Sentencia CIVIL Nº 531/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 51/2022 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00531/2022

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

-

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: VOF

N.I.G.07040 42 1 2017 0023593

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000051 /2022

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001648 /2017

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

Procurador: CARMEN GAYA FONT

Abogado: MATEO CAMILO JUAN GOMEZ

Recurrido: Isidro

Procurador: GONZALO BERNAL GARCIA

Abogado: MANUELA CHAVES MORALES

S E N T E N C I A Nº 531/22

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADAS:

Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

Dª MARIA ISABEL FRADE HEVIA

En PALMA DE MALLORCA, a diecinueve de mayo de dos mil veintidós

VISTOSpor la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Palma, bajo el número 1648/2017 , Rollo de Sala número 51/2022,entre partes, como demandada-apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales MARIA DEL CARMEN GAYA FONT y asistida del Letrado MATEO CAMILO JUAN GOMEZ, y de otra, como demandante-apelado,D. Isidro, representado por el Procurador de los Tribunales GONZALO BERNAL GARCIA y asistido del Letrado MANUELA CHAVES MORALES.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª Isabel Frade Hevia

Antecedentes

Primero.-Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia núm. 17 de Palma se dictó Sentencia, en fecha de 15 de septiembre de 2021 ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

FALLO

QUE ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por D. Isidro, representado por EL Procurador D. Gonzalo Bernal García, bajo la dirección letrada de Dª Manuela Chaves Morales, frente a la entidad financiera 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.' representada por la Procuradora Dª María del Carmen Gayá Font:

1. DEBO DECLARAR Y DECLARO, la nulidad, por su abusividad, de las cláusulas relativas a GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA, contenidas en las escrituras de préstamo hipotecario y de novación objeto del presente procedimiento, eliminándolas de las respectivas escrituras. En consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a BBVA a restituir a la parte actora la suma total de 2345,03 euros mitad de los gastos de notaría y la totalidad de los gastos de registro, gestoría y tasación abonados con ocasión de las mismas, según la documental obrante en autos, más los intereses legales desde la fecha de abono de cada factura y sin perjuicio de lo dispuesto en el art.576 de la LEC .

2. DEBO DECLARAR Y DECLARO, la nulidad, por su abusividad, de las cláusulas relativas a comisión de apertura/novación modificativa contenidas en las cinco escrituras objeto del presente procedimiento, eliminándolas de las mismas. En consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a BBVA a restituir a la parte a la actora la suma total de 4.356,07 euros abonados por tal concepto, más los intereses legales desde la fecha de abono de cada comisión y sin perjuicio de lo dispuesto en el art.576 de la LEC .

3. DEBO DECLARAR Y DECLARO, por allanamiento de la demandada, la nulidad, por su abusividad, de las cláusulas relativas a comisión por reclamación de posiciones deudoras, a contenidas en las cinco escrituras objeto del presente procedimiento, eliminándolas de las mismas. En consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a BBVA a restituir a la parte a la actora las sumas abonadas por la parte actora en tal concepto, a determinar en ejecución de sentencia, , más los intereses legales desde la fecha de abono de cada comisión y sin perjuicio de lo dispuesto en el art.576 de la LEC .

4. DEBO DECLARAR Y DECLARO, por allanamiento de la demandada, la nulidad, por su abusividad, de la cláusula relativa a intereses de demora contenida en la escritura de préstamo hipotecario, eliminándola de la misma. En consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a BBVA a restituir a la parte a la actora las sumas abonadas por la parte actora en tal concepto a lo largo de la vida del préstamo, a determinar en ejecución de sentencia, más los intereses legales desde la fecha de abono de cada comisión y sin perjuicio de lo dispuesto en el art.576 de la LEC .

5. DEBO DECLARAR Y DECLARO, la nulidad, por su abusividad, de las cláusulas relativas a vencimiento anticipado del préstamo contenidas en las escrituras objeto del presente procedimiento, dejándolas sin efecto. En consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a BBVA a estar y pasar por dicha declaración.

6. DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las cláusulas 'suelo' contenidas en las escrituras de préstamo hipotecario de fecha 20.12.2001 y en las escrituras de novación y ampliación de fechas 7.04.2008 y 11.03.2010, manteniendo la vigencia del contrato sin la aplicación del límite suelo; en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas y a que, en fase de ejecución de sentencia, recalcule el préstamo y, con su resultado, restituya a la parte demandante la cuantía abonada en exceso la aplicación de las mismas, más los interese legales de dicha suma desde la fecha de cada cobro, sin perjuicio de los intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

7. Sin imposición de costas.

Una vez firme esta sentencia, expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para que proceda a su inscripción.

Segundo.-Contra la expresada resolución, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido por sus trámites.

Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de mayo de 2022, quedando seguidamente los autos conclusos para dictar sentencia.

Tercero.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Comisión de apertura.

La sentencia de instancia declara la nulidad de las cláusulas relativas a la comisión de apertura contenidas en las escrituras de Préstamo Hipotecario y sus sucesivas ampliaciones/novaciones de fechas 20.12.2001, 15.01.2004, 9.6.2006, 7.4.2008 y 11.3.2010 suscritas por las partes y condena a la recurrente a reintegrar a la actora la cantidad de 4.356,07 euros abonada en tal concepto.

La recurrente discrepa de tal pronunciamiento alegando, en lo fundamental, que:

Que la comisión de apertura es una comisión valida y eficaz en nuestro Ordenamiento Jurídico.

Que la comisión de apertura no puede ser considerada como una condición general de la contratación, pues forma parte esencial del contrato del préstamo, al quedar integrada en el total a pagar por el prestatario y haber sido pactado.

Que no existe un desequilibrio importante entre las partes, toda vez que la comisión de apertura responde a servicios efectivamente prestados. Lo cual supone que no ha habido desproporción ni desequilibrio, pues la prestación es verdadera y cierta, realizándose una serie de actividades que son de una naturaleza distinta a la mera disposición del dinero (estudio de la solicitud, recopilación y análisis de la información sobre solvencia, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato, etc).

Que, en cualquier caso, la Sentencia del TJUE de fecha 16 de julio de 2020 declara la posibilidad del control de abusividad por parte del Juez nacional, pero ello no implica que la cláusula de apertura sea nula per se, sino que habrá que estar al estudio del caso concreto.

Por último, descarta que se pueda exigir a las entidades bancarias probar que el importe de la comisión de apertura es proporcionado al coste que les ha supuesto la concesión del préstamo.

Sobre esta cuestión, dicha Sentencia plantea dos ideas: (i) que el establecimiento del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera, y no la repercusión de un gasto (control de precios excluido por el art. 4.2 Directiva 93/13 ); (ii) que exigir esa prueba implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática, es decir, lo que conocemos como prueba diabólica.

En el recurso se alega también que la comisión de apertura es un tipo de comisión regulada en numerosas disposiciones normativas, pretende comparar este tipo de comisiones con las cantidades que sostiene abonan los consumidores a determinados despachos de abogados por la defensa en este tipo de procedimientos (algo que no es objeto de este procedimiento), alega que la comisión de apertura es la contraprestación por un servicio efectivamente prestado y enumera las distintas fases que sostiene se desarrollan para la contratación de un préstamo hipotecario, sin que se haya practicado prueba que permita concluir que tales actividades se han llevado a cabo efectivamente. La recurrente sostiene también que la cláusula relativa a la comisión de apertura pasa los controles de inclusión y transparencia y que al formar parte del precio no es posible realizar el control de abusividad. La recurrente mantiene también que la sentencia del TJUE de fecha 16 de julio de 2020 no altera la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a este tipo de comisiones.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sección de la Audiencia Provincial de Baleares, entre otras, en la sentencia, Nº 703, 28 de octubre de 2020, diciendo:

'SEGUNDO.- Centrados los términos objeto del debate, sin perjuicio de que esta sala no suspendió asuntos en trámite por cuestiones prejudiciales presentadas en otros procedimientos, la cuestión citada fue resuelta por STJUE DE 16 de julio 2020.En consecuencia no procede estimar esta petición.

Por lo que se refiere a la procedencia de declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula relativa a la comisión de apertura:

Este Tribunal en Sentencia de 31 de julio de 2020 , a la luz de la doctrina fijada por la STJUE de 20 de julio de 2020, resolvió modificar el criterio para adaptarlo a la jurisprudencia vigente:

'La controversia sobre la validez o abusividad de esta cláusula ha sido polémica y la doctrina de la denominada jurisprudencia menor no era unánime sobre la cuestión, tal como se aprecia con las sentencias aportadas por la apelante en su escrito. No obstante, en cuanto a si la cláusula que establece una comisión de apertura es o no abusiva y si supera el control de transparencia, se ha pronunciado el Pleno del Tribunal Supremo en su reciente sentencia nº 44/2.019 de 23 de enero , en una cláusula de idéntico contenido a la que nos ocupa, y que concluye en que no es abusiva, y supera el control de transparencia. Como resumen del fundamento tercero de la referida sentencia debemos indicar:

- Examina la normativa sectorial aplicable en la fecha del otorgamiento de la escritura, en concreto, en el año 2.005, y alude a la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito; la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, la Circular 5/2012, de 27 de junio, y la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Destaca que se tiene en cuenta para el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE).

- Integra el precio del préstamo. ' La comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. .......11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.'

- ' La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.'

- ' La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto'.

- '« La comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio». Por tanto, el principio de «realidad del servicio remunerado» no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.'

- En cuanto a la declaración de abusividad por el hecho de que no se hubiere probado que se hayan prestado los servicios que se retribuye, considera que este argumento no es correcto, ' En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.

En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es «proporcionado» al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

- ' En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión «justo equilibrio de las contraprestaciones» por «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones» en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el «equilibrio prestacional» por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida'.

- En cuanto al juicio de transparencia material de la cláusula, indica:

' Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.' Por todo ello, dicha sentencia revoca el pronunciamiento que declara abusiva esta cláusula y la improcedencia de que la entidad prestamista restituya su importe a la prestataria.

Dicha doctrina jurisprudencial, que esta Sala había asumido, modificando su criterio anterior de nulidad, consideramos que ha sido matizada de un modo relevante por la contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020. Como aspectos más relevantes de dicha sentencia, debemos reseñar:

- Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

- La exigencia de redacción clara y comprensibleque figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica, en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 46).

- El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

- En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión.........y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

- El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51).

76 .- Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 52).

77.- Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar a la luz de estos criterios el eventual carácter abusivo de la cláusula sobre la que versa el litigio principal.

- ' El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.' En atención a dicha última doctrina jurisprudencial, y si bien el consumidor tenía conocimiento de la aplicación de dicha cláusula al haberla abonado sin poner objeción alguna, procede declarar la nulidad de la misma, ya queno obra prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo, por lo que no consta que el consumidor tuviere conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, y no ha podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Asimismo, la entidad financiera no ha demostrado que la comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido'.

La aplicación de dichos razonamientos al caso, en el que al igual que en aquel no se ha practicado prueba acreditativa de los extremos expuestos, nos llevan a revocar el pronunciamiento de instancia relativo a la nulidad, por abusiva, de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura.

En consecuencia, se condena a la entidad prestamista a reintegrar la suma satisfecha por los prestatarios por esta comisión de apertura'.

Tales razonamientos resultan de aplicación al presente supuesto y, por tanto, el recurso se desestima en este motivo y la sentencia de instancia se confirma por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Costas de segunda instancia.

El recurso se desestima, por lo que, a tenor del artículo 398 de la LEC, se imponen a la recurrente las costas de esta segunda instancia.

TERCERO: En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir a la recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.,contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma, en los autos de Juicio ordinario de los que el presente rollo dimana, la cual se confirma en todos sus términos y se imponen las costas de la apelación a la recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conformeal art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalpor el recurso de casación,por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.