Sentencia CIVIL Nº 531/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 313/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000313/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 002432/2015
SENTENCIA Nº 531/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D.Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado:D. Francisco Cabrera Tomás
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En ELCHE, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 2432/2015del Juzgado de
Primera Instancia nº 1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por 'Edih & Plane, S.L.', habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrente,
representada por el Procurador D. Antonio Planelles Asensio y defendida por el Letrado D. Pedro Vicente
Martínez Cánovas, y como parte apelada 'Bankia, S.A.', representado por la Procuradora Dª. María Virtudes
Valero Mora y defendido por el Letrado D. Ignacio López Arbide.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 29 de mayo de 2017, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche dictó, en el procedimiento mencionado, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' 'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador don Antonio Planelles Asensio, en nombre y representación de Edih & Plane S.L., contra Bankia S.A., representado por la Procurador doña Virtudes Valero Mora, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas.

Se imponen las costas a la parte demandante'.

Segundo.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de 'Edih & Plane, S.L.', siendo admitido a trámite.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a 'Bankia, S.A.', emplazándole por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 313/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de noviembre de 2018.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación .

Se interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de la demanda alegando los siguientes motivos: 1- La acción que se ejercita con carácter principal es la de nulidad absoluta del negocio por incumplimiento de normas imperativas, de modo que no está sujeta a plazo alguno de caducidad o prescripción. 2- En todo caso, no existe caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada por error-vicio del consentimiento, contemplada en el art. 1301 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta en relación con los productos financieros complejos, pues el día inicial del cómputo es la fecha de consumación del contrato o agotamiento de las prestaciones, teniendo en cuenta que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, en este caso la fecha de su vencimiento (30 de noviembre de 2011). 3- Ha quedado acreditado que la entidad bancaria demandada no cumplió los deberes de información que legalmente le vienen impuestos y que la sociedad demandante prestó un consentimiento viciado por error sobre la naturaleza compleja del producto financiero contratado y los riesgos concretos que entrañaba.

La parte demandada se opone a dicho recurso argumentando que, siendo la acción ejercitada de anulabilidad por vicio/error del consentimiento, el 'dies a quo' para el cómputo del plazo de caducidad se debe fijar en el momento en que el cliente alcanza el convencimiento del verdadero riesgo asumido, en concreto cuando se le comunica la primera liquidación negativa, sin que la sentencia recurrida incurra en error en la valoración de las pruebas o infracción de normas o garantías procesales. 2- La sociedad demandante tenía conocimientos suficientes para comprender la naturaleza del producto contratado, habiendo sido informada adecuadamente de su naturaleza y riesgos por la entidad bancaria.

Segundo.- Caducidad de la acción . Consumación del contrato .

Alega la parte apelante que, estableciendo el art. 1301 del Código Civil que la acción de nulidad durará cuatro años a contar desde la consumación del contrato en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, en este caso el contrato cuya declaración de nulidad se solicita se formalizó entre las partes el 21 de mayo de 2008, siendo la fecha de inicio de su vigencia el 30 de mayo de 2008, con un periodo de 42 meses hasta su vencimiento el 30 de noviembre de 2011 (documento nº 2 de la demanda), por lo que al tiempo de interposición de la demanda iniciadora de la 'litis' (13 de noviembre de 2015)no había transcurrido el indicado plazo de caducidad.

La entidad apelada, en cambio, fija como fecha inicial aquella en la que el cliente toma conocimiento de las concretas circunstancias que le permiten salir de su error, comprendiendo realmente los riesgos del producto contratado, en este caso, como la propia parte actora admite en su demanda, el día 27 de febrero de 2009, momento en que le notificaron una liquidación negativa por importe de 11.362'36 €.

Sobre esta cuestión, la sentencia recurrida, que aprecia la excepción de caducidad de la acción, expone en los dos últimos párrafos de su fundamento de derecho cuarto: 'Por tanto, a los efectos de la presente litis, dos importantes premisas derivan de tal sentencia, de una parte, que la doctrina que establece es predicable tanto de contratos de tracto único como de tracto sucesivo y, de otra parte, que el dies ad quo se sitúa no sólo en el momento en que se consuma el contrato, como pretende la parte demandante, sino que también puede referirse a un momento previo en que el cliente haya tenido conocimiento real de la naturaleza y características del producto.

Trasladado al supuesto de Autos, resulta que en la demanda se afirma que no fue hasta febrero de 2.009, con motivo de la primera liquidación negativa, cuando su mandante fue plenamente consciente del riesgo del producto que había contratado, extremo ratificado por el asesor fiscal de Edih, señor Teofilo . Y, finalmente, la lectura del requerimiento notarial remitido por la actora al demandado el 6 de abril de 2.009 (doc.

3 C.Dda.), no deja lugar a dudas de que en tal fecha la hoy demandada ya gozaba de una .

Dado que la demanda que motiva las presentes actuaciones se registró el día 13 de noviembre de 2.015, en virtud de cuanto antecede resulta obligado concluir la caducidad de la acción ejercitada, al haber transcurrido más de cuatro años desde febrero del año 2.009, lo que conduce a la desestimación de la demanda, dispensando del examen de las restantes cuestiones planteadas'.

Pues bien, partiendo de tales alegaciones, la reciente STS (Pleno de la Sala Primera) de 19 de febrero de 2018 desarrolla unos argumentos cuya transcendencia para el supuesto enjuiciado exige su transcripción literal. Así, declara lo siguiente: ' Dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato de swap.

1.- La sentencia recurrida ha declarado caducada la acción respecto de los dos primeros contratos de swaps celebrados por las partes, pero no respecto del tercero. La demandada ahora recurrente sostiene que, al no declarar caducada la acción respecto del último contrato, la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 .

Entiende la recurrente que debe partirse del esquema argumental de la propia demandante, cuya acción se basa en la existencia de vicio del consentimiento derivado de un error con respecto de lo contratado.

Argumenta que, puesto que la demandante fundamenta su error en la creencia de que se encontraba ante alguna especie de seguro de tipos de interés sobre el que desconocía completamente el riesgo que comportaba su suscripción, lo coherente es entender que, en consecuencia, con la recepción y aceptación de las primeras liquidaciones periódicas derivadas de los contratos, la actora tuvo ocasión de advertir que no era un seguro y de ver materializado el riesgo que afirma que desconocía.

A partir de ese momento, alega la recurrente, la demandante habría estado en condiciones de advertir el error en que presuntamente había incurrido. Sostiene, en definitiva, que, dado que la actora había soportado liquidaciones negativas como consecuencia de los dos contratos ya suscritos con anterioridad y que la primera liquidación negativa del contrato suscrito el 10 de noviembre de 2006 data del 20 de noviembre de 2007, cuando se interpuso la demanda el 29 de mayo de 2014 también habría transcurrido el plazo de ejercicio de la acción en relación con este tercer contrato.

La recurrente pone de relieve finalmente que el tercer contrato de swap suponía la cancelación de los otros contratos anteriores y que la demandante no puso ninguna objeción a las liquidaciones. Añade que no cabe declarar la nulidad de un contrato extinguido y cuyos efectos han cesado.

2.- En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato .

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual , por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%.

El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia '.

Esta doctrina del Tribunal Supremo, parcialmente contradictoria con otras resoluciones del mismo Tribunal, como las sentencias de 3 de marzo , 9 junio y 12 de junio de 2017 , en las que se fijaba como momento inicial para el cómputo del plazo de caducidad aquel en que se producía la primera liquidación negativa que permitía al cliente plantearse si realmente pudo estar viciado el consentimiento prestado, ya ha sido aplicada por esta Sala en otras sentencias, como las nº 144/18, de 22 de marzo , y 174/18, de 18 de abril , cambiando el criterio mantenido en otras anteriores (sentencia 40/18, de 25 de enero , y 77/18, de 16 de febrero ), en consonancia con lo nuevamente establecido por el Tribunal Supremo sobre la caducidad de la acción..

La repercusión de esta doctrina jurisprudencial sobre el supuesto de hecho analizado es determinante, pues siendo la fecha de vencimiento del contrato de permuta financiera suscrito entre las partes el 30 de noviembre de 2011 y habiéndose interpuesto la demanda en fecha 13 de noviembre de 2015, es evidente que en ese momento no habría transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años establecido en el art. 1301 del Código Civil .

En definitiva, la desestimación de la excepción de caducidad de la acción, con la consiguiente revocación de la sentencia impugnada, exige resolver sobre el fondo de la cuestión controvertida, dada la amplitud de conocimiento, tanto de cuestiones fácticas como jurídicas, que atribuye al tribunal 'ad quem' el recurso de apelación.

Tercero.- Error-vicio del consentimiento . Conocimiento por el cliente de los riesgos del producto financiero contratado . Deberes de información de la entidad bancaria .

Sustenta su pretensión la parte demandante en la naturaleza compleja del producto contratado y en la falta de información recibida de la entidad bancaria contratante, tratándose de un cliente minorista dedicado a la promoción inmobiliaria, sin antecedentes en la contratación de productos financieros complejos, pues hasta ese momento la relación contractual con la demandada se había limitado a solicitar medios de financiación para ejecutar los proyectos de su empresa. Asimismo, este contrato se formalizó a instancia de los empleados de la entidad bancaria, quienes lo presentaron al administrador de la demandante como un producto beneficioso, dada su condición de cliente preferencial, ante las posibles variaciones de los tipos de interés, especialmente al alza, recibiendo de ellos el correspondiente asesoramiento pero con un déficit de información relevante, pues únicamente se destacaban los aspectos positivos, obviando las importantes consecuencias negativas que podrían producirse ante bajadas significativas del Euribor. En definitiva, se incumplió la normativa aplicable, en particular la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (arts. 79 y 79 bis), entre ellas la obligación de realizar un test de conveniencia con anterioridad a la celebración del contrato.

Todo ello determina la nulidad del mismo, con restitución de las prestaciones recíprocas (133.811'35 € realizada por la parte demandante y 176'94 € realizada por la parte demandada), compensándose los respectivos créditos, más el pago de los intereses de dichas liquidaciones.

La parte demandada expone que la sociedad demandante no es ajena a la actividad financiera, puesto que suscribió sendos préstamos hipotecarios con la demandada con una cifra superior a los cinco millones de euros (nominal del swap objeto de litigio), habiendo formalizado con anterioridad su administrador, Sr. Santos , otro contrato de permuta financiera a través de la empresa 'Construcciones Crevipola, S.L.'. Además, es administrador de numerosas empresas, lo que justifica su experiencia en el ámbito de la contratación mercantil, lo que le obligaba a cumplir unos deberes de diligencia superiores a los de un ciudadano medio. Por otra parte, el contrato suscrito, si bien puede tener carácter especulativo, en este caso se formalizó con la finalidad de estabilizar los gastos financieros de la sociedad ante su endeudamiento (más de cinco millones de euros) y la volatilidad de los tipos de interés, por lo que la petición de nulidad supone ir en contra de sus propios actos.

Por último, esta entidad ofreció la debida información precontractual y contractual a la sociedad demandante, presentándole escenarios de subidas y bajadas de tipos, ejemplos numéricos y simulaciones de liquidación de intereses, advirtiéndole de que la cancelación anticipada del producto tendría un coste, cuyo importe no se podía concretar en ese momento pues dependía de la evolución del mercado.

Pues bien, analizando las alegaciones de las partes y el resultado de las pruebas practicadas, la demanda interpuesta debe ser estimada íntegramente por los motivos que se exponen a continuación.

A- El objeto social de la sociedad demandante (la construcción, venta, alquiler, rehabilitación y reforma de inmuebles y solares, así como la intermediación en operaciones inmobiliarias), la suscripción de préstamos hipotecarios con la entidad demandada, cualquiera que sea su importe, y la formalización de otro contrato de permuta financiara por el administrador Sr. Santos en representación de una sociedad diferente ('Construcciones Crevipola, S.L.'), no tienen incidencia alguna en la posibilidad de incurrir en error como vicio del consentimiento, pues ninguna de estas circunstancias acreditan especiales conocimientos en materia de productos financieros complejos .

En este sentido, la STS. (Pleno) de 19 de febrero de 2018 expone que para poder excluir el error o su excusabilidad son necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos. Según recuerda la ya referida sentencia 10/2017, de 13 de enero , que a su vez transcribe la de 60/2016, de 12 de febrero : ' No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir esta capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. [...] Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009 '.

Y añade: ' La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre , 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , y 11/2017, de 13 de enero ). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p.ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero ), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos 'tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto' ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre ) '.

Ni siquiera 'se puede hacer recaer sobre el administrador el deber de informarse, ni eliminan los deberes de información el que la sociedad contara para los temas contables con un asesor externo' .

En particular, en la sentencia 747/2015, de 29 de diciembre ,anuló un contrato de swap formalizado por una empresa a priori con experiencia en la materia, ya que se trataba de un grupo inmobiliario que había contratado este producto por un importe nominal de 33,2 millones de euros para financiar una promoción de oficinas. El Alto Tribunal reconoce que la empresa tenía 'experiencia en la actividad financiera' y que ya había realizado otras operaciones similares relevantes, pero el vicio en el consentimiento no se detectó hasta que se produjeron liquidaciones muy negativas. Por tanto, considera que la información facilitada por la entidad al cliente no fue detallada ni completa.

En el supuesto de hecho enjuiciado, el administrador de 'Edih & Plane, S.L.', D. Santos , manifestó en su interrogatorio que carece de conocimientos financieros, así como de estudios universitarios; que su empresa cuenta con una asesoría fiscal, si bien el asesor, D. Teofilo , se enteró de la contratación del producto cuando llegó la primera liquidación negativa, comentándoles que ni él mismo entendía su funcionamiento, por lo que debían salir del mismo inmediatamente; que no habían contratado antes otros productos bancarios distintos de préstamos para la financiación de la actividad de su empresa; que sólo trataron de este tema con la directora, Dª. Sabina , quien les insistió con reiteración, en un plazo aproximado de dos meses, diciéndoles que era un producto bueno para su empresa, que era como un seguro frente a las subidas y bajadas de los tipos de interés, que podrían salirse del mismo cuando quisieran y que este producto era un apoyo para que el banco les aprobara el resto de operaciones relativas a la financiación de su actividad empresarial; que les cobraron las liquidaciones negativas hasta que no hubo dinero en cuenta; que su sorpresa fue enorme cuando, al recibir la primera liquidación negativa tan fuerte, intentaron salirse del producto y les pidieron unos 300.000 €; que de haber conocido este extremo no hubiera contratado; que no les presentaron escenarios futuros o ejemplos antes de firmar este contrato; que no les hicieron test de conveniencia aunque estaban calificados como cliente minorista; y que para la firma del otro contrato de permuta financiera suscrito en abril de 2008 con la sociedad 'Construcciones Crevipola' le dieron las mismas explicaciones que para este, fiándose tanto él como su socio, D. Jose Ángel , de lo que les decía la directora de la sucursal por la relación de confianza que existía con ella, pues el contacto era prácticamente diario.

D. Teofilo confirmó que tuvo conocimiento del contrato litigioso cuando la empresa recibió la primera liquidación negativa en 2009.

Y D. Jose Ángel confirmó las manifestaciones de D. Santos acerca de que la directora les ofreció este producto diciéndoles que era como un seguro bueno para su empresa ante las posibles subidas del Euribor, que se enteraron de que salirse del contrato les costaba unos 300.000 € cuando recibieron la primera liquidación negativa, pues de haberlo sabido antes no lo habrían firmado, y que no les entregaron documentación previa a la firma.

B- Resulta determinante para apreciar la existencia de error/vicio la catalogación de la sociedad demandante como cliente minorista, según la clasificación introducida en la Ley 47/2007, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

A tales efectos, la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID-Markets in Financial Instruments Directive), entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004 y se exigió a los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones a partir del 1 de noviembre de 2007 (Directiva 2006/31/CE), siendo la citada Ley 47/2007 la que traspuso la Directiva al ordenamiento jurídico español, con entrada en vigor el 21 de diciembre de 2007. Por tanto, esta normativa resulta de plena aplicaciónal contrato objeto del procedimiento, de fecha 21 de mayo de 2008, imponiéndose a las entidades crediticias que ofrecen un producto como el aquí contratado unos específicos deberes de información respecto a cuantas circunstancias conozcan y sean relevantes para la adopción por los clientes de decisiones de inversión, debiendo ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada con la antelación suficiente a fin de que su conocimiento sea eficaz y no conduzca a incorrectas interpretaciones.

Así, tanto los arts. 79 y 79 bis de la Ley 47/2007 (vigente en la fecha de celebración el contrato), como los arts. 60 y ss. del del Real Decreto 217/2008, sobre el Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión , exigen que toda información dirigida al cliente, incluida la publicitaria, debe ser en todo caso imparcial (no debe encubrir aspectos o advertencias importantes), clara (comprensible para el integrante medio del grupo al que se dirige el producto) y no engañosa (no indicará los beneficios potenciales de un instrumento sin hacer mención también de los riesgos pertinentes).

Ello significa que debe tratarse de una información que (i) sea comprensible, (ii) recaiga sobre el instrumento financiero ofertado y sobre los gastos y costes asociados, (iii) e incluya orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados, todo ello a fin de que permita a los clientes potenciales comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión para tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

En este sentido, la STJUE de 30 de mayo de 2013 resuelve una cuestión prejudicial sobre la aplicación de la normativa MiFID en los casos en los que el contrato de swap está vinculado a otro producto bancario, y declara que es aplicable a todo producto financiero al margen de que se halle o no vinculado a una financiación , así como que el banco está realizando una labor de asesoramiento y no de comercialización del swap ('El hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión' -apartado 55-).

También afirma que 'cuando una empresa de inversión presta asesoramiento en materia de inversión a un cliente, dicha empresa debe llevar a cabo la evaluación prevista en el artículo 19, apartado 4, de dicha Directiva' -apartado 50-. Dicha obligación, que debe ser llevada a cabo por la empresa de inversión, abarca la evaluación 'de la idoneidad y de la conveniencia del servicio que ha de prestarse' - apartado 31-.

C- La STS. de 8 de julio de 2014 declara que 'la normativa MiFID impone a la entidad financiera la realización del test de conveniencia - cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar -, y el test de idoneidad - cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto-'.

Y haciendo referencia a la sentencia del Pleno de la Sala Primera de 20 de enero de 2014 (840/2013 ) distingue la diferente función de ambas evaluaciones, pues el test de conveniencia va dirigido 'a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa'; y el test de idoneidad 'evalúa sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

Partiendo de lo anterior, esta resolución declara que 'la incidencia del incumplimiento de este deber de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo', y que 'en caso de incumplimiento de este deber ... la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo '.

D- En relación con el cumplimiento de sus deberes de información por la entidad bancaria demandada, constituye jurisprudencia constante del Alto Tribunal ( STS. de 23 de noviembre de 2016 ) que ' ante la alegación del demandante, inversor no profesional, de que no fue informado sobre los concretos riesgos que conllevaba la contratación del swap, corresponde a la entidad de servicios de inversión que lo comercializó acreditar que cumplió con los deberes de información reseñados. Tanto porque al tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento , como por el principio de facilidad probatoria , puesto que es el banco quien tiene en su mano acreditar que ofreció la información pertinente ( sentencias de esta Sala núm. 668/2015, de 4 de diciembre , y 60/2016, de 12 de febrero , entre otras muchas) '.

Alega al respecto la entidad bancaria demandada que forma parte del Contrato Marco un documento de 'Bancaja' que contiene las preguntas más frecuentes que ponen de manifiesto en qué consiste el swap y sus riesgos, relativos a la cancelación anticipada, forma de producirse las liquidaciones y posibilidad de que se produjeran liquidaciones negativas Sin embargo, además de no constar la firma del Sr. Jose Ángel en este documento, la jurisprudencia viene declarando que las fórmulas genéricas, sin simulaciones y escenarios concretos de pérdidas económicas específicas y detalladas en los distintos casos que puedan producirse, no permiten deducir que, en efecto, el cliente comprendió realmente el riesgo que estaba asumiendo.

En este sentido, la STJUE de 30 de abril de 2014 señala que una cláusula contractual no sólo ha de ser clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también es preciso que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto de su mecanismo, 'de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo' - apartado 75 y parte dispositiva-.

Y el Tribunal Supremo ha manifestado que el deber de información no debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato, pues ' la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas ' ( sentencias 594/2016 y 595/2016, de 5 de octubre ).

Así, se ha declarado con reiteración que en la contratación de esta clase de productos las entidades bancarias asumen frente a los clientes una posición de garantes de la que derivan las obligaciones consiguientes, pues 'cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable , porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico ' ( STS. de 13 de noviembre de 2015 ).

En el supuesto de hecho objeto de enjuiciamiento, ninguna prueba se ha practicado que justifique que la entidad bancaria informó adecuadamente al cliente sobre la naturaleza y concreto funcionamiento del producto contratado y de los verdaderos riesgos económicos que asumía, que como se ha constatado fueron de bastante trascendencia en un breve lapso de tiempo.

E- La naturaleza compleja del producto contratado (contrato de permuta financiera de tipos de interés) ha sido reconocida por nuestra jurisprudencia en numerosas ocasiones, por ejemplo, las STS. 506/18, de 19 de septiembre y 106/2017, de 17 de febrero ).

A su vez, elapartado 8 del artículo 79.bis señalaba (ya actualmente el art. 279.3, a) de R.D. Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores , con entrada en vigor el 13 de noviembre de 2015) que 'no se considerarán instrumentos financieros no complejos: i) los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas'.

F- En relación con la necesaria información del coste de cancelación anticipada , la STS. de 17 de abril de 2017 concluye que la entidad financiera no cumplió con dicho deber de información a tenor de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, sentencia 594/2016, de 5 de octubre , donde se ha declarado lo siguiente: ' En el ámbito del incumplimiento de los deberes de información es especialmente destacable cómo el banco ha de informar al cliente sobre cuál era el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales magnitudes están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de la variable económica de referencia hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente.

Como hemos dicho antes, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de la inflación, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente y le permite elegir, entre varias ofertas, la que resulte más conveniente. De no hacerlo así, la 'apuesta' que supone el swap se produciría en un terreno de juego injustificadamente favorable para el banco.

En orden a esta concreta obligación, es necesaria una información suficientemente precisa y clara sobre el coste de cancelación anticipada del swap. La mención de que el coste de cancelación se fijaría por el Banco de acuerdo con los precios de mercado , como hemos dicho en anteriores resoluciones, más que de una información, se trata de una fórmula que encierra una absoluta falta de información : de qué mercado se trata, qué parámetros se tomarán en consideración, la expresión de algunos ejemplos, como cuál sería el coste de cancelación en la fecha de concertación del contrato, etc.

Esta Sala ha admitido en casos como el presente que el error pueda recaer sobre los riesgos, representados por los eventuales costes económicos, derivados de la cancelación del producto financiero que se concertaba'.

G- Por último, en cuanto a la confirmación del contrato al no haber presentado el cliente queja o reclamación alguna hasta la presentación de la demanda, este argumento ha sido rechazado en diferentes resoluciones del Tribunal Supremo.

Por ejemplo, la sentencia nº 19/2016, de 3 de febrero , declara: ' ... como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria '.

La sentencia 691/2016, de 23 de noviembre : ' La confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil ' : Y, en el mismo sentido, la STS. Pleno de 19 de febrero de 2018 : ' En la doctrina más reciente el error contractual no se convalida ni por la cancelación del swap con objeto de impedir que se generen más pérdidas, ni por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización sucesiva de distintas permutas financieras. La sentencia 243/2017, de 20 de abril dice: 'Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado ''.

En atención a los razonamientos expuestos no cabe sino concluir que la entidad bancaria demandada ofreció a la sociedad demandante una información deficiente sobre este producto complejo y de riesgo, lo que determina la existencia de error-vicio del consentimiento y la declaración de nulidad del contrato, con restitución recíproca de prestaciones.

La consecuencia jurídica correspondiente se deriva, pues, del artículo 1303 del Código Civil , según el cual 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses '.

En este sentido, recuerda la STS. 716/2016, de 30 de noviembre , que los efectos de la declaración de nulidad de la adquisición de estos productos financieros alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes, lo que implica que los efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, estima innecesaria la petición expresa del acreedor , al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma transcrita.

Consecuentemente, procede la revocación de la sentencia recurrida y la íntegra estimación de la demanda interpuesta.

Cuarto.- Costas procesales de la primera instancia .

De conformidad con el art. 394 de la misma Ley, procede imponer las costas procesales de primera instancia a la parte demandada al haber sido estimada la demanda en su integridad.

Quinto.- Costas procesales de la alzada.

De conformidad con el art. 398 de la misma Ley, no procede imponer las costas procesales de esta alzada al haber sido estimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por 'Edih & Plane, S.L.', representada por el Procurador D. Antonio Planelles Asensio, contra la sentencia de fecha 29 de agosto de 2017, recaída en los autos de juicio ordinario nº 2432/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche , debemos revocar y revocamos dicha resolución, acordando en su lugar la íntegra estimación de la demanda interpuesta contra 'Bankia, S.A.', representado por la Procuradora Dª. María Virtudes Valero Mora, por lo que procede: 1- Declarar la nulidad del Contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés suscrito entre las partes en fecha 21 de mayo de 2008 y su anexo. 2- Declarar nulos los pagos por importe total de 133.811'35 € y 176'94 € realizados por la parte demandante y demandada, respectivamente. 3- Condenar a la restitución de prestaciones recíprocas surgidas entre ambas partes, ese es, 176'94 € pagados por la entidad demandada y 133.811'35 € pagados por la mercantil 'Edih & Plane, S.L.', pudiendo compensar las partes sus respectivos créditos. 4- Condenar al pago de los intereses legales de dichas liquidaciones desde que se hicieron los pagos, incrementados en dos puntos desde la presente resolución. 5- Declarar la nulidad de las liquidaciones realizadas y reclamadas por la entidad demandada a la demandante y cualquier otra que tenga su origen en el contrato objeto del procedimiento. 6- Todo ello, con imposición a la parte demandada de las costas procesales de primera instancia, sin imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y devolución del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de auto liquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.