Sentencia Civil Nº 533/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 240/2010 de 13 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00533/2010

SENTENCIA Nº 533

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: RECLAMACIÓN DEL SUBCONTRATISTA AL DUEÑO DE LA OBRA ART. 1597

LUGAR: BURGOS

FECHA: 13 DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIEZ.

En el Rollo de Apelación número 240 de 2.010 dimanante de Juicio Ordinario nº 997/08 , sobre cumplimiento de contrato y

acción directa del art. 1597 CC , del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de Marzo de 2.010 , siendo parte, como demandado-apelante, BURNIKA S.L., representada, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Paula Gil Peralta Antolín y defendida por el Letrado D. José Maria Fernández López; como demandante-apelado, CARPINTERIAS TERMICAS S.A., representada, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Concepción Santamaría Alcalde, y defendida por el Letrado D. Ernesto Madrigal Pérez; y como demandada-apelada BURGRUPO CINCO SERVICIOS S.L., con domicilio social en Burgos.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo de estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Santamaría Alcalde, en nombre y representación de CARPINTERIAS TERMICAS S.A., contra BRUGRUPO CINCO SERVICIOS S.L., en situación de rebeldía y contra BURNIKA S.L., representada por la Procuradora Sra. Gil-Peralta Antolin y en consecuencia debo de condenar y condeno solidariamente a las demandadas a que paguen a la actora la suma de CUARENTA MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON VEINTIDOS CENTIMOS (40.428,22 euros), más los intereses precedentemente expuesto, así como a las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Burnika S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 2 de Diciembre de 2.010.

Fundamentos

PRIMERO: La mercantil Carpinterías Térmicas S.A. formulo demanda de juicio ordinario frente a las mercantiles "Burgrupo Cinco Servicios S.L." y "Burnika S.L.", en reclamación de la cantidad de 40.428,22 € a cuyo pago solicita se condene solidariamente a las demandadas.

Frente a Burgrupo Cinco Servicios S.L. ejercita la acción de cumplimiento de contrato, ejecución de obra con suministro de material, consistente en la colocación de las unidades de ejecución de obra de carpintería de aluminio y PVC, en la obra que estaba realizando Burgrupo en Medina de Pomar, "Club Medina de Pomar", reclamando el importe de la última factura (factura 26/2008, de fecha 31 de Enero de 2.008) de materiales suministrados e instalados (29.019,12 €) mas el importe adeudado de las facturas anteriores, que había sido retenido (el 5%), que ascendía a 11409 €.

Frente a la mercantil Burnika S.L. ejercita la acción del art. 1597 del Código Civil , en su condición de promotora propietaria de la obra, cuya ejecución había contratado con la codemandada Burgrupo Cinco Servicios S.L., mercantil que a su vez había subcontratado la construcción y colocación de la carpintería metálica y de aluminio de las viviendas, a la parte actora.

Contra la Sentencia de primera instancia que estima íntegramente la demanda y condena a las demandadas a abonar, solidariamente, la cantidad reclamada de 40.428,22 €, formula recurso de apelación la única codemandada personada, la mercantil "Burnika S.L." (Burgrupo Cinco Servicios S.L. fue declarada en situación de rebeldía en primera instancia, no habiéndose personado en el procedimiento ni en primera, ni en segunda instancia).

Pretende la recurrente que se desestime la demanda; alegando como motivos del recurso: 1º.- que la actora no ha aportado ni un solo principio de prueba acerca de la realidad y existencia de la deuda que "Burgrupo Cinco Servicios S.L." mantiene con ella y que además esa deuda sea por materiales u obras puestos en la obra ejecutada para la apelante por "Burgrupo Cinco Servicios S.L." y no en otras obras de la codemandada rebelde; 2º.- que se ha acreditado que para liquidar la deuda que Burnika tenia con "Burgrupo Cinco Servicios S.L" se habían emitido, con anterioridad al requerimiento de pago efectuado por la actora, pagares con vencimiento posterior al requerimiento, que han sido efectivamente pagados.

SEGUNDO: La parte apelante, en la contestación a la demanda se opuso a la demanda, exclusivamente, por no adeudar cantidad alguna a la codemandada, alegando que era requisito esencial para el ejercicio de la acción del art. 1597 del Código Civil , la existencia de un crédito exigible a favor de la contratista.

Ni en la contestación a la demanda, ni en la Audiencia previa, cuestionó la ahora apelante, que la deuda reclamada correspondiera al suministro e instalación del material de carpintería en la obra de Medina de Pomar que ella promovía para cuya ejecución contrató a la codemandada "Burgrupo Cinco Servicios S.L.".

Es mas, en la contestación a la demanda por la apelante, expresamente, se aceptaron los hechos de que partía la actora.

Así, en los hechos Primero a Tercero de la contestación a la demanda, se decía:"Nada que objetar respecto de lo manifestado por la actora en los correlativos de la demanda, entendiendo que lo relatado se ajusta a la realidad".

La parte actora en el hecho primero de la demanda dijo: "Burgrupo Cinco Servicios S.L encargó el 16 de Marzo de 2.006, a medio del contrato que se adjunta a esta demanda, a mi patrocinada Carpinterías Térmicas S.A., las unidades de carpintería de aluminio y PVC, que se especifican y detallan en el presupuesto 2.408/2 igualmente adjunto, para la obra que estaba realizando, (53 viviendas en Medina Club, Medina de Pomar (Burgos) y que es propiedad de la codemandada BURNIKA S.L.), por el precio fijado inicialmente en el contrato de DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS SIETE EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (19.207,51 €). Posteriormente, el 12 de Noviembre de 2.007, se amplió el pedido de las mercaderías, según el pedido n° 2007/003784/2, por valor de otros TREINTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (30.577,81 €) incluido el correspondiente16% de IVA".

En el hecho segundo de la Demanda dijo: "En virtud de las relaciones contractuales antes relatadas, mi patrocinada procedió a la fabricación de los pedidos realizados por BURGRUPO CINCO SERVICIOS S.L., para la citada obra que ésta estaba realizando en Medina de Pomar (Burgos), para la promotora codemandada emitiendo las primeras facturas que fueron debidamente pagadas:

Factura 237/06 con fecha (Doc. n° 4).

Factura 352/06 con fecha (Doc. Nº 5).

Factura 432/06 con fecha (Doc. n° 6).

Factura 486/06 con fecha (Doc. n° 7).

Factura 604/06 con fecha (Doc. n° 8).

Factura 289/07 con fecha (Doc. n° 9).

Factura 337/07 con fecha (Doc. n° 10).

Factura 409/07 con fecha (Doc. n° 11).

Factura 616/07 con fecha (Doc. n° 12).

Factura 761/07 con fecha (Doc. n° 13).

Nuevamente, el 12 de Noviembre de 2.007 la mercantil BURGRUPO CINCO SERVICIOS S.L., amplió el pedido de las mercaderías, según el pedido n°2007/003784/2, por el que se emitió la correspondiente factura y su albarán debidamente firmado, esta nueva relación contractual fue el origen del incumplimiento contractual por su impago: Factura 26/2008 con fecha 31/1/2008 (Doc. nº 14) correspondiente con los Albaranes 2007/102072, con fecha 15/01/2008 (Doc. nº 15) 2007/102112 con fecha 24/01/2008 (Doc. n° 16) y 2007/102113 con fecha 24/01/2008 (Doc.nº 17). Así las cosas, la mercantil BURGRUPO CINCO SERVICIOS S.L., adeuda a mí patrocinada la Factura: 26/2008 lo que supone la cantidad total de VEINTINUEVE MIL DIECINUEVE EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (29.019,12 €)".

En el hecho Tercero la actora dice: "En virtud de lo prevenido en el contrato (hoja 2 documento n° 1) la mercantil BURGRUPO CINCO SERVICIOS S.L. retuvo el 5 % de la totalidad de las facturas, tal y como se determinó: "Cada pago se retendrá el 5% del importe en concepto de garantía de buena ejecución. esta retención se devolverá transcurridos 6 meses de la finalización de la obra" Por lo tanto, las retenciones del 5% establecido en todas las facturas emitidas asciende a la cantidad de 11.409,10 € correspondiente con el siguiente desglose:

Factura 237/06 retención del 5%: 240,67

Factura 352/06 retención del 5%: 2.037,84 €

Factura 432/06 retención del 5%: 2.904,22 €

Factura 486/06 retención del 5%: 2.140,93 €

Factura 604/06 retención del 5%: 922,78€

Factura 289/07 retención del 5%: 1.457,43 €

Factura 337/07 retención del 5%: 163,77 €

Factura 409/07 retención del 5%: 1.199,54 €

Factura 616/07 retención del 5%: 274,80 €

Factura 761/07 retención del 5%: 67,12 €

En junto y en total las facturas adeudadas por BURGRUPO CINCO SERVICIOS S.L., y las cantidades retenidas suman un montante final de CUARENTA MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (40.428,22 €) cantidad en la que, en definitiva, fijarnos la cuantía de esta demanda a todos los efectos".

La parte actora, en su demanda, con claridad, ya indicaba cuales eran las facturas, suministros y conceptos por las que reclamaba la cantidad de 40.428,22 €, indicando, también con claridad, que las facturas e importe reclamados correspondían a la instalación de material de carpintería metálica realizado en la obra que Burgrupo Cinco Servicios S.L. realizaba en Medina de Pomar (Burgos) (obra de 53 viviendas en Medina Club) para la codemandada Burnika S.L.

Burnika S.L. en su contestación a la demanda manifestó, expresamente, que lo relatado por la actora se ajustaba a la realidad.

El art. 456 nº 1 de la L.E.Civil dice: En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

De conformidad con lo dispuesto en este precepto, aunque el Tribunal de apelación pueda conocer en su integridad del proceso, el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho "pendente apellatine nihil innovatur"

Como se ha expuesto, la parte demandada, en la primera instancia no cuestiona sino que expresamente acepta, que las cantidades reclamadas correspondían, tal y como afirmaba la actora en su demanda, al importe de la factura 26/2008 de 31 de Enero de 2008, y al 5% del importe retenido de las facturas 237/06;352/06;432/06;486/06;604/06;289/07;337/07;409/07;616/07 y 761/07 que correspondía a pedidos de mercancías para la obra de Medina de Pomar de la que era Promotora la codemandada "Burnika S.L.".

La alegación en esta segunda instancia, por primera vez en el procedimiento, respecto a que la "actora no ha aportado un solo principio de prueba acerca de la realidad y existencia de la deuda que Burgrupo Cinco Servicios S.L. mantiene con ella y que además esa deuda sea por materiales u obras puestos en la ejecutada para mi mandante por Burgrupo Cinco Servicios S.L.", constituye una cuestión nueva en segunda instancia, pues tal cuestión no fue un hecho controvertido, sino expresamente admitido por la parte que ahora, contrariando sus propios actos, lo impugna.

Por ser, precisamente, un hecho admitido por la demandada, estaría la actora exonerada de su prueba art. 281.3 L.E.Civil , sin perjuicio de que obra en las actuaciones prueba indiciaria suficiente de que la cantidad reclamada corresponde a obra ejecutada por la actora por cuenta de la demandada "Burgrupo Cinco Servicios S.L.", en la obra promovida por la mercantil Burnika en Medina de Pomar.

Ya en las facturas objeto de reclamación constaba la referencia "Obra 52 Viv. Residencial Medina", en las facturas de los folios 46,50,65,72; y "Obra: 18 Viv. Residencial Medina" en las facturas de los folios 78,82,87,92, y "Obra: 7 Viv. Residencial Medina" en las facturas de los folio 97 y 99, y en el Albaran folio 104y folio 109.

El perito judicial D. Carlos Ramón del examen de la contabilidad de la actora y de las facturas ha constatado la realidad de los importes adeudados, por los conceptos reclamados, por Burgrupo Cinco Servicios S.L.; así como que el total de la deuda que la mercantil demandada rebelde mantiene con la actora asciende a la cantidad de 108,493,05 €.

TERCERO: Como segundo motivo de recurso, alega la parte demandada que se ha acreditado que se habían expedido pagares para liquidar su deuda con la codemandada Burgrupo Cinco Servicios S.L. en fechas anteriores al requerimiento y que dichos pagares han sido efectivamente abonados por la apelante a su vencimiento, lo que implica que de confirmarse la sentencia dictada, se abonarían dos veces algo que ni tan siquiera queda acreditado se le adeudara a la actora.

No niega ya la demandada que, en la fecha en que extrajudicialmente la actora le reclamo el pago de la deuda que Burgrupo Cinco Servicios S.L. mantenía con Carpinterías Térmicas S.A. por razón de las obras ejecutadas en las obras de Medina de Pomar de Burnika, objeto de reclamación en este litigio, fuera a su vez deudora de la codemandada Burgrupo Cinco Servicios S.L. por cantidad muy superior a la que se le reclamaba y se le reclama en esta litis, lo que por otra parte ha quedado acreditado con el informe del perito judicial economista auditor de cuentas D. Carlos Ramón que del examen de la contabilidad de la codemandada "Burnika S.L." llega a la conclusión de que "la deuda de Burnika S.L. a la mercantil Burgrupo Cinco Servicios S.L. a fecha de 20 de mayo de 2.008, asciende a 276.664,80 euros".

De esa contabilidad resulta también, según el perito judicial, que la codemandada Burnika abona mediante pagos de Caja Circulo, con posterioridad al 15 de Junio de 2008, la cantidad de 253.191,32 €.

Conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, así STS de 1 de Diciembre de 1.992 y 28 de Enero de 1.998 , la reclamación judicial o extrajudicial del subcontratista al dueño de la obra, marca el momento a partir del cual este no puede efectuar pagos al contratista con efectos liberatorios, pues desde este momento desaparece la buena fe ( STS de 17 de Julio de 1.997 ).

El pago posterior que realiza el comitente carece de efectos liberatorios frente al subcontratista si al tiempo de hacer la reclamación judicial o extrajudicial existía un crédito vencido y no satisfecho del contratista frente al dueño de la obra.

Como quiera que el pagare , tal y como dispone el art. 94 de la Ley Cambiaria y del Cheque no es sino: "una promesa pura y simple de pagar una cantidad determinada en pesetas o moneda oficial en la fecha de su vencimiento" cuyos efectos liberatorios de la deuda no se producen sino cuando los pagarés "hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado" como dispone el art. 1.170 del Código Civil ; el hecho de que al tiempo de la reclamación extrajudicial, 20 de Mayo de 2.008, Burnika S.L. hubiera emitido pagarés para el pago de la deuda que tenía con Burgrupo Cinco Servicios S.L., con vencimiento a partir de 15 de Junio de 2.008, y que los haya pagado en las fechas de su vencimiento, no le libera frente a la actora la subcontratista "Carpinterías Térmicas S.A", pues hasta el momento del pago de los pagarés era deudora de la contratista; por lo que en la fecha de la reclamación extrajudicial el 20 de Mayo de 2.008, Burnika era deudora de la contratista (que a su vez era deudora de la actora), por deuda muy superior al crédito que la actora tenía frente a la codemandada rebelde.

Después de ser requerida del pago de la deuda por la subcontratista, la dueña de la obra ya no podía realizar pago ni directamente, ni por medio de consignación, a favor de la contratista, sino únicamente como dice la STS de 17 de Julio de 1997 "podría, si consignar, por existir varias personas pretendiendo tener derecho a cobrar", para que después discutiesen entre ellos la preferencia, pero en ningún caso pagar, ni realizar consignación a favor de la contratista.

CUARTO: No hay razones que puedan justificar apartarse del criterio del vencimiento que rige el pronunciamiento sobre costas (art. 394 L.E.C .). Habiéndose estimado íntegramente la demanda procede la imposición de las costas a la parte demandada.

Si la parte apelante tenia alguna duda de cómo proceder ante la reclamación extrajudicial de la parte actora, pudo haber consignado el importe adeudado a la contratista para que la cuestión se resolviera entre contratista y subcontratista.

La confirmación de la Sentencia determina la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante (art. 398 L.E.C .).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se confirma la Sentencia de fecha 12 de Marzo de 2.010 dictada por la Ilma. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos imponiendo las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sr.ª Magistrada-Ponente D.ª ARABELA GARCIA ESPINA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.