Sentencia CIVIL Nº 533/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 87/2016 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. Sr.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
ROLLO DE APELACIÓN Nº 87/2016
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 247/2015
SENTENCIA Nº 533/17
En la ciudad de Málaga a trece de septiembre de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con
número 247/2015. Interpone recurso 'SCHINDLER S.A.', que comparece en esta alzada representada por el
Procurador D. Ángel Ansorena Huidobro y asistida del Letrado D. Francisco Javier Cobos Herrero. Comparece
como apelada 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE MÁLAGA',
representada por el Procurador D. Carlos Javier López Armada y asistida por el Letrado D. Carlos Carmona
Cuevas.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de octubre de 2015, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que debo desestimar y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D Ángel Ansorena Huidobro en nombre y representación de SCHINDLER SA, con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte actora'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11 de septiembre de 2017.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto en nombre de SCHINDLER S.A. contra la sentencia que desestima su demanda por considerar nulas las cláusulas en las que se establece la duración del contrato de mantenimiento de ascensores (diez años) y la que fija la indemnización en caso de resolución anticipada, se basa en que incurre en error en la aplicación del derecho, considerando infringido el art. 74.4, en relación con los artículos 68 , 71 y 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre y que es legítima la 'cláusula de penalización' por estar expresamente reconocida en dicha legislación y amparada por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de marzo de 2014 , por lo que sostiene la apelante que no es exigible la acreditación de los perjuicios, insistiendo en que las cláusulas de duración y penalización se ajustan a la Ley de Consumidores, y añade que se negoció el contrato y ofreció bonificaciones en función de la duración del mismo. Invoca al efecto numerosas sentencias de la Audiencias Provinciales, incluyendo de esta de Málaga.

La apelada se opone al recurso.



SEGUNDO .- Las cuestiones jurídicas que se plantean con el recurso han sido objeto de pronunciamientos reiterados de esta Sala, por lo que se ha de partir de los criterios asentados, de los que se hace eco la sentencia de fecha 11 de enero de 2016 (recurso de apelación nº 460/2013 ).

En primer lugar, con arreglo a lo que declara el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013 , las alegaciones del apelante relativas a la negociación del contrato no desvirtúan la consideración que merecen de condiciones generales, puesto que son cláusulas predispuestas por el empresario sobre las que el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar, dado que no puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario, recayendo la carga de la prueba de que dichas cláusulas no están prerredactadas, en todo caso, en el empresario, no habiendo sido el caso.

El art. 8 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación , reputa nulas las condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios vigente, y en el 10.c).3º según la redacción en la fecha de celebración del contrato, caracterizando el Tribunal Supremo a la Comunidad de Propietarios como consumidor a tales efectos en la sentencia núm. 152/2014, de 11 de marzo , en la medida en que no utiliza el aparato con finalidades empresariales o profesionales, sino que lo destina al servicio privado de los comuneros. En esta sentencia, reitera su doctrina relativa a que la ineficacia contractual que se proyecta sobre la contratación bajo condiciones generales encuentra su fundamento de aplicación tanto en el específico régimen jurídico dispuesto por la legislación de consumidores y de condiciones generales, como en la propia naturaleza del fenómeno jurídico de las condiciones generales, que constituye un modo de contratar claramente diferenciado del contrato por negociación en cuanto a su naturaleza y régimen jurídico, por lo que es constitucionalmente imperativa la defensa de los consumidores y usuarios (51 CE ) y los órganos judiciales deben adoptar una actitud activa en la adopción de medidas necesarias para la protección jurídica del adherente.

Establecidas estas premisas, y siguiendo la pauta de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 214/2014 de 15 abril , ha de decirse que la condición general inserta en un contrato celebrado con consumidores está sujeta al control de contenido previsto en el citado art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril y, por la fecha de celebración del contrato, del art. 10.c).3º de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ya citado, que constituye el desarrollo en nuestro derecho interno de las disposiciones comunitarias sobre protección de los consumidores, en concreto de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuya interpretación ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias que han determinado un importante cuerpo de doctrina jurisprudencial. Concretamente está sujeta a un control de abusividad, con base en criterios de justo equilibrio entre obligaciones y derechos de las partes, conforme a las exigencias de la buena fe, que difiere de los controles previstos en la contratación por negociación, que es el modelo tradicional contemplado en los textos de la codificación.

El control de abusividad de estas cláusulas predispuestas en contratos concertados con consumidores combina la aplicación de una cláusula general (el desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe, conforme a los artículos 3.1 de la Directiva y 10 bis de la Ley, citadas ) con un listado ejemplificativo de cláusulas que han de considerarse en todo caso abusivas.

En este sentido, señala el Tribunal Supremo que 'lo que en la directiva comunitaria suponía un sistema de cláusula general y 'lista gris', puesto que el anexo al que remite el art. 3.3 contiene «una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas», en nuestro Derecho interno ha sido transpuesto como un sistema de cláusula general y 'lista negra', en cuanto que las cláusulas enunciadas en la disposición adicional primera de la Ley (actualmente, arts. 85 a 90 del texto refundido) son abusivas 'en todo caso'. Este mayor rigor en el control de las cláusulas abusivas es conforme a la directiva, por su carácter de norma de mínimos, como se desprende del art. 8 de la misma, y ha sido afirmado por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010 (TJCE 2010, 162) (asunto C-484/08 ). Como consecuencia, para decidir si una cláusula no negociada individualmente, inserta en un contrato concertado con consumidores, puede considerarse o no abusiva se ha de analizar en primer lugar si puede encuadrarse en alguno de los supuestos ejemplificativos que la ley considera abusivos 'en todo caso', de modo que en caso afirmativo se declare su abusividad y, consiguientemente, su nulidad de pleno derecho, y solo en caso de no ser así se pasará a valorar su abusividad con base en la cláusula general.

Pues bien, la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, introdujo modificaciones que actualmente recoge el art. 62.3 del RDL 1/2007 , al establecer que en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. En particular 'El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.' Esta normativa estaba vigente en la fecha de la prórroga (febrero de 2010) en virtud de la cual seguía en vigor el contrato, de modo que la cláusula de duración de diez años y prórrogas sucesivas y automáticas salvo preaviso con 90 días de antelación, que analizamos, ha de considerarse nula en todo caso, al haber sido incluida en esa lista negra, en la medida en que se inserta en un contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo y como se señala en la sentencia apelada, el largo periodo de diez años, predispuesto por la empresa, vulnera la libertad de elección de la receptora del servicio ante una disconformidad con el servicio prestado y restringe la libre competencia, en perjuicio del consumidor, puesto que, siendo previsible que en ese período concurran en el mercado mejores ofertas, se restringe el derecho a desistir que se reconoce al consumidor, erigiéndose en un indeseado blindaje que solo favorece al empresario; y supone la fijación de una indemnización que no se corresponde con daños efectivamente causados a la demandante, calculándose, además, puesto que no otra cosa significa el establecimiento de un porcentaje sobre las cuotas que se hubiesen hecho efectivas durante el período de vigencia del contrato Y ello no puede considerarse enervado por la invocación del apartado cuarto del art. 74 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que, por cierto no estaba vigente en esa fecha. Pero en cualquier caso, dejamos consignado que en ningún caso sería de aplicación porque el 'compromiso de permanencia' no puede confundirse con un mero plazo de duración, sino que presupone que en contratos en que por su propia naturaleza tiene cabida el desistimiento unilateral del consumidor con antelación a la extinción del plazo, como es el de arrendamiento de servicios, se haya negociado expresamente 'un compromiso de permanencia' excluyente del desistimiento, por supuesto a cambio de una contraprestación específica, lo que no es el caso, puesto que la condición general anulada establece un mero plazo de duración y no un compromiso de permanencia de esa naturaleza.

A mayor abundamiento, declarada la nulidad de la cláusula, en ningún caso concurriría el presupuesto del incumplimiento del plazo de permanencia para la aplicación de la penalización.



TERCERO .- A propósito de la penalización se dice en el recurso que el Real Decreto Legislativo 1/2007 legitima la 'cláusula de penalización'; pero en contra de esta tesis ya se había pronunciado la Sala en sentencias número 35/2014, de 30 de enero (recurso de apelación 438/2012 ) y 358/210, de 6 de julio (recurso de apelación 948/2009 ), considerando en ambos caso de aplicación el art. 12 LGDCU , por cuanto se establece una cláusula penal como medio de valoración anticipada de los daños y perjuicios causados por la resolución unilateral del contrato por el cliente antes de su vencimiento; e igualmente lo hacen un número creciente de Audiencias Provinciales, pudiendo citarse entre las más recientes la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª) núm. 50/2015 de 2 febrero , aunque sea desde una consideración más cercana al criterio general del desequilibrio, señalando que la cláusula penal dificulta y sanciona económicamente la facultad que la ley reconoce al arrendatario de la obra de dar por resuelto unilateralmente el contrato sin más contraprestación que la indemnización al contratista por sus gastos, trabajo y utilidad ( artículo 1.594 del Código Civil , ya citado), y por ello ha de ser calificada como abusiva; la de la Audiencia Provincial de Granada, (Sección 3ª) núm. 451/2012 de 26 octubre , en la que se señala que impone una carga desproporcionada al obligarle al abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, dando lugar a la percepción de una indemnización que no se justifica que corresponda con los daños efectivamente causados; y la de la Audiencia Provincial de León (Sección Primera), núm. 242/2014 de 5 de diciembre de 2014 , en la que se hace hincapié, como nosotros, en que lo relevante no es la duración del contrato, sino el obstáculo que supone para el consumidor el pago de una indemnización que no se corresponde con los daños efectivamente causados.

Pero es que, además, llama la atención que se invoque la validez de la 'cláusula de penalización', cuando lo cierto es que en las condiciones generales del contrato no se estipula penalización alguna, a lo que responde, sin duda, que en la demanda se diga simplemente que la jurisprudencia viene admitiendo como indemnización ajustada a los perjuicios la del 50% de los servicios no prestados; siendo lo cierto que la jurisprudencia lo que había admitido era la aplicación de la cláusula penal establecida, sin que, en caso alguno, en ausencia de dicha cláusula exista jurisprudencia que exima a la empresa de acreditar los daños y perjuicios que reclame y que, como ha quedado sentado anteriormente, esta jurisprudencia ya no tiene vigencia, de modo que tampoco podría acogerse como motivo de impugnación que la legislación o la jurisprudencia eximan a la empresa de la carga de la prueba de los perjuicios, y menos al amparo de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2014 , puesto que la exclusión de la moderación sólo tiene cabida en contratos celebrados por arrendatario del servicio que no sea consumidor o en el que la penalización haya sido negociada expresamente o, por cualquier otro motivo, no fuese considerada nula por abusiva.

En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado.



CUARTO .- Las costas se imponen a la apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC ; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'SCHINDLER S.A.', se confirma la sentencia de fecha 30 de octubre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Málaga , con imposición de las costas a la apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente de lo que doy fe.