Sentencia CIVIL Nº 532/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 757/2017 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000532/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D.AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ (Ponente)
D.JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
En Pamplona/Iruña, a 09 de noviembre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 757/2017 , derivado de
los autos de Procedimiento Ordinario nº 882/2016 del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña;
siendo parte apelante , la demandante, Dª Carmela , representada por la Procuradora Dª Amaia Urricelqui
Larrañaga y asistida por el Letrado D. José Luis Sanjurjo San Martín; parte apelada , el demandado BANCO
POPULAR ESPAÑOL , representado por el Procurador D. Carlos Hermida Santos y asistido por la Letrada
Dª Claudia Pazó Jaudenes.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 09 de junio del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 882/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se DESESTIMA, INTEGRAMENTE, la demanda formulada por Carmela , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., y por tanto, se ABSUELVE libremente a dicha demandada de cuantos pedimentos se contienen en el escrito de demanda, con expresa condenaen costas a la parte actora.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D.ª Carmela .



CUARTO.- La parte apelada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 757/2017, habiéndose señalado el día 6 de noviembre de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- a) La presente apelación trae causa de la demanda presentada por la Sra. Carmela contra la entidad mercantil Banco Popular, S.A. en la que solicita con carácter principal se declare la nulidad de la orden de compra de bonos convertibles ' por vicios/error en el consentimiento' y que procede la recíproca devolución de las prestaciones, condenando a la demandada a abonar a la actora 12.000 euros ' menos los rendimientos producidos, más los gastos de depósito y administración, y los intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos '.

En apoyo de estas pretensiones se alegaban una serie de hechos, en síntesis: - La actora es diplomada en relaciones laborales y en la actualidad realiza tareas administrativas en una empresa, no estando relacionada con los mercados financieros y carece de experiencia en la contratación de productos de riesgo, teniendo depósitos de efectivo e imposiciones a plazo, acciones, préstamo hipotecario y fondo de pensiones.

- En el mes de octubre de 2009 empleados del Banco Popular ofertaron Bonos Convertibles necesariamente en acciones sin informar sobre la inconveniencia del nivel de riesgo del producto (riesgo elevado), ni de sus características propias, habiendo emitido la orden de compra de valores el día 8 de octubre, por un importe de 12.000 euros (documento núm. 3 demanda), sin entregar con antelación suficiente el folleto de emisión (documento núm. 11 demanda).

- En el mes de mayo de 2012 ' a la vista del nefastoresultado del producto ', Banco Popular ofreció a todos sus clientes un canje de la anterior emisión por una nueva emisión del mismo producto, sin entregar con antelación suficiente el folleto de emisión (documento núm. 11 demanda), produciéndose el canje el día 11 de mayo.

El día 14 de junio de 2016, la actora dirigió una reclamación solicitando la devolución del capital suscrito ante la bajada del valor de las acciones (documento núm. 13 demanda.

b) La entidad bancaria demandada se opuso en base a una serie de alegaciones, en síntesis: - La acción de nulidad ejercitada en demanda ha caducado por transcurso del plazo de 4 años del art.

1301 CC , ya que la actora tuvo conocimiento de forma indubitada de las características del producto en el canje de los bonos subordinados (11 de mayo de 2012), habiendo presentado la demanda el día 3 de octubre de 2016.

- La actora ha realizado inversiones en acciones de diversas sociedades (documento núm. 14 contestación), que son un producto de renta variable en el que los rendimientos no están garantizados, siendo además el valor de las acciones ' volátil'.

- La entidad bancaria no asumió labores de asesoramiento, por lo que el servicio prestado fue de recepción y transmisión de órdenes, cumpliendo en la contratación de forma escrupulosa con todos sus deberes de información, tanto en la fase precontractual, como en la contractual y postcontractual.

- El incumplimiento del deber de información no comportaría la nulidad de la orden de compra sino una infracción administrativa y para apreciar la existencia de error como vicio en el consentimiento ha de ser esencial y excusable, lo que ha de probar la parte actora.

c) La sentencia del Juzgado desestimó la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

Argumenta la juez de primera instancia, por un lado, que la ' mera alegación' del incumplimiento de la normativa bancaria o del mercado de valores ' no conlleva una nulidad contractual por error, ni tampoco afecta sin más a la validez de un vínculo contractual que recae sobre un producto que, aún siendo complejo y de alto riesgo, desde luego es de lícitocomercio ', no habiendo precisado la actora ' en qué ha consistido el error que aduce, esto es, que es lo que ha viciadosu consentimiento ', sino que sólo considera que ha existido un incumplimiento de la normativa reguladora.

Por otro, que la actora ' no sólo firmó la orden inicial de suscripción, sino que se le entregó y así consta el tríptico informativo, donde se detallan riesgos ', que si bien ' eran altos ' aquélla no precisa qué riesgo ignoraba que de haberlo conocido no hubiera contratado y, además, ' figura hecho un test de conveniencia firmado por la demandante, que fuera más o menos exhaustivo, dio lugar a que la demandante fuera informada de que era una cliente sin experiencia en productos complejos, y que los bonos objeto del presente procedimientono se estimaban adecuados o convenientes para la misma, firmando la información correspondiente la demandante, así como la estimación de que contrataba por ello bajo su propia consideración '.

d) Recurre la actora.



SEGUNDO.- a) Para fundamentar el recurso la apelante, por un lado, alega que tanto en la demanda como en la vista concretó el error; por otro, que concurren todos los requisitos para que sea apreciado, reproduciendo las alegaciones expuestas en la primera instancia, habiendo incumplido la entidad bancaria su deber de información.

b) El recurso se estima.

b.1 En contra de lo que se sostiene en la sentencia del Juzgado en la demanda sí que se precisa el error padecido, cual es desconocer las características del producto contratado y, en concreto, su elevado riesgo, aportando al respecto un informe de la CNMV (documento núm. 2 demanda).

b.2 El recurso de apelación que abre la segunda ins¬tancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3), pudien¬do valo¬rar los elementos fácti¬cos y apreciar las cues¬tiones jurídicas según su propio crite¬rio, con el único limite marcado por el princi¬pio ' tantum devolu¬tum quantum apellatum ', confor¬me al cual el tribunal de apela¬ción sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv .

Una vez examinados los documentos aportados, así como vista la grabación del juicio, donde declaró un empleado de la entidad bancaria reconociendo haber intervenido sólo en el canje posterior, no se comparte la valoración de la prueba realizada por la sentencia del Juzgado, por no estar acreditado que la actora hubiera recibido una información adecuada sobre los riesgos de la inversión.

Debe tenerse en cuenta que para el cumplimiento del deber de información no basta con que ésta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias [ SSTS 20 enero (RJ 2014, 781 ) y 8 julio 2014 (RJ 2014, 4315)].

Por ello, tratándose de un producto complejo [ STS 17 junio 2016 (RJ 2016, 4057)], son insuficientes los folletos de emisión, en cuanto no contienen una advertencia clara y comprensible de la posibilidad de pérdida de la inversión, ya que no se ha probado que la actora tuviera el perfil de inversor experto, por no ser suficiente el hecho alegado por el Banco de que tenía acciones, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , antes citada.

b.3 No acreditado que la actora hubiera sido informada de los riesgos de la inversión, ni que tuviera conocimiento de los mismos, su consentimiento fue viciado por error, teniendo una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la entidad bancaria demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , tantas veces citada, la 'normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MIFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales oefectivos ', previsiones éstas ' indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza', es decir, el error se aprecia ' claramente ' en la ' medida en que no ha quedado probado que el cliente, que no es inversor profesional, recibiera esta información clara y completa sobrelos concretos riesgos ' [ STS 10 noviembre 2015 (RJ 2015, 5159)].

Y añade, en relación a la normativa del mercado de valores vigente antes de la transposición de la Directiva MIFID ( arts. 79 LMV, Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaban la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo), aplicable por razones temporales, que imponía ' a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no sólo a los efectivos, tambiéna los potenciales ', de manera que el 'incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable'.

Por su parte, la jurisprudencia más reciente establece que para salvar el ' desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error ', conforme a la normativa MiFID el cliente ' debe ser informado por el banco antes de laperfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC ' y este ' deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente' ( SSTS 20 de enero y 8 de julio de 2014 antes citadas).

b.4 La confirmación del contrato anulable ' es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de queadoleciera desde el momento de su celebración ' [ STS 15 octubre 2015 (RJ 2015, 5030)].

Como se desprende del art. 1311 CC para apreciar la confirmación tácita debe ejecutarse un acto que implique la voluntad de renunciar una vez cesada la causa de nulidad, lo que no se aprecia en el caso ahora enjuiciado ya que al haber bajado el valor de las acciones la actora se vio abocada a suscribir el canje como ' mal menor ', siendo en cualquier caso aplicable la doctrina del ' efecto propagador ' de la declaración de nulidad de la orden de compra, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 (RJ 2010, 5407).

b.5 Conforme al art. 1303 CC , declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse 'recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'.

La jurisprudencia establece que la finalidad del citado precepto es conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidante, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra [ SSTS 26 julio 2000 ( RJ 2000, 9177), 11 febrero 2003 ( RJ 2003, 1004), 6 julio 2005 (RJ 2005 , 9532) 23 junio 2008 (RJ 2008, 4266], debiendo ser aplicado incluso de oficio por el órgano judicial.



TERCERO.- De conformidad con los arts. 394 y 398 LEciv , procede: -Imponer a la demandada las costas procesales de la primera instancia.

-No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apela-ción inter¬puesto contra la sentencia de 9 de junio de 2017 , dictada por el Juzgado de Primera Instan¬cia núm. 7 de Pamplona, en el juicio Ordinario 882/2016, la cual se deja sin efecto y, en su lugar, se estima la demanda y se declara la nulidad relativa por error en el consentimiento de los bonos convertibles condenando: - A la parte demandada a devolver a la actora los bonos y la cantidad de 12.000 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de su entrega y las cantidades que haya percibido por el contrato de depósito custodia y administración de valores, más el interés legal del dinero desde las respectivas fechas de su entrega.

- A la actora a devolver a la parte demandada las cantidades que haya percibido por los bonos, más el interés legal del dinero a contar desde las respectivas fechas en que ha ido percibiendo las mismas.

Se impone a la parte demandada las costas procesales de la primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.