Sentencia CIVIL Nº 534/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 1148/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección: JSA
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001148/2017
NIG: 3501642120170010843
Resolución:Sentencia 000534/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000023/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 BIS de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Edurne ; Procurador: Marta Isabel Perez Rivero
Apelante: BANCO SABADELL; Abogado: Alejandro Sanvicente Ibiricu; Procurador: Armando Curbelo
Ortega
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
MAGISTRADOS: Dña. María Elena Corral Losada (Ponente)
D. Jesús Ángel Suárez Ramos
Dña. Margarita Hidalgo Bilbao
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 18 de julio de 2018;
VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de 1ª Instancia
n.º 6bis de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento referenciado (Juicio Ordinario 23/2017) seguido
a instancia de Dña. Edurne , parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora Dña. MARTA
PÉREZ RIVERO, y defendida por la Letrada Dña. MARÍA LUISA MARTÍNEZ TEJERO, contra la entidad
BANCO SABADELL, S. A., parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador D. ARMANDO
CURBELO ORTEGA, y defendida por la Letrada Dña. INMACULADA PÉREZ CID, siendo ponente la Sra.
Magistrada Doña María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6bis de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece lo siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA. Edurne contra BANCO SABADELL, S.A.: 1.- DECLARO la nulidad, por ser abusiva de la cláusula 3 bis (Límite a la variación del tipo de interés aplicable), relativa al contrato de préstamo hipotecario de 3 de diciembre de 2007 , manteniéndose la vigencia del resto del contrato.

2.- CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario objeto de la presente demanda; a abonar a la parte actora las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de dicha cláusula suelo, desde la fecha de suscripción del contrato, más el interés legal desde la fecha de su cobro; así como a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo declarada nula, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario, conforme a lo pactado en el contrato.

Impónganse las costas derivadas del procedimiento a la entidad demandada'.



SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 22 de septiembre de 2017, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación por la representación de la entidad BANCO SABADELL. S. A. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art.

461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación, y se hizo traslado de la impugnación de sentencia planteada en el escrito de oposición a la apelación a la parte apelante. No habiéndose admitido el recibimiento a prueba en esta alzada, se señaló al efecto día y hora para la vista y deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación La sentencia apelada declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato. Contra ella se alza la entidad de crédito BANCO DE SABADELL, S.L. alegando, en resumen, que aunque hubo reclamación previa en fecha 14 de marzo de 2017 se le dio poco tiempo para estudiarla por parte de la parte actora al presentar la demanda el 6 de junio de 2017 cuando ya había entrado en vigor el RDL 1/2017 de 20 de enero de 2017 (contestó a la demanda el 5 de septiembre de 2017, más de cinco meses después de presentada la reclamación previa, allanándose pero sin justificar haber dado respuesta a la reclamación previa o justificar que trámite le dio a dicha reclamación previa, y, lo que es más importante a los efectos de la resolución del recurso, sin justificar haber pagado la cantidad que consideraba adeudada en el plazo de 3 meses desde la formulación de la reclamación previa). Insiste en que entiende que no debía ser condenada al pago de las costas en aplicación del RDL 1/2017 de 20 de enero puesto que la reclamación previa 'no se había presentado según lo establecido en el referido RDL' (por el procedimiento, que no se expresaba en la contestación a la demanda ni en el recurso, que pudiera haber establecido el BANCO DE SABADELL, S.L. entonces, que no consta se hubiera articulado siquiera).

La demandante se opuso a la estimación del recurso de apelación.



SEGUNDO. Efectos de la declaración de nulidad y devolución de cantidades La parte demandante ha obtenido en la instancia la declaración de nulidad de la estipulación que establece el límite a la variación del tipo de interés. Y solicita la devolución de todas las cantidades cobradas por aplicación de esa cláusula desde el inicio del contrato. Había reclamado extrajudicialmente antes de presentarse la demanda. La entidad de crédito se allanó a la demanda, sin acreditar al contestar la demanda haber determinado las cantidades que habría de devolverse a la demandante ni haber pagado la cantidad que considerara procedente a resultas de la liquidación en los tres meses siguientes a la reclamación previa.

En innumerables ocasiones el Tribunal Supremo ha entendido que la cláusula suelo, pese a contribuir a configurar el precio del contrato de préstamo, puede ser abusiva en contratos concertados con consumidores y uusarios y que lo es cuando no supera el doble control de transparencia (que exige, entre otras cosas, que se presente al consumidor diversos escenarios razonablemente previsibles del comportamiento del contrato conforme a la información de que disponga la entidad de crédito lo que ni siquiera se alega haber efectuado en el recurso de apelación). La jurisprudencia citada por la sentencia recurrida es abundante y suficientemente expresiva de ello y se comparte por la Sala, por lo que debe confirmarse la declaración de nulidad de la cláusula, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la recurrente. La falta de transparencia afecta incluso al control primero, de inclusión, en tanto en cuanto se señalan los tipos de interés a que se sujeta el contrato, principal y sustitutivo, se hace referencia al cálculo de la cuota, e incluso se establece cómo se comunicará el tipo de interés en cada revisión (de modo que cualquier lector razonablemente atento entenderá que ya se ha fijado el precio del contrato) siendo sólo después del apartado relativo a comunicación y aceptación del tipo de intereses que ser introduce la aplicación de un mínimo del 2,75% anual para, además, dentro del mismo apartado de 'condiciones comunes' cerrar el apartado 4.4 con la mención contraria a ese tipo fijo mínimo al decir 'tipo de interés aplicable.- es el resultado de la adición al índice o tipo de referencia ordinario o sustitutivo el diferencial o margen convenido'.

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo han sido ya establecidos por la Jurisprudencia Europea: '61. De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. 62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes [...] El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión', SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala), de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15.

Interpretación que ha asumido el Tribunal Supremo, recientemente en la Sentencia de la Sala Primera del 20 de abril de 2017, Sentencia: 249/2017 Recurso: 2996/2014; y en la Sentencia de la Sala Primera del 20 de abril de 2017, Sentencia: 248/2017 Recurso: 2249/2014.



TERCERO.- Reclamación previa a la demanda y mala fé a efectos de costas de la primera instancia.

La parte apelante pretende que pese a haber existido reclamación previa 'la misma no se ajustó a lo previsto en el RDL 1/2017' por no haberse completado los 3 meses desde su formulación hasta que se presentó la demanda (14 de marzo y 6 de junio, respectivamente) ni haberse seguido el procedimiento que el Banco hubiera establecido para la resolución y tramitación de reclamaciones previas. Sin embargo, pese a que fue emplazada transcurridos sobradamente esos tres meses, no justificó en su contestación a la demanda allanándose ni la respuesta que dio a esa reclamación previa, ni haber hecho una liquidación conforme a la nulidad de la cláusula (a la que se allanó) y mucho menos, haber restituido a la parte demandante las cantidades indebidamente cobradas con sus intereses.

No cabe duda de que dicha alegación debe ser desestimada. La entidad de crédito de mala fé predispuso cláusulas abusivas para el consumidor o usuario en el contrato concertado, además de haber cobrado ya indebidamente cantidades por aplicación de dicha cláusula, de conocer desde 2013 que las cláusulas suelo que habitualmente utilizaba la entidad se habíán declarado nulas en un proceso en que se ejercitaba la acción colectiva, y a pesar de conocer desde al menos el día 14 de marzo de 2017 la reclamación no hizo nada para devolver las cantidades indebidamente cobradas a la parte aquí demandante, ni siquiera le dio la menor respuesta.

Por otra parte, la obligación de la entidad de crédito impuesta por OM de contestar en plazo máximo de 2 meses no supone obligación alguna al demandante perjudicado por la cláusula abusiva de que espere a formular la demanda esos dos meses (que aquí, no obstante, incluso se esperaron por la cliente), sin que una Orden ECO pueda suponer un obstáculo para el acceso a la jurisdicción y solicitar la tutela judicial efectiva, máxime en una reclamación puramente privada entre sujetos privados como la presente.

En suma, la demandante no tenía por qué esperar un día más que la entidad de crédito procediera a devolverle las cantidades indebidamente cobradas que cargó, sin más, en su cuenta corriente.

El sistema de reclamación previa establecido en el artículo 3 es voluntario y si el consumidor no desea hacer uso de ese procedimiento extrajudicial y lo excluye en su reclamación previa podrá indudablemente acceder a la jurisdicción.

En efecto, conforme dispone la disposición adicional primera del RDL 1/2017, 'Disposición adicional primera. Régimen de adaptación de las entidades de crédito.

1. Las entidades de crédito deberán adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a las previsiones contenidas en este real decreto-ley en el plazo de un mes y estarán obligadas a articular procedimientos ágiles que les permitan la rápida resolución de las reclamaciones.

2. Las entidades deberán disponer de un departamento o servicio especializado que tenga por objeto atender las reclamaciones presentadas en el ámbito de este real decreto-ley, y deberán poner a disposición de sus clientes, en todas las oficinas abiertas al público, así como en sus páginas web, la información siguiente: a) La existencia del departamento o servicio, con indicación de su dirección postal y electrónica, encargado de la resolución de las reclamaciones.

b) La obligación por parte de la entidad de atender y resolver las reclamaciones presentadas por sus clientes, en el plazo de tres meses desde su presentación en el departamento o servicio correspondiente.

c) Referencias a la normativa de transparencia y protección del cliente de servicios financieros.

d) La existencia de este procedimiento, con una descripción concreta de su contenido, y la posibilidad de acogerse a él para aquellos clientes que tengan las cláusulas suelo a que se refiere este real decreto-ley incluidas en sus contratos.

3. Los consumidores incluidos en el ámbito de aplicación de este real decreto-ley podrán presentar sus reclamaciones desde su entrada en vigor. El plazo de tres meses previsto en el artículo 3.4 no comenzará a contar hasta la efectiva adopción de las medidas necesarias para su cumplimiento, o haya transcurrido un mes sin que la entidad hubiera puesto en marcha el departamento correspondiente.' Del texto de la disposición adicional referida resulta manifiesto que el acogerse al procedimiento del artículo 3 del RDL es una facultad o posibilidad de que dispone el consumidor para facilitarle la reclamación y cobro de la cantidad (no en vano el título del Decreto Ley se dirige a esa protección, la del consumidor, no la de las entidades bancarias afectadas), posibilidad que puede o no ejercer y que en todo caso sólo podrá ejercer si en el momento en que se plantea la reclamación la entidad de crédito ha cumplido efectivamente con las obligaciones que le imponen los apartados 1 y 2 de la Disposición Adicional, a lo que venía obligada en el plazo de un mes desde la entrada en vigor de dicha norma. En el supuesto que nos ocupa el consumidor no solicitó expresamente la tramitación de este procedimiento de reclamación extrajudicial pero es que la entidad de crédito ni siquiera ha alegado ni probado que a la fecha en que se hizo el requerimiento previo remitido por la parte actora (el 14 de marzo de 2017) dispusiera del departamento y procedimiento al que se refieren la disposición adicional primera, ni que estuviera ya inserta en su página web (que, por cierto, no tiene por qué consultar el cliente, además) la información a que se refiere dicha disposición adicional. Y en tanto en cuanto ello es así y fue requerida de pago extrajudicialmente antes de presentarse la demanda sin que conste que haya devuelto cantidad alguna relativa a la cláusula suelo (a pesar de haber transcurrido más de tres meses no sólo desde la reclamación extrajudicial sino incluso desde la presentación de la demanda), no puede ni tenerse por instado el procedimiento del artículo 3, ni entender en modo alguno que era obligado para el cliente, ni eximir del pago de las costas causadas a la entidad de crédito (cuya mala fe es manifiesta en cuanto transcurrieron esos tres meses sin que pagara lo que considera debido), ni tenga porqué esperar el cliente para formular la reclamación a que la entidad de crédito cumpla con lo dispuesto en la disposición adicional primera del RDL.

Es más, la sentencia se dicta el 22 de septiembre de 2017, transcurridos más de 3 meses desde formulada no ya la reclamación previa, sino incluso la demanda, sin que conste en autos que la parte demandada le haya ofrecido el pago de cantidad alguna (ni aceptada en su cuantía, ni no aceptada por el consumidor -en cuyo caso habría de haber entregado efectivamente en el plazo de los 3 meses al cliente al menos la cantidad inferior, incluidos intereses desde la fecha de cada uno de los abonos indebidamente cobrados-) en tanto en cuanto la razón que podría justificar la exención de las costas es que la entidad de crédito no sólo se allane sino también ponga a disposición del cliente en el plazo de 3 meses la total cantidad ofrecida y adeudada (si ha de hacerlo en caso de allanamiento parcial -en el que se le condena al pago de las costas habiendo pagado la cantidad ofrecida si la sentencia concede una cantidad superior a la ofrecida, con mayor razón en caso de allanamiento total -en el que habría de pagar la totalidad de las cantidades en los términos formulados en la demanda y no lo hizo-). Incluso si se entiende formulada la reclamación previa, la exención de costas sólo procedería tras acordarse la suspensión del proceso hasta que transcurriera el plazo de 3 meses desde la reclamación extrajudicial y la entidad de crédito hubiera efectivamente puesto a disposición de la parte demandante la cantidad que entiende debida (conforme al allanamiento y o a la liquidación efectuada), en cuanto de mala fe se retarda el cumplimiento de las obligaciones que ha reconocido con el allanamiento, conducta prevista en el art.395 de la LEC.

En el supuesto que nos ocupa la entidad de crédito dispuso de más de tres meses desde la reclamación extrajudicial hasta la sentencia para pagar lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula suelo y no lo hizo, por lo que deben imponérsele las costas causadas, por su patente mala fe, de conformidad con lo dispuesto en el art. 395 de la LEC. Es más, ni siquiera consta que en la fecha en que se dicta esta sentencia haya devuelto las cantidades indebidamente cobradas reclamadas en la demanda, ni en todo ni en parte.

Se confirma, en consecuencia, la imposición de costas de la primera instancia a la parte recurrente, dada la correcta aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 395 de la LEC.



CUARTO. Costas de la alzada y depósito Procede imponer las costas del recurso interpuesto por la entidad de crédito a dicha apelante, en cuanto desestimado, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC.

Procede acordar la pérdida del depósito constituido por la entidad de crédito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SABADELL, S.A. debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 22 de septiembre de 2017 en autos de juicio ordinario 23/2017 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 6 bis DE LOS DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, con imposición a dicha apelante de las costas causadas en la alzada y pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.