Sentencia CIVIL Nº 532/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 485/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00532/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36006 41 1 2014 0002355
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000485 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CAMBADOS
Procedimiento de origen: DIVISION HERENCIA 0000472 /2014
Recurrente: Demetrio , Dimas , Isidora , Donato , Edmundo , Juliana , Eleuterio
Procurador: RAQUEL SANTOS GARCIA, , , , , ,
Abogado: EMILIANO CACABELOS MONTES, , , , , ,
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
Rollo: 485/19
Asunto: Juicio Verbal (División de Herencia)
Número: 472/14
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Cambados
Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
Dña. María Begoña Rodriguez González
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR
LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A NUM. 532/19
En Pontevedra, a siete de octubre de dos mil diecinueve.
Visto el rollo de apelación tramitado en esta Sala con el núm. 485/19, en virtud del recurso interpuesto
contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal (división de herencia) seguido con el núm. 472/14 ante
el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Cambados, siendo apelante el demandante D.
Demetrio , representado por la procuradora Sra. Santos García y asistido por el letrado Sr. Cacabelos Montes,
y apelado el demandado D. Gregorio , representado por la procuradora Sra. Martínez Pillado y asistido por
la letrada Sra. Triñanes Castro. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de diciembre de 2018, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Cambados pronunció en los autos originales de juicio verbal sobre división de herencia, de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la oposición al cuaderno particional realizada por DON Demetrio con Procuradora Sra. Santos García, DEBO APROBAR Y APRUEBO el cuaderno particional elaborado por el contador partidor D. Lázaro , con expresa imposición a la parte oponente de las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación del demandante D. Demetrio se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la meritada sentencia mediante escrito presentado el 18 de enero de 2019 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se estime la oposición a las operaciones divisorias practicadas por el contador D. Lázaro , en el único punto de adjudicar la finca 34 del inventario a D.

Demetrio y la finca 35 del inventario a D. Gregorio , ordenando al contador partidor hacer las modificaciones consiguientes en el cuaderno. Y sin costas a ninguna de las partes, aun en el supuesto de desestimarse este recurso.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto por el demandante, se dio traslado a las demás partes, evacuándose el trámite únicamente por el codemandado D. Gregorio , que se opuso al mismo en virtud de escrito presentado el 4 de marzo de 2019 y por el que interesó su desestimación, con imposición de costas a la recurrente, tras lo cual, con fecha 12 de junio de 2019, se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- El debate en esta alzada se circunscribe, como ya sucediera en la instancia, a dilucidar si el cuaderno particional elaborado por el contador-partidor Sr. Lázaro se ajusta a la última voluntad del causante D. Felix , y, más concretamente, si las adjudicaciones de las fincas nº 34 y 35 del inventario a D. Gregorio y D.

Demetrio , respectivamente, se ajustan a la voluntad del finado -como entiende el contador-partidor, en tesis asumida por la Juzgadora 'a quo'-, o, por el contrario, de la partición testamentaria puede interpretarse que la finca inventariada con el núm. 34 debería adjudicarse al heredero D. Olegario y la finca nº 35 al heredero D. Gregorio -tesis del recurrente D. Olegario -.

2.- La sentencia de instancia aprueba en sus propios términos el cuaderno particional con el siguiente razonamiento: ' Del examen de las actuaciones no se revelan motivos para cambiar la adjudicación realizada por el contador partidor por la propuesta por la propuesta por la parte oponente, quien parece querer que se imponga el cuaderno particional inicialmente elaborado por el perito Sr. Jose Miguel y por el que se adjudicaba dicha finca a Olegario , si bien dicho cuaderno nunca fue aceptado por todos los herederos en lo que se refiere a las concretas adjudicaciones o lores en él recogidos, aceptándose únicamente en el previo proceso de formación de inventario que éste estuviese formado por los bienes que se hacían constar en el mismo con su descripción y linderos como pertenecientes por tanto al causante. Por ello, renunciando el contador a la designación de perito y partiendo del inventario aceptado por los cohererederos del que no se discutía en su momento ni tampoco ahora avalúo alguno ni bienes que lo integraban ni la descripción que de éstos en él se hace constar, debe considerarse adecuada la adjudicación realizada por el contador-partidor que ha realizado su trabajo con total objetividad, profesionalidad y neutralidad respecto de las partes litigantes y a cuyo criterio debe estarse. ' 3.- El coheredero D. Demetrio impugna el cuaderno particional en lo que a la adjudicación de la finca nº 34 del inventario se refiere, reiterando los motivos alegados en la instancia y que, en esencia, consisten en que el contador- partidor se equivoca al analizar los datos de que dispone sobre la identificación de las fincas, con la consecuencia de apartarse la voluntad del causante, puesto que la descripción que realiza en el testamento de la finca que adjudica a D. Olegario permite constatar que se refiere a la inventariada con el nº 34, en lugar de la nº 35, que finalmente le fue atribuida en el cuaderno particional.



SEGUNDO.- La voluntad del causante como ley de la partición.

4.- La interpretación de la voluntad del testador es esencial en el negocio jurídico testamentario por dos razones, a saber, porque la sucesión es testamentaria cuando se defiere por la voluntad del hombre manifestada en el testamento ( art. 658 CC) y porque la voluntad del testador es ley de la sucesión ( art. 675 CC). Se trata, pues, de hallar la voluntad de ese concreto testador que, en virtud de su autonomía privada, quiere que su sucesión se rija de una determinada matera y no de otra, todo ello en el momento de su otorgamiento.

5.- Esa voluntad del testador se puede plasmar en la partición y adjudicación de sus bienes. La primera de las formas de partición hereditaria reguladas por el Código Civil es la realizada por el propio causante, que habrá de ser acatada por los herederos en cuanto no perjudique los derechos de los legitimarios. Así se establece en el art. 1056 CC cuando señala que ' [C]uando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique la legítima de los herederos forzosos'; y el art. 273 de la Ley 2/2006, de Derecho Civil de Galicia reitera que ' [E]l testador podrá hacer la partición de la herencia o realizar adjudicaciones de bienes y derechos determinados, sin perjuicio de las legítimas'.

6.- La primacía de la voluntad del testador, ley de la sucesión, justifica la imperatividad de la distribución del caudal por él ordenada que, en puridad, impide la formación de una comunidad hereditaria, transmitiendo directamente la titularidad de los bienes a sus adjudicatarios. Con el límite del respeto a la legítima, el testador es libre de partir sus bienes en la forma y modo que tenga por conveniente, si bien es preciso distinguir entre las adjudicaciones de bienes, derechos y deudas realizadas por el causante, agoten o no el caudal hereditario y vayan o no precedidas de las operaciones participaciones típicas -inventario, avalúo, liquidación, división y adjudicación-, que se equiparan a la parición en sus efectos traslativos directos, de aquellas otras disposiciones que, por carecer de tal eficacia, operan como directrices para la realización de una partición futura, como prevén los arts. 273 y 275 LDCG (v.gr., las pautas sobre homogeneidad cualitativa entre lotes, evitación de adjudicaciones en régimen de copropiedad ordinaria, atribuciones genéricas de categorías de bienes que no eximen de la necesidad de su adjudicación posterior...).

7.- No obstante, en el presente caso no se trata tanto de respetar la voluntad del testador, sino de interpretar cual fue esa voluntad, o, dicho de otra manera, a qué fincas se refería en cada caso cuando hizo la partición en su testamento y las adjudicó a los herederos.

8.- En el testamento abierto otorgado en fecha 29/04/1978, por D. Felix , ante el notario de Pontevedra Sr. Méndez Apenela, se recoge: ' PRIMERA.- Es hijo de Hilario y Frida , ya fallecidos: estuvo casado en primeras nupcias con Doña Sabina , de cuyo matrimonio tiene cuatro hijos llamados: David , Everardo , Edmundo y Donato ; y en segundas nupcias lo está con Doña Benita , del que tiene tres hijos llamados: Demetrio Isidora y Gregorio .

SEGUNDA .- Lega a su esposa la cuota legitimaria que la Ley le concede.

TERCERA .- Lega a su nieto Eleuterio , hijo de Isidora , la FINCA000 ', en Las Cachadas, de conca y media, que linda al Sur con la carretera.

CUARTA .- Instituye herederos a sus siete hijos en la proporción que resulta de las adjudicaciones que seguidamente hace.

QUINTA .- Por vía de partición, adjudica: A su hijo David , las FINCA001 ', en la Canle, de veintiocho concas; ' DIRECCION000 ', a labradío, de conca y media; y ' DIRECCION000 ', a labradío, de nueve concas y dos quintos.

A su hijo Everardo , las FINCA002 ', a parral, de nueve concas, QUE LINDA AL Norte, con monte; ' DIRECCION001 ', a labradío, de catorce concas y dos quintos; ' DIRECCION002 ', a tojar, que linda con Adelina ; y ' DIRECCION003 ', a herbal, que linda con María Luisa .

A su hijo Edmundo , las FINCA002 ', a parra y labradío, de veintidós concas; ' DIRECCION004 ', a labradío, de doce concas; y ' DIRECCION005 ', a parra, de cuatro concas.

A su hijo Donato , las FINCA003 ', a labradío con pinos, de veintidós concas y cuatro quintos; ' DIRECCION006 ', a labradío, de once concas; y ' DIRECCION007 ', a tojar, de ocho concas.

A su hija Isidora , lo siguiente: Lo que por todos los conceptos le corresponda en la casa que habita el testador, así como en los alpendres, hórreos y demás edificaciones y mejoras que se hallan realizado en el circundado de dicha casa, que es propiedad de su esposa,. Con todas las cosas y efectos muebles que existan dentro de ella (...) y lo que asimismo le corresponda en las fincas: ' DIRECCION008 ', a tojar, de veintiuna concas; y ' DIRECCION009 ', a labradío, de cuarenta y cinco concas; y la finca propia ' DIRECCION010 ', a herbal, de nueve concas.

A su hijo Gregorio , lo que por todos los conceptos le corresponda en las fincas: ' DIRECCION011 ', a tojar; ' DIRECCION012 ', a tojar; ' DIRECCION007 ', a labradío, de quince concas; ' DIRECCION007 ', a viña, de doce concas, que linda al Norte, con Melisa y al Sur, camino; ' DIRECCION013 ', a labradío; y las fincas propias; ' DIRECCION002 , a tojar, que linda al Sur, con Purificacion , y al Norte, con Leon ; y ' DIRECCION002 ', a tojar, que linda al Sur, con Leon .

A su hijo Demetrio , lo que por todos los conceptos le corresponda en las fincas; ' DIRECCION014 ', a labradío; ' DIRECCION014 ', a labradío; ' DIRECCION007 ', a viña y tojar; ' DIRECCION015 ', a labradío; y las fincas propias ; ' DIRECCION016 ', a herbal; ' DIRECCION017 ', a tojar; y ' DIRECCION002 ', a tojar.' 9.- El citado testamento fue modificado y ampliado por el otorgado en fecha 22/07/1992, ante el mismo notario Sr. Méndez Apenela, en extremos ajenos a los que aquí se enjuician.

10.- En el inventario elaborado por el ingeniero técnico agrícola D. Jose Miguel , asumido por los herederos como relación completa de los bienes integrantes del patrimonio hereditario de D. Felix , las fincas que comparten la denominación ' DIRECCION002 ' se describen en los siguientes términos: 1.- ' DIRECCION018 ', sita no lugar de DIRECCION019 , parroquia de DIRECCION020 , concello de Meis; destinada a toxeira, de dúas áreas nove centiáreas, equivalentes a catro concas. LINDA: Norte, hros de Alfonso ; Sur, madarrón que separa de Hilario ; Leste, monte comunal; e Oeste, vestixos de valo. TÍTULO: o de compra en documento privado do 28/06/1949 a dola Marisol e don Cosme . [ganancial] 23.- ' DIRECCION018 ', sita no lugar de DIRECCION019 , parroquia de DIRECCION020 , concello de Mes; destinada a toxeira, de cincuenta e dous centiáreas, equivalentes a una conca. LINDA: Norte, Adelina ; Sur, camiño de servidume; Leste, máis terreo a toxeira desta herdanza; e Oeste, María Dolores . TITULO: o de herdanza dos seus país Hilario e Frida , falecidos pasa de dez anos, segundo partilla aprobada polas partes en acta de 25 de abril de 1949.' 32.- ' DIRECCION018 ', sita no lugar de DIRECCION019 , parroquia de DIRECCION020 , concello de Mes; destinada a toxal, de cinco áreas e oito centiáreas, equivalentes a dez concas e dous tercios. LINDA: Norte, María Dolores ; Sur, camiño de servidume; Leste, Hros de Benigno ; e Oeste, terreo máis baixo de Adelina . TITULO: o de herdanza dos seus país Hilario e Frida , falecidos pasa de dez anos, segundo partilla aprobada polas partes en acta de 25 de abril de 1949.' 33.- ' DIRECCION018 ', sita no lugar de DIRECCION019 , parroquia de DIRECCION020 , concello de Meis; destinada a toxal, de dúas áreas e setenta e nove centiáreas, equivalentes a cinco concas e un tercio.

LINDA: Norte, Hros Estanislao ; Sur, Hros de Benigno Leon ; Leste, monte comunal; e Oeste, Dulce .

TÍTULO: o de herdanza dos seus país Hilario e Frida , falecidos pasa de dez anos, segundo partilla aprobada polas partes en acta de 25 de abril de 1949.' 34.- ' DIRECCION018 ', sita no lugar de DIRECCION019 , parroquia de DIRECCION020 , concello de Meis; destinada a toxal e peñascos, a catro áreas e noventa e oito centiáreas, equivalentes a nove concas e media. LINDA: Norte, igual porción de María Dolores ; Sur, Purificacion , Rubén en parte camino de servidume que separa monte comunal; Leste, Marina ; e Oeste, toxal da herdanza. A súa referencia catastral é NUM000 e NUM001 . TÍTULO: o de herdanza dos seus país Hilario e Frida , falecidos pasa de dez anos, segundo partilla aprobada polas partes en acta de 25 de abril de 1949.' 35.- ' DIRECCION018 ', sita no lugar de DIRECCION019 , parroquia de DIRECCION020 , concello de Meis; destinada a toxal, de dúas áreas e vinte e sete centiáreas, equivalentes a catro concas e un tercio.

LINDA: Norte, Benigno Leon ; Sur, María Luisa ; Leste, madarrón entre monte comunal; e Oeste, madarrón e Conrado . TÍTULO: o de compra en documento privado do 29/02/1925 a don Bienvenido .

11.- Las partes están de acuerdo en que la adjudicación de las fincas inventariadas como nº 1 a Dña.

Juliana y Dña. Isidora (50% en estado de indiviso), nº 23 y nº 32 a D. Everardo y nº 33 a D. Gregorio , se adecúa a la partición testamentaria (según resulta de la papeleta de conciliación y del acta de la conciliación celebrada con avenencia parcial el 20/12/2013), lo que quiere decir que la asignación que se hace en el testamento al heredero D. Gregorio de la DIRECCION002 ', a tojar, que linda al Sur, con Leon >', se corresponde con la finca nº 33 .

12.- Resta, pues, por identificar en la relación de fincas inventariadas las fincas que se adjudican a D.

Gregorio (< ' DIRECCION002 ', a tojar, que linda al Sur, con Purificacion , y al Norte, con Leon >) y a D.

Demetrio (< ' DIRECCION002 ', a tojar>).

13.- El contador partidos Sr. Lázaro justifica la identificación que hace de la primera parcela con la finca nº 34 en que: ' Ao fillo Gregorio adxudicalle o testador dúas fincas denominadas DIRECCION002 , que teñen en común seren privativas do testador, ainda que no testamento se escrita un punto e coma cando parece que debería haber dous puntos. A primera que se adxudica é a que estrema polo Sur con Purificacion e ao Norte con Leon . Se acudimos á descripción que consta no inventario, aceptado neste punto por todos los herdeiros, vemos que a número 34 é a única que estrema con Purificacion , precisamente polo Sur.

Así pois parece que tal como indicou o herdeiro Gregorio no acto de conciliación, debemos entender que terá que ser a finca inventariada ao número 34 a adxudicada, sen prexuicio do resto co que se mestra conforme .' 14.- Efectivamente, la revisión de la relación de fincas que se describen en el inventario bajo la denominación ' DIRECCION002 ' evidencia que, una vez descartadas las fincas nº 1, nº 23, nº 32 y nº 33, la única que limita por el viento Sur con otra de Purificacion es la finca nº 34 y no la nº 35, en cuya descripción no se contiene mención alguna a la citada Purificacion .

15.- Es verdad que en la adjudicación testamentaria a D. Gregorio se dice que la finca también limita al Norte con Benigno , hoy Leon , cuando lo cierto es que en la descripción de la finca nº 34 se hace lindar por el Norte con María Dolores , es decir, los límites no coinciden por el Norte; como también que la finca nº 35 se describe como lindante por el norte con Eleuterio , hoy Leon . Mas debemos tener en cuenta, primero, que la única referencia a Tarsila que se recoge en las descripciones de las DIRECCION002 ' es la contiene en la descripción de la finca nº 34; segundo, que en dicha descripción aparece otro dato individualizador, cual es que está dedicada a 'tojal y peñascos', lo que coincide precisamente con las características de dicha finca nº 34 y no con la nº 35; y, tercero, que la finca nº 35 limita al Este y Oeste con sendos madarrones, lo que facilita su identificación y, probablemente, fue la causa de que el testador obviera facilitar más datos al realizar la adjudicación.

16.- En cualquier caso, a las consideraciones expuestas cabe añadir que, si el recurrente fundamenta su oposición al cuaderno particional en que el contador incurrió en un error al valorar los datos de identificación de las fincas, era al propio recurrente al que incumbía demostrar dicho error, lo que no ha hecho, es decir, no ha propuesto prueba alguna encaminada a demostrar el supuesto equívoco que se atribuye al contador, por lo que el recurso no puede prosperar.



TERCERO.- Costas procesales.

17.- En materia de costas, la Sala considera que, en la medida que en la descripción de la finca que se contiene en la adjudicación testamentaria a D. Gregorio se contiene un linde no coincidente, que, sin embargo, sí que coincide con la descripción de la finca nº 35, no cabe sino admitir la existencia de dudas que, insuficientes para desvirtuar las conclusiones del contador-partidor y estimar la pretensión del recurrente, sí que justifican excepcionar el principio objetivo del vencimiento en materia de costas procesales ( arts. 394.1 LEC).

18.- La estimación parcial del recurso comporta que cada parte deba asumir las costas causadas por su intervención en esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Demetrio , representado por la procuradora Sra. Santos García, contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Cambados, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución salvo en lo referente al pronunciamiento sobre las costas procesales, que se deja sin efecto.

Cada parte deberá abonar las costas causadas por su intervención en ambas instancias.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.