Sentencia CIVIL Nº 535/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 995/2018 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000995/2018
NIG: 3801741120140001999
Resolución:Sentencia 000535/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000342/2014-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Granadilla de Abona
Apelado: Feliciano ; Procurador: Maria Cristina Escuela Gutierrez
Apelado: María Esther ; Procurador: Maria Cristina Escuela Gutierrez
Apelante: SUNTERRA TENERIFE SALES SL; Procurador: Francisco De Borja Machado Rodriguez De Azero
SENTENCIA
Iltmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. PABLO JOSÉ MOSCOSO TORRES
Magistrados
D./Dª. EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ
D./Dª. MARÍA RAQUEL ALEJANO GÓMEZ (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a veintinuno de noviembre de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm.2 de Granadilla,
en los autos núm.342/14, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como demandante, por
DON Feliciano Y DOÑA María Esther , representados por la Procuradora Doña Cristina Escuela Gutierrez y

dirigidos por el Letrado Don Miguel Mendoza Martín, contra DIAMOND RESORTS EUROPE LIMITED SUCRUSAL
EN ESPAÑA, representada por el Procurador Don Borja Machado Rodríguez de Azero y dirigida por el Letrado
Don Jose Abitbol Martos, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente
la Magistrada MARÍA RAQUEL ALEJANO GÓMEZ, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilm. Sr. Magistrado-Juez doña Bárbara Obeso García dictó sentencia el seis de junio de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales doña Cristina Escuela Gutiérrez, en nombre y representación de DON Feliciano Y DOÑA María Esther , contra SUNTERRA TENERIFE SALES S.L.: 1° Declaro la nulidad de los contratos de aprovechamiento por turnos suscritos entre las partes de fechas 24/02/08 y 26/05/08 y cualesquiera otros contratos derivados de estos, con la obligación de la demandada de devolver a los demandantesla cantidad de 5.565,12 libras esterlinas. 2º Condeno a la demandada a abonar a la demandante el duplo de lo adelantado en los contratos suscritos, que asciende a un total de 19.238 libras esterlinas, más los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda. 3º Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 13 de marzo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la demandada se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada, alegando (i) infracción procesal por incumplimiento de la normativa comunitaria y vulneración del art. 96 CE y 2 del Convenio de Bruselas I al haber aceptado los actores expresamente, someterse a la jurisdicción de los Tribunales ingleses y ser nacionales y residentes en Inglaterra, debiéndose aplicar la Ley inglesa o Timeshare Act de 1992; (ii) se interpone declinatoria a efectos de la apelación, entendiendo que deben ser los tribunales británicos los que enjuicien esta pretensión, aplicando la Ley inglesa, cuestionando la naturaleza y demás elementos de este contrato enjuiciados bajo la legislación española; (iii) se considera que se ha cumplido con la prohibición de recibir anticipos en periodo de desistimiento en el plazo de 14 días conforme a la Ley inglesa; (iv) plazo del contrato; (v) error en la valoración de la prueba como consecuencia de los anteriores incumplimientos.

Por su parte los demandantes se oponen a dicho recurso, alegando que existe cosa juzgada respecto de la alegada falta de competencia, dado que había sido resuelta por Auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª de fecha 18 de diciembre de 2017, que atribuye la competencia a los Tribunales españoles; y se oponen al pretendido error en la valoración de la prueba. A su vez impugnan la sentencia en lo relativo al pronunciamiento de falta de imposición de costas a la parte demandada, entendiendo que se trató de una estimación sustancial de la demanda, solicitando que se revocase en este punto la sentencia con condena al pago de las costas procesales de la primera instancia y con expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte demandada, y la demandada apelante se opuso a dicha impugnación.



SEGUNDO.- El recurso que formula la parte demandada parte de la premisa del error en la aplicación de la legislación aplicable, y redunda en la petición de que sea la legislación inglesa y los tribunales ingleses, los que diriman esta cuestión, olvidando o no teniendo en cuenta, que ya ha sido resuelto con valor de cosa juzgada por los tribunales españoles, en concreto, por esta Audiencia Provincial, que conoció del recurso contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Granadilla de Abona, por el que declaraba la falta de competencia internacional de los Tribunales Españoles para conocer de este litigio, habiéndose dictado Auto de fecha 18 de diciembre de 2017, por el que se revocaba el auto dictado por dicho Juzgado en fecha 12 de mayo de 2017 y estimaba la competencia de los Tribunales españoles y en concreto de dicho Juzgado para conocer de la demanda referida a la nulidad de los contratos suscritos de membresía en clubes vacacionales y sus accesorios de 24 de febrero de 2008 y de 26 de mayo de 2008.

El art 207.2 LEC señala como resoluciones firmes: '2 . Son resoluciones firmes aquellas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado.

3. Las resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso en que hayan recaído deberá estar en todo caso a lo dispuesto en ellas.

4. Transcurridos los plazos previstos para recurrir una resolución sin haberla impugnado, quedará firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, debiendo el tribunal del proceso en que recaiga estar en todo caso a lo dispuesto en ella ' Frente al motivo de recurso, hay que constatar la firmeza de esta resolución, de modo que no cabe volver a plantear la cuestión ya resuelta. El derecho de acceso a los recursos, está limitado por las propias normas procesales, que no autorizan a reproducir las pretensiones que ya fueron rechazadas por resoluciones que o bien son firmes porque no cabe recurso contra las misma o se convierten en firmes al haber sido consentidas por la parte. Como prevé el artículo 207 de la LEC , las resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y el Tribunal del proceso en que hayan recaído deberá estar en todo a lo dispuesto en ellas, lo que impide en conclusión que pueda volver a plantearse en esta alzada la cuestión acerca de la competencia de los Tribunales españoles, para resolver esta cuestión.



TERCERO.- Reitera la parte apelante en esta alzada la aplicabilidad a los contratos de la ley inglesa además de la sumisión a la jurisdicción de los tribunales ingleses que ya ha quedado resuelto en el anterior fundamento; hay que manifestar que respecto del Derecho extranjero, la prueba del mismo recibe un tratamiento similar al que reciben los hechos, pues debe ser objeto de alegación y prueba plena; por ello, el segundo párrafo del artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige la prueba de 'su contenido y vigencia', pero tempestivamente, de modo que la consecuencia es la aplicación del Derecho español ( 17-4-2015), y siguiendo lo dicho ya por esta Sección en un supuesto similar al que estudiamos en Sentencia de 24 de mayo de 2018: 'Por lo dicho, tampoco puede admitirse la alegación de que el tema deba decidirse conforme a la ley inglesa, que, de otra parte y como se dice en la Sentencia, debería haber sido probada ( art. 281.2º LEC ), lo que no se consigue con la mera exposición, en el escrito de contestación a la demanda, de la supuesta normativa inglesa'; como expone la recurrida, no se ha traducido dicha ley de modo oficial, no se ha aportado certificación consular o de administración competente para otorgar certeza a las transcripciones aportadas, ni tampoco una pericial sobre la misma. Por ello, se ha de ratificar lo expuesto en la sentencia de instancia, y declarar aplicable la Ley española 42/1998, conforme a la más reciente doctrina que sobre esta cuestión ha establecido el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, en sentencias de 16 de enero de 2017, número 16/2017, rec. 2718/2014 , y 20 de enero de 2017, números 37/2017, rec. 2959/2014 , 38/2017 , rec. 3238/2014 , y 39/2017 , rec. 3264/2014 , recogiéndose en esta última lo siguiente: '

QUINTO: Decisión de la Sala. Régimen jurídico.

Se estiman los motivos.

La parte demandada y ahora recurrida, reconoce en el recurso de apelación que los contratos «cumplen con la Ley 42/1998».

En el régimen jurídico que regula el aprovechamiento por turno, y haciendo una breve reseña histórica de su regulación debemos citar: 1. La Ley 42/1998, de 15 de diciembre.

La Ley 42/1998, de 15 de diciembre, reguló en España, por primera vez, el derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, también conocido con la expresión más breve -aunque inexacta y prohibida- de multipropiedad.

Antes de la promulgación de la Ley 42/1998 se había aprobado por las instituciones de la entonces Comunidad Económica Europea, hoy Unión Europea, la Directiva 94/47/CE, que, con la finalidad de acabar con los fraudes y abusos que se daban en ese sector, obligaba a los legisladores nacionales a dictar determinadas normas protectoras de los adquirentes de este tipo de derechos sobre inmuebles. La Ley 42/1998 no se limitó a la transposición estricta de la Directiva, sino que procuró dotar a la institución de una regulación completa, más amplia de la exigida por aquélla.

El objeto de Ley, según indica su art. 1, es la regulación de la constitución , ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera integrado, y que esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto, y el derecho a la prestación de los servicios complementarios.

Entre las cuestiones que suscita el derecho de aprovechamiento por turno se encuentran las referidas a la configuración jurídica del derecho y a la protección del adquirente en la celebración del contrato.

En lo que respecta a la configuración jurídica del derecho, la cuestión clave de política legislativa consistía en determinar si debían regularse varias fórmulas institucionales o si se debía limitar su regulación a una sola.

Según indica su preámbulo, la Ley 42/1998 «ha optado por una vía intermedia, consistente en la detallada regulación de un nuevo derecho real de aprovechamiento por turno, permitiendo, sin embargo, la configuración del derecho como una variante del arrendamiento de temporada, al que resultarán aplicables el conjunto de disposiciones de la ley en cuanto no contradigan su naturaleza jurídica».

El derecho de aprovechamiento por turno es, por naturaleza, temporal. Así se desprende del art. 3 de la Ley, al establecer que «1. La duración del régimen será de tres a cincuenta años, a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción.

2 . Extinguido el régimen por transcurso del plazo de duración, los titulares no tendrán derecho a compensación alguna».

La indicación de la fecha en que el régimen de aprovechamiento por turno se extinguirá es uno de los extremos que configuran el contenido mínimo del contrato de transmisión de derechos de aprovechamiento por turno (art. 9.1. 2.º y 10.º de la Ley).

En lo que respecta a la protección del adquirente en la celebración del contrato, la ley regula de forma detallada las cuestiones referidas al documento informativo -art. 8-, el contenido del contrato -art. 9-, el desistimiento y la resolución ad nutum y la resolución-sanción -art. 10-, la prohibición del pago de anticipos -art. 11- y la resolución de préstamos vinculados -art. 12-.

2. Ley 4/2012, de 6 de julio.

La nueva Directiva 2008/122/CE, deroga la anterior, y tiene como fundamento la aparición de nuevos productos vacacionales; asimismo, completa lagunas, amplía la armonización de los ordenamientos internos de los Estados, refuerza la información al consumidor, regula con mayor precisión los plazos de ejercicio del derecho de desistimiento, insiste y amplía la prohibición de pago de anticipos durante el plazo de ejercicio de tal derecho, y determina la ineficacia de determinados préstamos de financiación para el caso de desistimiento.

Su incorporación al ordenamiento jurídico español se ha producido con la actual regulación de la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias.

En esta nueva norma se ha optado por elaborar un texto unificado, que comprenda tanto la transposición de la Directiva 2008/122/CE, en el título I, como la incorporación de la Ley 42/1998, en los títulos II y III, con las adaptaciones que requiere dicha Directiva.

La Ley 4/2012 contempla la regulación de cuatro figuras contractuales: el contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, el contrato de adquisición de productos vacacionales de larga duración, el contrato de reventa y el contrato de intercambio.

El derecho de desistimiento del consumidor se establece sin necesidad de motivación y se puede ejercer tanto si el empresario hubiera facilitado toda la información precontractual como si no lo hubiera hecho o la hubiera facilitado de forma insuficiente. Se trata de un único derecho que se diferencia sólo en el cómputo. Las cláusulas contractuales correspondientes al derecho de desistimiento y a la prohibición del pago de anticipos serán firmadas aparte por el consumidor.

El contrato incluirá, asimismo, un formulario normalizado de desistimiento en documento aparte.

El plazo de los 14 días que en todos los tipos contractuales tiene el consumidor para desistir del contrato se computarán de la forma que establece el art. 12 Ley 4/2012 . Dicho plazo arrancará desde la fecha de celebración del contrato, si bien, como garantía para el adquirente, el plazo no empezará a contar si el empresario no le hubiera entregado el «formulario de desistimiento» o la «información precontractual» (de ahí la enorme importancia de la presencia de la firma y de la fecha en el propio interés del empresario), en cuyo caso comenzará a contar a partir del momento de la fecha de su efectiva entrega. Ahora bien, desde el momento de la celebración del contrato la Ley establece para hacer efectivo el desistimiento el plazo máximo de un año -por ausencia de formulario- o de tres meses -por ausencia de información precontractual-.

Dado que los contratos analizados se formalizan en el año 2008, es indudable que será la Ley 42/1998 la aplicable al caso.

La STS de 13 de abril de 2018 establece que: '

TERCERO.- La primera de las cuestiones que se ha de resolver es la de si la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que es la que estaba en vigor en la fecha de celebración de los contratos, es aplicable a este contrato. Sobre tal problema ya se ha pronunciado esta sala que, dada la complejidad de la controversia suscitada, se reunió en pleno y dictó la sentencia n.° 16/2017, 16 de enero (rec. n.° 2718/2014 ), la cual contiene la doctrina que se ha considerado más adecuada al respecto, que ha sido seguida por otras sentencias posteriores que la aplican, como son las de 15 de febrero de 2017 (rec.

3261/2014 ) y la de 22 de febrero de 2017 (rec. 10/2015 ). El fundamento de derecho cuarto de la primera de dichas sentencias se expresa en los siguientes términos: 'En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión. Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ). A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro. No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1.º CCom , 21) '.

No se acredita dicha habitualidad en el caso, por lo que, como se consideró en aquella sentencia, procede declarar que resulta aplicable al contrato litigioso la Ley 42/1998, de 15 de diciembre.



CUARTO .- Ámbito de aplicación de la Ley 42/1998 .

El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7).

La propia exposición de motivos de la ley en su apartado II establece: «El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil , ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica».

Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los «similares», es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o mas inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la ley).

La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal.



QUINTO .- Examinados los contratos litigiosos, se puede apreciar que en nada respetan los dictados de la Ley 42/1998, pues no se recoge el contenido mínimo del contrato que la ley establece en su art. 9 ratificando así lo establecido en la sentencia recurrida; no se transcriben los arts 10, 11 y 12 de la Ley 42/98, ni se menciona el carácter de norma legal aplicable al contrato, incluyendo el sometimiento a la Ley inglesa cuando de forma imperativa estos contratos se regulan por la Ley española como ya se ha dicho, por lo que el adquirente no podía conocer cual era el régimen legal aplicable.

Lo razonado hasta el momento nos lleva a confirmar la declaración de la nulidad radical de los contratos mencionados en este apartado, dado que de acuerdo con el art. 1.7 de la Ley 42/1998 se ha pretendido la formalización de contratos «al margen de la presente Ley».

En relación con la duración de los contratos, pese a que la entidad demandada apelante sostiene que la duración del régimen (que refiere ser conocido como 'European Collection') es hasta el 31 de diciembre de 2054, esta circunstancia no consta debidamente demostrada ni se recoge en los documentos aportados con la demanda suscritos al tiempo de adquirir los correspondientes puntos, resultando que los derechos transmitidos figuran contractualmente como indefinidos y perpetuos, contrariando la norma imperativa y, en especial, el artículo 3 de la Ley 42/1998 .

Además, es clara la absoluta indeterminación del objeto, incumpliendo los contratos de autos el contenido mínimo regulado en el artículo 9 de la Ley 42/1998 , sin que tampoco conste suficientemente acreditado en el presente caso por la entidad demandada -a quien incumbe la carga probatoria- que ella -o aquéllas entidades de quienes trae causa- hubieran cumplido el deber de información general contemplado en el artículo 8 de esa Ley. Nos encontramos realmente ante una falta de cumplimiento sistemático de la expresada normativa.

En consecuencia procede la desestimación del recurso, confirmando la declaración de la nulidad radical y absoluta de los contratos reseñados suscritos en fechas 24 de febrero de 2008 y 26 de mayo de 2008, acogiendo igualmente el criterio sustentado por la Juez a quo, la cual compensa la obligación de devolución de la totalidad del precio abonado, aplicando proporcionalmente el tiempo que debía restar de vigencia del contrato, teniendo en cuenta la duración legal máxima de 50 años y el tiempo que ha tenido el apartamento a su disposición con los gastos de mantenimiento abonados, y así en relación con el primero de los contratos de fecha 24 de febrero de 2008, al haber disfrutado del derecho adquirido debe entenderse compensada la cuantía con las vacaciones disfrutadas no habiendo lugar a la restitución por cuenta de la nulidad ( STS Sala Primera, 25 de octubre de 2016 y 20de enero de 2017nº 38/2017)), y en relación con el segundo de fecha 26 de mayo de 2008 y habiendo disfrutado 6 años la cuantía a restituir es del 88% del contrato, esto es 5.565,12 libras esterlinas, conforme a lo acordado en la sentencia.

Por ultimo y en relación con el cobro de anticipos, el Tribunal Supremo Sala Primera, entre otras, en la también citada sentencia de 20 de enero de 2017, nº 37/2017, prevé la posibilidad de devolución al consumidor de los anticipos realizados en contravención al artículo 11 de la Ley 42/1998 incluso en los casos en los que se acuerda la nulidad del contrato, y así cuando establece: 'Devolución de los anticipos.

En el suplico del recurso de casación se solicitó la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda, reclamándose en ésta la devolución duplicada de los anticipos.

El juzgado de primera instancia negó la devolución duplicada de los anticipos.

La parte actora impugnó la sentencia del juzgado interesando la referida devolución duplicada (folio 80), desestimándose la mencionada impugnación por la Audiencia Provincial.

Casada la sentencia, este Tribunal debe entrar a conocer de la petición referente a los anticipos.

Como ya dijimos constan entregadas cantidades anticipadas por importe (que se reclama) de 11.263 libras esterlinas.

Sin perjuicio de la nulidad radical del contrato, el art. 11 de la Ley 42/1998 exige la devolución duplicada de los anticipos al considerarlos proscritos y como sanción legal al incumplimiento contractual, la cual es procedente aún cuando la parte opte por el cumplimiento del contrato, cuanto más cuando el contrato se declare nulo por incumplimiento sistemático de las obligaciones contractuales por la promotora que incurren en fraude de ley ( sentencia núm. 633/2016, de 25 de octubre ).

Por tal razón la demandada ha de ser condenada por el concepto de anticipos a devolver la cantidad de 22.526 libras esterlinas.' En este caso, igualmente debe acogerse el criterio sentado por la Juzgadora a quo, la cual tras constatar el incumplimiento de lo establecido en el art. 11 de la Ley 42/1998 , que prohíbe el pago de cualquier anticipo a cargo del consumidor, antes de que concluya el plazo de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior ('este último, es decir, el artículo 10 establece en su apartado 1 y primer párrafo del 2: 1. El adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio. Si el último día del mencionado plazo fuese inhábil, quedará excluido del cómputo, el cual terminará el siguiente día hábil.

Ejercitado el desistimiento, el adquirente no abonará indemnización o gasto alguno.

2. Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno.'), cuestión sobre la que se ha pronunciado con reiteración el Tribunal Supremo, que, en su sentencia de pleno número 627/2015, de 20 noviembre , e interpretando el citado artículo 11, considera como justificación de esa prohibición de los anticipos el interés del legislador de simplificar el ejercicio de los expresados derechos de desistimiento o resolución contractual y de eliminar el riesgo de que la recuperación de las cantidades entregadas no se produzca o quede demorada (en igual sentido, entre otras, las sentencias de ese Alto Tribunal de 3 de marzo de 2016, n.º 122/2016 y 4 de octubre de 2016, n.º 589/2016 ).

En resumen, la cantidad total a cuyo pago ha de ser condenada la parte demandada como consecuencia de la declaración de nulidad efectuada en la presente resolución es la de 24.803,12 libras esterlinas (5.565,12 + 19.238), a la que deberán añadirse los intereses, al tipo legal, devengados desde la fecha de interposición de la demanda.



SEXTO.- Entrando en la impugnación de la sentencia en lo relativo a la no imposición de costas en la instancia, debe ser desestimado, por cuanto la estimación de la demanda fue parcial no concediendo una de las pretensiones valorada en más de 3.295 libras esterlinas, lo que impide viendo el total de las cantidades estimadas considerar que se trate de una estimación sustancial.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC las costas del recurso y de la impugnación de la sentencia se impondrán, respectivamente, a la parte que haya visto desestimadas todas sus pretensiones impugnatorias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad Diamonds Resorts (Europe) Limited Sucursal En España (Sunterra), y se confirma la sentencia dictada en primera instancia, con imposición de las costas de dicho recurso a la parte apelante, y con pérdida del depósito que haya constituido para recurrir.

Se desestima la impugnación de la sentencia formulada por D. Feliciano y Dña. María Esther con imposición de las costas de dicha impugnación a la parte impugnante, y con pérdida del depósito que haya constituido para impugnar.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.