Sentencia CIVIL Nº 533/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1159/2021 de 17 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120198213362

Recurso de apelación 1159/2021 -I

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1057/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012115921

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0650000012115921

Parte recurrente/Solicitante: GRUP EGSI 24 S.L.U.

Procurador/a: Alejandro Font Escofet

Abogado/a: Felix Abad Naranjo

Parte recurrida: APARTAMENTS COSMOPOLITA S.L.

Procurador/a: Marta Pradera Rivero

Abogado/a: Juan Manuel Mur Martinez

SENTENCIA Nº 533/2022

Magistrados:

Jose Luis Valdivieso Polaino Marta Dolores del Valle García Francisco de Paula Puig Blanes

Barcelona, 17 de noviembre de 2022

Ponente: Francisco de Paula Puig Blanes

Antecedentes

PRIMERO.-Se han recibido los autos de procedimiento ordinario nº 1057/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alejandro Font Escofet, en nombre y representación de Grup Egsi 24 SL contra la sentencia dictada el 14.06.2021 y en el que consta como parte apelada Apartaments Cosmopolita SL, representada por la Procuradora Dª Marta Pradera Rivero.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Grup Egsi 24, SLU frente a Apartaments Cosmpolita, SL, debo absolver y absuelvo a esta última de las pretensiones ejercitadas frente a la misma con imposición a la parte demandante del pago de las costas causadas'.

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 3.11.2022.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Francisco de Paula Puig Blanes.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de la demandante Grup Egsi 24 SL, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda por ella presentada frente a Apartaments Cosmopolita SL.

En la demanda se señala que el negocio jurídico que vinculaba a las partes tiene su origen en tres contratos de fechas 3.11.2016; 15.12.2016 y 24.03.2017 que venían referidos al suministro e instalación de los aparatos que se especifican en los presupuestos que se contienen en los citados contratos, consistentes básicamente en instalación de WIFI en distintos edificios y el suministro e instalación de centralitas telefónica y rack informático central.

Como consecuencia de los trabajos realizados, amparados en los contratos referenciados, se indica en la demanda que se generaron una serie de facturas, siendo las que no fueron atendidas por la demandada y que dan origen a la reclamación de cantidad objeto de las presentes actuaciones las siguientes (así se relacionan en la demanda):

* 19/01/2017 nº NUM000 APS COSMO SANTS - IP: 129,00 €

* 31/01/2017 nº NUM001 COSMO APSTS - oficines: 1.349,10 €

* 31/01/2017 nº NUM002 APS COSMO SANTS: 245,10 €

* 20/02/2017 nº NUM003 AP COSMO BCN -Instal Sist.: 3.153,01 €

* 20/02/2017 nº NUM004 AP COSMO BCN - Instal Sist.: 4.210,94 €

* 30/03/2017 nº NUM005 APS COSMO SANTS: 183,19 €

* 24/04/2017 nº NUM006 APS COSMO SANTS: 4.068,52 €

* 24/04/2017 nº NUM007 APS COSMO SANTS: 1.310,74 €

* 02/06/2017 nº NUM008 AP COSMO BCN - Instal Pl.10: 916,46 €

* 23/08/2017 nº NUM009 COSMO APS - Ausias M.: 1.632,35 €

La suma de estas facturas hace un total de 17.198,41 € que es aquella a cuyo pago se solicita sea condenada la demandada (mas intereses y costas).

La demandada Apartaments Cosmopolita SL contestó detallando los contratos suscritos entre las partes, sus montos y los presupuestos que los generan. Estos son los siguientes:

- Contrato de 3.11.2016 de suministro e instalación del sistema informático de los inmuebles situados en PASEO000 nº NUM010, RAMBLA000 nº NUM011 y CALLE000 nº NUM012, y que se refiere a las partidas recogidas en los siguientes presupuestos (total 43.952,84 € IVA incluido):

* NUM014 de 11.10.2016: 8.710,19 € (IVA incluido)

* NUM015 de 24.10.2016: 4.829,04 € (IVA incluido)

* NUM016 de 18.10.2016: 13.426,92 € (IVA incluido)

* NUM017 de 25.10.2016: 6.306,01 € (IVA incluido)

* NUM018 de 25.10.2016: 8.421,89 € (IVA incluido)

* NUM019 de 18.10.2016: 2.258,79 € (IVA incluido)

- Contrato de 15.12.2016 de suministro e instalación del sistema informático de los inmuebles situados en PASEO000 nº NUM010, RAMBLA000 nº NUM011 y CALLE000 nº NUM012, que incluía los presupuestos siguientes (total 6.757,25 € IVA incluido):

* 773: 1.735,14 € (IVA incluido)

* 772: 1.735,14 € (IVA incluido)

* 771: 3.286,97 € (IVA incluido)

- Contrato de 24.03.2017 de suministro e instalación del sistema informático y telefónico del inmueble sito en la CALLE001 nº NUM013, de Barcelona, y que se refiere a las partidas recogidas en el siguiente presupuesto:

* 818 de 23.03.2017: 41.240,11 € (IVA incluido)

- Anexo al contrato de 24.03.2017 suscrito el 9.05.2017 en el que se ampliaba el siguiente presupuesto y en el monto que se indica:

* 818: 2.863,34 € (IVA incluido)

El importe total previsto en los contratos asciende a 94.813,54 €, si bien se indica por la demandada que no se han ejecutado del contrato de 24.03.2017 trabajos por importe de 18.987,70 € (IVA incluido), tampoco habiéndose ejecutado los del anexo de 9.05.2017 con lo que lo no ejecutado supone un total de 21.851,04 €. Ello hace que a juicio de la demandada el importe de todo lo ejecutado sea de 72.962,50 €.

En cuanto a los pagos realizados por Apartaments Cosmopolita SL, esta indica que ascienden a 76.816,78 € siendo los siguientes:

- 4.01.2016: 21.976,42 €

- 16.12.2016: 3.378,62 €

- 24.01.2017: 12.838,96 €

- 25.01.2017: 3.750,04 €

- 17.03.2017: 14.252,69 €

- 30.03.2017: 20.620,05 €

En base a lo expuesto y comparando la demandada, lo que considera exigible y lo abonado, entiende que existe un diferencial a su favor de 3.854,28 €.

Finalmente se añade en la contestación que la factura nº NUM020 por 1.632,35 € no es a su juicio exigible, pues no ha sido remitida a la demandada, es un importe que excede el contractualmente pactado, no ha sido acordada ni forma parte de ninguno de los contratos suscritos entre las partes, tal y como sucedió con todas las facturas que amparan los presupuestos. Tal factura para ser exigible, tenía a juicio de la demandada que documentarse y ampararse en el correspondiente contrato respecto del que se indica que en este caso al ser el mismo un contrato con precio cerrado, el importe de dicha factura no puede ser reconocido ni aceptado.

En virtud de lo expuesto se interesa la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

La sentencia es estimatoria parcial de la demanda al considerar en primer lugar que los tres contratos suscritos entre las partes son a precio cerrado.

El de 3.11.2016 se señala hace referencia a los trabajos descritos en seis presupuestos identificados con los números NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018 y NUM019 y con un precio final de 43.952,84 €.

El de 15.12.2016 indica que se refiere a los trabajos descritos en los presupuestos identificados con los números NUM021, NUM022 y NUM023 y su precio global es de 6757,25 €.

Finamente el de 24.03.2017, se refiere a los trabajos detallados en el presupuesto número NUM024, cuyo importe asciende a 41.240,11 €. Este contrato debe integrarse con un anexo suscrito el 9.05.2017, en el que se alude a unos trabajos adicionales documentados mediante el presupuesto número NUM025 y por importe de 2.863,34 €.

Es por lo expuesto que se considera en la sentencia que las obras encomendadas a la parte actora tenían un precio conjunto de 94.813,54 €.

Tras lo anterior, la sentencia analiza y concluye la falta de ejecución de algunos de los trabajos encargados a la parte actora. Se trata, por un lado, de trabajos incluidos en el contrato de 24.03.2017 y que, a tenor del dictamen pericial presentado por la demandada, se señala que nunca se realizaron. A lo anterior se añade que, respecto de los trabajos encargados mediante el anexo a ese mismo contrato, la parte actora en ningún momento ha alegado que llegaran a ejecutarse. El importe de estas dos partidas a excluir hace un total de 22.452,34 € con lo que si se resta este monto del total, lo exigible son 72.361,20 €.

En cuanto a los pagos realizados, considera la sentencia que se han acreditado (por la referencia a los contratos/presupuestos) los indicados por la parte demandada y cuyos montos son 21.976,42 €; 3.378,62 € y 20.620,05 €. Ello hace un total de 45.975,09 €.

Tras ello procede a analizar la sentencia los tres pagos adicionales que se invocan, entendiendo acreditados los de 12.838,96 € y 14.252,69 € (no así el de 3.750,04 € por venir referido a otra obra y derivar de un presupuesto no dirigido a la demandada). Ello supone que estos pagos adicionales suponen 27.091,65 € que sumados a los antes mencionados (45.975,09 €), hacen que se tenga acreditado el abono por la demandada de 73.066,74 €.

Al ser lo satisfecho (73.066,74 €) un monto superior a lo exigible (72.361,20 €), se desestima la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

Grup Egsi 24 SL interpone recurso de apelación frente a esta sentencia. En él con carácter principal se interesa la íntegra estimación de la demanda en su momento presentada y en los términos en ella indicados.

De forma subsidiaria, se plantea por la apelante un recálculo en base a toda una serie de operaciones que detalla.

A tal efecto se señala en primer lugar que la demandada solicitó un presupuesto de un Ordenador HP Pavilion 24 B113NS, que fue aceptado y objeto de la factura nº NUM026 por importe de 1.075,69 €.

También se indica en el recurso de apelación que existieron trabajos adicionales aceptados (y distintos de los contenidos en los contratos antes mencionados), siendo ejemplo de ellos los que se contienen en el presupuesto NUM027 (es el que da origen al pago de 3.750,04 € que la sentencia no tiene en consideración al ser ajeno a los contratos objeto de esta causa - se aportó en la audiencia previa).

En lo que son los trabajos no ejecutados, considera que se deben valorar en 18.987,64 € (y no en 22.452,34 € como señala la sentencia) al ser este monto el que consta en la pericial.

En base a ello considera la apelante que en relación a los contratos objeto de esta causa, la cantidad exigible es la de 75.758,83 € (resultan de la suma del total de 94.813,54 € menos lo que entiende la apelada que son los trabajos que acepta como no ejecutados).

En cuanto a los pagos, la parte apelante no se opone a que es la conclusión a la que se llega en la sentencia referente a derivarse de los contratos una suma de 73.066,74 €, de donde resultaría un saldo en favor de la demandante de 2.692,08 €.

No obstante lo anterior, considera la apelante que a este importe se debe sumar el del presupuesto de un Ordenador HP Pavilion 24 B113NS, que fue aceptado y es objeto de la factura nº NUM026 por importe de 1.075,69 € así como una cantidad adicional de 1.632,35 € derivados de un correo electrónico enviado por la perito al Sr. Victorio, con lo que el total exigible adicional por la demandante/apelante sería de 5.400,12 €.

Apartaments Cosmopolita SL se opone al recurso de apelación analizando los aspectos indicados por la apelante en su recurso.

El primero de ellos es el de los trabajos no ejecutados que considera ascienden a 22.452,34 €, debiéndose añadir a los 18.987,70 € que fija el informe pericial, otros 2.692,08 € que en la sentencia se indica que la parte actora nunca dijo que se ejecutaran.

En lo que es el ordenador HP Pavilion 24 B113NS y la factura NUM026 por importe de 1.075,69 €, entiende que debería haber sido objeto de un presupuesto adicional aceptado y ello en este caso tal presupuesto no existe.

En lo que se refiere a los pagos (no se impugna la sentencia por ser desestimatoria de la demanda), considera la demandada/apelada que frente a lo indicado en la sentencia, deben ser los por ella señalados, incluyendo el que no reconoce la sentencia de 3.750,04 €, ascendiendo a un total de 76.816,78 €.

Ello implica que (incluso de no restarse los 2.692,08 € referido a trabajos no realizados antes mencionados y no reflejados en el informe pericial), resultaría un saldo en favor de la demandada de 990,94 €. Al ser este en su favor, la demanda se debería ver de igual forma desestimada, como también el recurso de apelación.

SEGUNDO.-Resolución del recurso de apelación: Cantidad exigible

Una vez expuesto en el fundamento de derecho anterior el desarrollo de las presentes actuaciones, la primera cuestión que se plantea en sede de apelación es la referente a cuál fuere la cantidad exigible en relación a los tres contratos suscritos entre las partes que se indican en la demanda y que son los que fundamentan su reclamación. Tales contratos son de fechas 3.11.2016; 15.12.2016 y 24.03.2017 (este con su anexo de 9.05.2017).

Ello motiva que la perspectiva de análisis no deba ser sino la de la exigibilidad y cumplimiento de los contratos (respetando las normas de carga de la prueba que se contienen en el art. 217 LEC), conforme a la que los contratos deben ser cumplidos (principio pacta sunt servanda), lo que imponen los arts. 1091 (lex contractus) y 1258 CC, no considerándose pagada la deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa en que la obligación consistía ( art. 1157 CC).

Los contratos fundamento de la reclamación se acompañan con la demanda y son los siguientes (según consta en los mismos y en los anexos aportados):

- Contrato de 3.11.2016: Referente a suministro e instalación del sistema informático de los inmuebles situados en PASEO000 nº NUM010, RAMBLA000 nº NUM011 y CALLE000 nº NUM012 de Barcelona, y que se refiere a las partidas recogidas en los siguientes presupuestos (total 43.952,84 € IVA incluido):

* NUM014 de 11.10.2016: 8.710,19 € (IVA incluido): 'Apartaments COSMOPOLITA BCN - Projecte de Millores de IT Room'

* NUM015 de 24.10.2016: 4.829,04 € (IVA incluido) 'Instal. Lació IP TV COSMO APART. SANTS'

* NUM016 de 18.10.2016: 13.426,92 € (IVA incluido)

* NUM017 de 25.10.2016: 6.306,01 € (IVA incluido)

* NUM018 de 25.10.2016: 8.421,89 € (IVA incluido)

* NUM019 de 18.10.2016: 2.258,79 € (IVA incluido)

- Contrato de 15.12.2016: Referente a suministro e instalación del sistema informático de los inmuebles situados en PASEO000 nº NUM010, RAMBLA000 nº NUM011 y CALLE000 nº NUM012 de Barcelona, que incluía los presupuestos siguientes (total 6.757,25 € IVA incluido):

* NUM023 de 15.12.2016: 1.735,14 € (IVA incluido): 'WIFI update/upgrade Project for COSMO APARTMENTS - Sants'

* NUM022 de 15.12.2016: 1.735,14 € (IVA incluido): 'WIFI update/upgrade Project for COSMO APARTMENTS - RAMBLA000'

* NUM021 de 15.12.2016: 3.286,97 € (IVA incluido): 'WIFI update/upgrade project for COSMO APARTMENTS VALENCIA'

- Contrato de 24.03.2017: Referente a suministro e instalación del sistema informático del inmueble situado en C. Ausiàs March 136 y que se refiere a las partidas recogidas en el siguiente presupuesto (el nº es el NUM024 pese a que al indicar el precio se alude al NUM028 ya que el mismo se incorpora como anexo y el número de presupuesto es el NUM024):

* NUM024 de 23.03.2017: 41.240,11 € (IVA incluido): 'COSMO APARTMENTS - PROJECTE INSTAL.LACIO IT per a edifici CALLE001 NUM013'

- Anexo al contrato de 24.03.2017 suscrito el 9.05.2017 en el que se ampliaba el siguiente presupuesto y en el monto que se indica:

* 818: 2.863,34 € (IVA incluido)

En cuanto a las facturas objeto de reclamación por la parte actora son las siguientes (se adjuntan a la demanda y se detallan los conceptos en las que determinan donde se hicieron las labores):

* 19/01/2017 nº NUM000: 129,00 €

* 31/01/2017 nº NUM001: 1.349,10 € (Cosmo Apartments - PASSEIG000)

* 31/01/2017 nº NUM002: 245,10 €

* 20/02/2017 nº NUM003: 3.153,01 €

* 20/02/2017 nº NUM004: 4.210,94 €

* 30/03/2017 nº NUM005: 183,19 €

* 24/04/2017 nº NUM006: 4.068,52 €

* 24/04/2017 nº NUM007: 1.310,74 €

* 02/06/2017 nº NUM008: 916,46 €

* 23/08/2017 nº NUM009: 1.632,35 €. Esta factura es por 22.252,40 €, si bien lo reclamado son 1.632,35 € que se señala se corresponde con el monto del segundo vencimiento de 23.09.2017 (existe un vencimiento anterior de 31.03.2017 por 20.620,05 € del que nada se reclama pues consta tal cantidad como abonada).

En estas facturas no se especifica a qué presupuesto se corresponden, si bien de ellas la parte demandada solo opuso entender no exigible la nº NUM020 por 1.632,35 €.

En relación a lo planteado, y de cara a concretar la cantidad exigible, la sentencia apelada hace un análisis basado en la liquidación de los contratos antes mencionados y por los montos que derivan de los presupuestos a los mismos adjuntos (sin tomar en consideración elementos adicionales). Este criterio (que la apelante no asume plenamente pues como seguidamente se indica reclama cantidades adicionales) se considera que es el idóneo y se ve refrendado por el hecho de tratarse de obras a precio cerrado tal y como deriva de las cláusulas acordadas entre las partes (pacto 2º de todos los contratos). En el mismo se indica:

'El contrato tiene carácter de precio cerrado, siendo únicamente revisables a la baja. Lo que se hará si las unidades realmente ejecutadas difieren por defecto de las referidas en la oferta. O de darse la circunstancia prevista en el pacto 5º de existencia de modificaciones del proyecto hechas por la propiedad, en cuyo caso se procederá conforme a lo expuesto en el pacto 5º de este contrato'.

Por su parte, el aludido pacto 5º estipula que:

'Todas aquellas reformas o modificaciones que la propiedad desee introducir en el proyecto en el transcurso de las obras serán objeto de un presupuesto adicional que deberá ser aceptado por la propiedad antes de la realización y con el visto bueno del técnico director de la obra. (...)'.

Tras esta precisión, y de cara a la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, no cabe sino reflejar que la suma de los montos de los tres contratos antes mencionados (sin incluir el anexo al de 24.03.2017 suscrito el 9.05.2017) asciende a 91.950,20 € (IVA incluido).

Respecto de esta cantidad, debe plantearse en primer lugar (cuestión señalada en el recurso de apelación) si a ella cabe añadir la adicional derivada de la antes mencionada adenda al contrato de 24.03.2017 suscrita el 9.05.2017 y referida al sistema informático y telefónico de la CALLE001 NUM013 con una ampliación del presupuesto nº NUM024 en un monto de 2.863,34 €.

En relación la misma, en la demanda ninguna referencia se hace a esta adenda que (por lo que supone de un incremento del presupuesto de uno de los contratos), debería haberse mencionado y adjuntado a ella (como si lo ha sido en relación a los restantes contratos). Además, tampoco se indica por la parte actora haberse llevado a cabo tales trabajos expuestos en la adenda (ello es asimismo el presupuesto del que se parte en la pericial elaborada por Dª Penélope a la que seguidamente se hace referencia), con lo que ningún monto cabe adicionar al antes indicado de 91.950,20 € (IVA incluído) que es del que se debe partir.

En cuanto a la susceptibilidad de hacer una rebaja por trabajos no ejecutados, los mismos constan en el informe pericial elaborado por Dª Penélope (adjunto a la contestación a la demanda) que analiza el presupuesto nº NUM024 (en su formato inicial no en el derivado de la adenda respecto del que se indica en este informe pericial que nunca se ejecutó lo que en ella aparece).

Del mismo detalla la perito las tareas ejecutadas que detalla son las siguientes:

'A) Instal·lar rack i complements (safates, patch panell, guiacables, regletes d'endolls, etc...) i muntatge del mateix i grimpar-hi tots els cables

B) Material i instal·lació del sistema de TV (amb parabòlica), del qual només tens el màstil de dalt.

C) Materials i instal·lació de tot el sistema de telefonia

D) Petits cables i configuració del sistema WIFI (el material esta tot, només manca instal·lar-lo i configurar-lo)

E) Tot el cablejat de la planta baixa

Per altre banda tot el sistema IP TV, es va decidir durant l'execució de les obres que no es faria i tenia un pressupost de 898.35 €'

De ello deriva el informe que lo no ejecutado (con la garantía del análisis hecho por la perito) se valora en 15.692,32 € (sin IVA). Con IVA (21 % que es el que se aplica en las facturas adjuntas a la demanda y el operativo conforme a la normativa al efecto existente) suponen 18.987,70 €.

Esta cantidad de 18.987,70 € al afectar a trabajos no ejecutados (realidad acreditada en base a una prueba objetivada como es la pericial a que se viene haciendo referencia) sí se considera debe restarse del monto exigible de las labores llevadas a cabo por la demandante. Dado que (como se viene indicando), la suma total de los presupuestos es 91.950,20 €, el total que se estima exigible en base a los contratos fundamento de la presente causa (y rebajando el valor de los trabajos no ejecutados) es por ello el de 72.962,50 €.

En el recurso de apelación se considera asimismo que debe añadirse dentro de los montos a reclamar dos conceptos que son los de un Ordenador HP Pavilion 24 B113NS, que se señala por la demandante/apelante fue aceptado y facturado en (factura nº NUM026 por importe de 1.075,69 €), así como una cantidad adicional de 1.632,35 € derivados de un correo electrónico enviado por la perito al Sr. Victorio.

En relación a estos conceptos, cabe indicar en cuanto al primero que el mismo se contiene en la factura nº NUM026 por importe de 1.075,69 €, respecto de la que en la demanda nada se indica ni su importe se reclama, ya que las facturas fundamento de las pretensiones de la demandante son las siguientes:

- 19/01/2017 nº NUM000: 129,00 €

- 31/01/2017 nº NUM001: 1.349,10 €

- 31/01/2017 nº NUM002: 245,10 €

- 20/02/2017 nº NUM003: 3.153,01 €

- 20/02/2017 nº NUM004: 4.210,94 €

- 30/03/2017 nº NUM005: 183,19 €

- 24/04/2017 nº NUM006: 4.068,52 €

- 24/04/2017 nº NUM007: 1.310,74 €

- 02/06/2017 nº NUM008: 916,46 €

- 23/08/2017 nº NUM020: 1.632,35.

Ello hace que la factura nº NUM026 por importe de 1.075,69 € a que se hace referencia en el recurso de apelación no integre la pretensión ejercitada al tiempo de presentarse la demanda que es a la que se debe estar no pudiéndose por ello entrar en su análisis. Caso contrario se produciría (como indica la STS de 7 de junio de 2.002) una vulneración del principio de la 'perpetuatio actionis' y del de prohibición de la ' mutatio libelli' ( STS 25.11.1991; 26.12.1997), al configurar una situación de hecho y de derecho distinta a la existente en el momento de la del inicio del procedimiento que es cuanto operan los efectos de la litispendencia ( STS 2.06.1948; 24.04.1951; 10.12.1962; 20.03.1982; 17.02.1992) y que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur' - STS 21.11.1963; 19.07.1989; 21.04.1992; 9.06.1997 entre otras).

A lo anterior cabe añadir (y en relación a esta reclamación planteada en sede de apelación respecto de la factura nº NUM026) que (como se ha indicado anteriormente) lo que se está aquí llevando a cabo no es sino la liquidación de los tres contratos y en base a lo en ellos establecido dado el precio cerrado de los mismos. Ello implica que para poder motivar la factura nº NUM026 la reclamación de un monto adicional, sería necesario que los conceptos en ella detallados no fueren susceptibles de ser integrados en los contratos y que se hubiere aceptado de forma expresa un presupuesto adicional que debería haberse acompañado a la demanda (al ser a precio cerrado los contratos fundamento de la presente reclamación).

Al no darse los presupuestos a que se viene haciendo referencia no se considera posible la integración del importe de la factura nº NUM026.

En cuanto al segundo de los importes adicionales que entiende la apelante deben tomarse en consideración, se señala en el recurso de apelación que este es el de 1.632,35 €, importe que se indica deriva de un correo electrónico enviado por la perito al Sr. Victorio.

El tenor de este documento es el siguiente (enviado por Dª Penélope que es la perito que ha intervenido en esta causa a D. Victorio):

'Buenos días,

Te paso, según el presupuesto que tengo y los trabajos realizados los números EGSL.

El presupuesto total era de 34.082,73 € + IVA

El precio de los trabajos NO realizados es de 15.692,32 € + IVA (hay que tener en cuenta que el cableado de la planta baja NO estaba hecho).

Creo que como previsión de fondos cobro 17.041,36 € + IVA

Por tanto, a mi entender de este trabajo se le deben 1.349,05 € + IVA

Un saludo'

En cuanto a esta cantidad y si debe o no motivar (como se considera se interesa por la demandante) una adición a lo que es exigible en base a los contratos aquí analizados (es esta perspectiva de liquidación de los contratos la que se sigue como antes se ha mencionado), cabe indicar que 34.082,73 € + IVA es el importe del presupuesto NUM024 original (suponen 41.240,11 € IVA incluido) y que ya se ha tomado en consideración en lo que es la presente liquidación al fijar la cuantía total de 91.950,20 €.

Del mismo se detrae por la perito en este correo una cantidad de 17.041,36 € + IVA ya abonada (suponen los 20.620,05 € que la demandante reconoce percibidos - ello hace que de la factura nº NUM020 se detraiga esta cantidad), así como el valor de los trabajos no ejecutados (18.987,70 €) siendo este cálculo el que da lugar al monto de 1.349,05 € + IVA (son los 1.632,35 €) a que se alude por la apelante.

Este importe no se considera en base a lo expuesto que debe generar un incremento en la cantidad exigible total derivada de los contratos aquí considerados (fijados a precio cerrado y cuya liquidación es objeto de esta causa) que es la antes determinada de 72.962,50 €, pues este monto de 1.632,35 € no es sino el resultado de partir del importe del presupuesto NUM024 (ya considerado), detraer del mismo lo no ejecutado (asimismo considerado) y detraer también el pago hecho de 20.650,05 € (su realidad no es objeto de debate).

Ello hace que esta alegación contenida en el recurso de apelación no cabe sino verse desestimada, lo que comporta que la cantidad exigible en base a los contratos fundamento de la presente causa se considera es la antes mencionada de 72.962,50 €.

TERCERO.-Resolución del recurso de apelación: Pagos

En cuanto a los pagos, la sentencia de instancia entiende acreditados en relación a los contratos adjuntos a la demanda, unos por importe de 73.066,74 € que se corresponden a los siguientes de los indicados por la parte demandada (se adjuntan los resguardos de transferencia):

- 4.01.2016: 21.976,42 €. Concepto: Pago 50 x ciento según contrato 3.11.2016

- 16.12.2016: 3.378,62 €. Concepto: Pago 50 y ciento presupuesto NUM027

- 24.01.2017: 12.838,96 €. Concepto: Liquidación facturas nº NUM029, NUM030, NUM031, NUM032, NUM033, NUM034 y NUM026.

- 17.03.2017: 14.252,69 €. Concepto: Pago facturas NUM035, NUM036, NUM037, NUM038, NUM039 y NUM040.

- 30.03.2017: 20.620,05 €. Concepto: 50 x ciento presupuesto NUM024.

En el desarrollo del proceso en sede de instancia se procedió al análisis de todos estos pagos así como de uno adicional verificado por transferencia el 25.01.2017 por 3.750,04 € que la sentencia entendió no se refería a los contratos aquí considerados ya que se acreditó que venía referido a un presupuesto que no aparece en tales contratos cual es el nº NUM027.

El análisis de estos pagos no planteó problemas en lo que respecta a los de 4.01.2016 (21.976,42 €), 16.12.2016 (3.378,62 €) y 30.03.2017 (20.620,05 €) ya que detallan referirse a la mitad de los contratos/presupuestos aportados con la demanda coincidiendo exactamente las cantidades.

Los que dieron lugar a una compleja prueba (además del excluido de 25.01.2017) fueron los llevados a cabo el 24.01.2017 (12.838,96 €) y el 17.03.2017 (14.252,69 €) en los que la imputación hecha por el deudor no se refiere a contratos/presupuestos, sino a facturas, respecto de las que fue la parte demandante quien aportó la mayoría de ellas en la audiencia previa.

La imputación de pagos y el hecho de haberla verificado la parte deudora no fue objeto de debate pues obedece al régimen que en relación a ello se contiene en los arts. 1.172 a 1.174 CC del que deriva ( STS 11.05.1984 que recoge lo indicado en la STS 13.05.1979) que es al deudor al que corresponde la iniciativa en la imputación de pagos (sólo si no se declara y la parte acreedora determina cuál es el destino de los pagos al especificar cuánto resta por satisfacer, debe pasar por ello el deudor).

Las facturas a las que se imputaron los pagos son distintas a las aquí reclamadas. Así, las mencionadas en la imputación de pagos son las nº NUM029, NUM030, NUM031, NUM032, NUM033, NUM034 y NUM026 en cuanto al pago de 12.838,96 € de 24.01.2017 y nº NUM039, NUM040, NUM035, NUM036, NUM037 y NUM038 en lo relativo al de 14.252,69 € del 17.03.2017. Frente a ello las aquí reclamadas son las nº NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008.

La sentencia de instancia (en cuanto a la problemática planteada y tras el análisis correspondiente) llega a la conclusión conforme a la que estas transferencias asimismo se refieren a los contratos objeto de las presentes actuaciones, de modo que tiene por verificados pagos por importe de 73.066,74 €.

En relación a esta conclusión de la sentencia, el recurso de apelación no consta manifieste disconformidad, ya que en las alegaciones que en él se formulan se plantea el desacuerdo con la cantidad que fija la sentencia, pero no basada en considerar que los pagos - y en un monto de 73.066,74 € - no se refirieron a los contratos objeto de esta causa, sino a que eran exigibles cantidades distintas a las consideradas en la sentencia (cuestión esta que ha sido objeto de análisis en el fundamento de derecho anterior).

Esta posición de la parte demandante es diferente a la por ella sostenida en el acto de la audiencia previa en la que se señaló que la aportación de facturas se hacía además de para constatar que eran diferentes a las aquí reclamadas (lo que ya deriva de sus propios números) para poner de manifiesto que las facturas a las que se imputaban los pagos por la demandada no tenía por origen los contratos objeto de esta causa.

En concreto en el recurso de apelación se indica (se estima necesario transcribirlo a fin de delimitar lo que es objeto del mismo):

'Continúa la Sentencia:

'... En conclusión, de las tres transferencias acreditadas por la parte demandada, estimamos que la primera y la tercera deben imputarse a los contratos que nos ocupan. Ello implica que, a los 45.975,09 euros que ya consideramos efectivamente pagados deben agregarse 27.091,65 Euros. Todo ello totaliza la suma de 73.066,74 EUROS, todavía situada por debajo de 94.813, 54 euros que la parte tenía derecho a percibir...'

Aquí erra el cálculo ya que no ha considerado Su Señoría los 1.075,69 euros correspondientes a la factura NUM026 justificada con nuestro documento 25, que esta parte ha demostrado que sí deben ser considerados como impagados por la demandada'.

Posteriormente se señala:

'CONCLUSION:

Si a la cifra que el Juez a quo señala como cantidad a cobrar por la actora, según los contratos aportados 94.813,54 le restamos 18.987,64, NO 22.452,34 COMO ERRONEAMENTE SEÑALA LA SENTENCIA, tenemos, 75.758,82 euros, cifra superior a los 73.066,74 que la propia sentencia establece como cobrada por Grup Egsi 24 S.L.

Si a la anterior cifra le sumamos 1.075,69 euros, que esta parte ha probado que corresponden al suministro de un ordenador solicitado al margen de los contratos de constante referencia, Documento 25 de la demanda aportado en Audiencia Previa, y no tenido en cuenta por el Juez de Instancia.

Si a la anterior cifra le sumamos 1.632,35, 1.349 más IVA, según documento 9 aportada por la demandada consistente en correo electrónico enviado por la perito Dña. Penélope al Administrador Sr. Victorio y ratificado por peritaje aportado por la demanda a los autos, tenemos que 2.692,08 +1.075,69+1632,35= 5.400,12 euros'

La lectura de los términos del recurso de apelación se considera implican que la parte apelante no lo plantea en relación a la conclusión que se contiene en la sentencia referente a entender abonados en relación a los contratos objeto de estas actuaciones una cantidad de 73.066,74 €.

Esta realidad se considera imposibilita que en esta sede de apelación se deba revisar tal conclusión conforme a lo previsto en el art. 465.5 LEC conforme al que:

'5. El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado'

Tal norma no es sino reflejo del principio ' tantum apellatum quantum devolutum' y de la prohibición de la 'reformatio in peius' respecto del que la STS 23.12.2009 declara que ' La STS de 7 de julio de 2004 ha expresado la doctrina jurisprudencial consolidada siguiente: 'Como dice la sentencia de esta Sala de 29 de julio de 2002 , los Tribunales de alzada tienen competencia, no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores en grado, sino también para dictar, respecto a todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes haya quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido ...'

Es por ello que, dado que se debe tener por verificado en relación a los contratos objeto de las presentes actuaciones un pago de 73.066,74 €, al haberse considerado como exigibles 72.962,50 €, ello supone que en la liquidación de los contratos aquí considerados se ha abonado una cantidad superior a la exigible, lo que determina que al pago de ningún importe se pueda condenar a la parte demandada. Ello supone que no cabe sino compartir la conclusión a la que se llega en la sentencia apelada de forma que el recurso de apelación presentado se debe ver desestimado.

CUARTO.-Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas al apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador D. Alejandro Font Escofet, en nombre y representación de Grup Egsi 24 SL contra la sentencia dictada en fecha 14.06.2021 por el/la Magistrado/a-Juez/a del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Barcelona en los autos de procedimiento ordinario nº 1057/2019 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :

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