dominicales.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.