Sentencia CIVIL Nº 531/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1154/2016 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 1154/2016-M
Procedencia: Juicio Verbal nº 514/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cerdanyola del Vallès
S E N T E N C I A Nº 531/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona,
los presentes autos de Juicio Verbal nº 514/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
Cerdanyola del Vallès, a instancia de Dª. Estibaliz , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª.
ANNA ALBALATE DALMASES y asistida por el Letrado D. JORDI RIBOT BARTOLOMÉ, contra D. Hilario ,
representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. TRUDI GONZÁLEZ MARTÍN y asistido por el Letrado
D. PEDRO PÉREZ LASIERRA, y contra Dª. Marcelina , representada por la Procuradora de los Tribunales
D. JOSE-IGNACIO GRAMUNT SUAREZ y asistida por el Letrado D. ARMAND PÉREZ DOMEDEL, los cuales
penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las partes demandadas
D. Hilario y Dª. Marcelina contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 21 de enero de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en su integridad la demanda formulada por la Procuradora Sra. Albalate en representación de D. ª Estibaliz contra D. Hilario rebelde procesal y Dº Marcelina declaro haber lugar a la recuperación posesoria de la vivienda descrita en el hecho primero de la demanda, condenando a los demandados a dejar libre y expedita la referida parcela ocupada en precario con desalojo forzoso para el caso de incumplimiento. Todo ello con expresa condena al abono de las costas causadas en la instancia a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recursos de apelación la dos partes demandadas mediante sus escritos motivados, de los que se dio traslado a la contraria, que se opuso a ambos recursos. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de julio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO. Posiciones de las partes y antecedentes de interés 1. La actora, doña Estibaliz , ejercita acción de desahucio por precario frente a Hilario y doña Marcelina .

2. El decreto de incoación del proceso, dictado en 21.9.2015, indica que era preceptiva la intervención de abogado y procurador, por versar el pleito de cuantía superior a 2.000 euros, hace otras advertencias, y señala día para la vista, pero no se hace constar el derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita.

3. La comunicación del proceso fue remitida por correo certificado a ambos demandados, al domicilio de Duc de Tetuán de Montcada i Reixac designado por la parte actora, el domicilio ocupado por dichos demandados, a tenor de la demanda.

Ambas citaciones se recogieron por Marcelina .

4. Doña Marcelina compareció en persona, pero sin procurador ni letrado, y el otro demandado, don Hilario no compareció, siendo declarado en rebeldía.

La juez tuvo por presentada a Marcelina , pero no le permitió otra intervención que ser objeto de prueba. Solo se propuso documental.



SEGUNDO. Decisión de la juez y recursos de ambos demandados 1. La juez dicta sentencia en 21.1.16 , condenando a ambos demandados al desalojo de la finca indicada en demanda, con expresa condena en las costas a la parte demandada 2. Los demandados recurren la sentencia y alegan en sus respectivos recursos nulidad de actuaciones, en el caso de doña Marcelina en relación al Pacto Internacional de Derechos Civiles Económicos, Sociales y Culturales aprobado el 10 de diciembre de 2008. En ambos casos se solicitaba acordar la nulidad de actuaciones y retrotraer las mismas hasta el momento procesal anterior a la celebración de la vista; a partir del emplazamiento en la instancia, en el caso de don Hilario , que centró su recurso en la falta de comunicación al mismo demandado.

3. La parte actora se opuso a ambos recursos de apelación, por argumentos no reproducidos en aras de brevedad.



TERCERO. La nulidad de actuaciones. Recurso de doña Marcelina 1. El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que se reconoce en el art. 24.1 CE garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesal. Ello exige una correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídica procesal, a cuyo efecto es un instrumento capital el régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial, pues tienen la finalidad material de llevar al conocimiento de los afectados las resoluciones judiciales con objeto de que puedan adoptar la postura que estimen pertinente para la defensa de sus intereses, evitando que se produzcan situaciones de indefensión.

Dada la trascendencia de estos actos de comunicación, no pueden reducirse a una mera formalidad prescrita por la Ley o a un simple requisito de forma para proceder a la realización de los subsiguientes actos procesales. Para dar pleno cumplimiento al derecho a la defensa y no indefensión del artículo 24 CE , no basta con un mero cumplimiento formal, sino que es preciso que el órgano judicial asegure, en la medida de lo posible, su efectividad real.

A tal efecto es necesario que se agoten las diligencias que pudieran permitir la averiguación del domicilio. De inicio se contaba con un paradero que fue objeto de denuncia penal por delito de usurpación, antes que un domicilio propiamente dicho, pero en el mismo fue localizada la apelante doña Marcelina , que recogió el correo certificado que iba dirigido a ambos demandados.

2. El incidente de nulidad de actuaciones tiene carácter excepcional, art. 228 LEC , y el Tribunal Constitucional ha declarado que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, en aquellas partes que se deben conservar por ser útiles, de justicia o bien resueltas, tal como establecen los arts. 230 LEC y en el art. 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , tras declarar el art. 240 de idéntica LOPJ que solo son anulables aquellos actos procesales concretos causantes de efectiva indefensión.

3. La persona apelante se refiere a las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, pero aparte las menciones dirigidas a los poderes públicos, y al desalojo que se corresponden a la ejecución de la sentencia apelada, en cuanto a las normas procesales esenciales cuya infracción podría ser determinante de indefensión y consiguiente nulidad, debemos atenernos estrictamente a las normas procesales españolas, tal como marca el art. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en línea sistemática con el principio de legalidad procesal establecido en el art. 1 de idéntica Ley nacional.

Pues bien, la apelante alude a que no fue informada correctamente sobre la necesidad de designar letrado para preparar su defensa cuando fue notificada de la demanda por personal judicial, motivo que nos remite, en esa cuestión vinculada a la tutela judicial efectiva, a la posible indefensión de la misma, en el sentido establecido en el art. 225.3º LEC , y en el art. 238 de su equivalente en la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Dejando aparte que la citación no se practicó por personal judicial, sino por personal de Correos, según obra en las actuaciones, lo cierto es que el decreto de incoación sí avisa de la preceptiva intervención de procurador y abogado, que son profesionales distintos, con distinta función, ex arts. 23 y 31 LEC , y de la advertencia de que, de no hacerlo, no se le tendría por personada en forma en el procedimiento, declarándose su rebeldía, y siguiéndose su sustanciación sin entenderse con el mismo otras actuaciones que las expresamente prevenidas en la ley.

4. La persona apelante referida realiza un juicio de valor sobre lo que debió hacer la juez ante la falta de postulación con la que acudió a juicio, que no se comparte, pues la LEC no prevé como causa de suspensión esa personación sin abogado ni procurador de la apelante, en el listado tasado de causas de dicha suspensión establecido en el art. 188 LEC , dejando aparte que esa suspensión de la vista no era facultad de S.Sª, sino del secretario judicial.

5. El procedimiento de juicio verbal de desahucio por precario no aparece en el elenco de procedimientos para los cuales no es preceptivo contar con procurador y abogado. El art.23.1 y 2 LEC dispone lo siguiente: '1. La comparecencia en juicio será por medio de procurador, que habrá de ser Licenciado en Derecho, Graduado en Derecho u otro título universitario de Grado equivalente, habilitado para ejercer su profesión en el tribunal que conozca del juicio.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, podrán los litigantes comparecer por sí mismos: 1º En los juicios verbales cuya determinación se haya efectuado por razón de la cuantía y ésta no exceda de 2.000 euros, y para la petición inicial de los procedimientos monitorios, conforme a lo previsto en esta Ley.

2º En los juicios universales, cuando se limite la comparecencia a la presentación de títulos de crédito o derechos, o para concurrir a Juntas.

3º En los incidentes relativos a impugnación de resoluciones en materia de asistencia jurídica gratuita y cuando se soliciten medidas urgentes con anterioridad al juicio'.

Y el art.31 LEC dispone lo siguiente: '1. Los litigantes serán dirigidos por abogados habilitados para ejercer su profesión en el tribunal que conozca del asunto. No podrá proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma de abogado.

2. Exceptuándose solamente: 1º Los juicios verbales cuya determinación se haya efectuado por razón de la cuantía y ésta no exceda de 2.000 euros, y la petición inicial de los procedimientos monitorios conforme a lo previsto en esta Ley.

2º Los escritos que tengan por objeto personarse en juicio, solicitar medidas urgentes con anterioridad al juicio o pedir la suspensión urgente de vistas o actuaciones. Cuando la suspensión de vistas o actuaciones que se pretenda se funde en causas que se refieran especialmente al abogado también deberá éste firmar el escrito, si fuera posible.

En este caso, la cuantía del procedimiento verbal quedó fijada por la actora en 44.043, 80 euros, siendo, por tanto, superior a 2.000 euros.

En el decreto de incoación no aparece advertencia legal alguna de la posibilidad de solicitar asistencia jurídica gratuita, ante esa necesidad de ambos profesionales del derecho, cuando el art. 155.1 LEC disponía que 'Cuando las partes no actúen representadas por procurador o se trate del primer emplazamiento o citación al demandado, los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio de los litigantes. En la cédula de emplazamiento o citación se hará constar el derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita y el plazo para solicitarla'.

Aunque la cuestión del plazo parece referida a desahucios de otra naturaleza, por impago o expiración de plazo, ex art. 33.4 LEC , la cuestión es que no consta la advertencia de ese derecho o posibilidad de solicitar asistencia jurídica gratuita.

Por tanto, como ya hemos dicho en nuestro rollo 1044/16, consideramos que la demandada debió haber sido oportunamente advertida de ese derecho ligado a esa defensa preceptiva por letrado, y esa carencia es generadora de indefensión a la persona apelante.

6. Seguimos la doctrina emanada de las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 , para la nulidad de los actos judiciales se requiere de dos requisitos, uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa; y segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, concurriendo conjuntamente.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

Lo mismo en la STS, Sala Segunda, de 20.12.1996 , con cita de las sentencias T.C. 155/1998 , 290/1993 y de la STS 31.5.1994 , de tal modo que la indefensión solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de la potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción.

Es copiosa la jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto, y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución española , sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial y abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal, si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, en STS, Sala Segunda, de 22 de abril de 2002 , que cita las SSTC 181/1994, de 20 de junio , 316/1994, de 28 de noviembre , 137/1996, de 16 de septiembre , y 105/1999, de 14 de junio , y la STS 21.2.2001 ; de parecido tenor las SSTS de 22.2.2002 , 15.11.2001 y 20.7.1999 ; no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiera permanecido inalterado, de no haberse producido la transgresión denunciada.

La persona apelante alega que quería exponer que desde hacía tiempo estaba en contacto con la actora a fin de negociar la opción de regularizar la situación mediante un contrato de alquiler, encontrándose en situación de exclusión social, sin ingresos ni trabajo y teniendo a cargo una hija menor de edad, encontrándose absolutamente perdida ante la situación, debido a su bajo nivel cultural y social.

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, STC 176/1988 , 101/89 , 50/1991 , 64/1992 , 91/94 , 280/94 , 11/1995 , que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial, nunca de la actuación negligente o inactividad de alguna de las partes, que no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE . La atribución directa al órgano judicial, en la ley y la doctrina del Tribunal Constitucional, no amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error, en SSTC 167/88 , 101/80 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 . En tal caso, la indefensión sería irrelevante a efectos constitucionales.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

7. Procede, por tanto, la estimación del recurso, acordando declarar la nulidad de las actuaciones a partir de la diligencia de notificación y citación, inclusive, debiendo procederse a su práctica mediante cédula donde aparezcan todas las advertencias legales, quedando claro que doña Marcelina sí vivía efectivamente en el domicilio de la calle Duc de Tetuán que quiere recuperar la parte demandante, firmando ambos avisos de recepción de la comunicación postal.



CUARTO. La nulidad de actuaciones por falta de comunicación al demandado. Recurso de don Hilario 1. Idéntica suerte ha de correr el recurso del otro demandado, don Hilario .

Este alega que no fue notificado ni citado respetando las garantías procesales debidas. Insta en suplico la declaración de nulidad desde el momento del emplazamiento en la instancia, aunque lo confunde con la citación a juicio, pues el proceso se interpuso e incoó antes de la vigencia de la Ley 42/2015, de manera que el decreto de 21.9.15 todavía indicaba la citación para una vista, en lugar del emplazamiento por diez días para contestación establecida desde 7.10.2015.

Y lo hace por un motivo muy claro y concreto: no fue notificado de ese decreto de incoación, como demuestra que su aviso de recibo postal fuere firmado el mismo 29.9.15 (no 14) por doña Marcelina , no por el mismo, según puede verse entre los folios 27 y 28.

Añade que doña Marcelina era su esposa, pero estaba rota la convivencia en esas fechas, estando en vías de divorcio. Y que el mismo nunca había residido en el domicilio sobre el que solicita el desahucio por precario de Duc de Tetuan de Montcada i Reixac. Solo en alguna ocasión había acudido a visitar a su hija. La alegación conteste de doña Marcelina , acerca de convivir con su hija menor a cargo, sin referencia a su marido, corrobora esa versión.

Aporta como prueba un certificado histórico de empadronamiento en el Ayuntamiento de La Llagosta, que va desde 1.5.1996 a 30.6.2015.

Con independencia del valor que podamos dar a esa manifestación, lo cierto es que alega que no tuvo conocimiento de haberse interpuesto una demanda contra él hasta la notificación de la sentencia ahora recurrida, por lo que sería declarado rebelde sin darle la posibilidad de oponerse.

Y lo hace fundado en vulneración del art. 24 CE en cuanto al derecho fundamental al proceso con todas las garantías, incurriendo en la nulidad de pleno derecho establecida en el art. 161.3 y 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dicho art. 161.3 establece lo siguiente: Si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en el que el destinatario tenga su domicilio según el padrón municipal, o a efectos fiscales, o según registro oficial o publicaciones de colegios profesionales, o fuere la vivienda o local arrendado al demandado, y no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega a cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de 14 años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, o a darle aviso, si sabe su paradero.

Si la comunicación se dirigiere al lugar de trabajo no ocasional del destinatario, en ausencia de éste, la entrega se efectuará a persona que manifieste conocer a aquél o, si existiere dependencia encargada de recibir documentos u objetos, a quien estuviere a cargo de ella.

En la diligencia se hará constar el nombre de la persona destinataria de la comunicación y la fecha y la hora en la que fue buscada y no encontrada en su domicilio, así como el nombre de la persona que recibe la copia de la resolución o la cédula y la relación de dicha persona con el destinatario, produciendo todos sus efectos la comunicación así realizada.

En concreto, entiende infringido el art. 155.3, relativo a los actos de comunicación con las partes aún no personadas o no representadas por procurador, que empieza como sigue: 1. Cuando las partes no actúen representadas por procurador o se trate del primer emplazamiento o citación al demandado, los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio de los litigantes. En la cédula de emplazamiento o citación se hará constar el derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita y el plazo para solicitarla.

Su apartado tercero, que enlaza con el segundo sobre los domicilios que puede indicar el demandante como domicilio del demandado. Pues bien, ninguno de los domicilios referidos en dicho art. 155.3 LEC era del demandado apelante, no constando como tal en ningún padrón municipal, en registro oficial o de desarrollo de trabajo o profesión no ocasional, etcétera.

La comunicación, por tanto, fue incorrecta, cuanto más si el apartado cuarto del mismo art. 155 remacha esa incorrección al insistir en que solo los domicilios del apartado tercero surtirían plenos efectos en cuanto se acreditare su correcta remisión al lugar respectivo, aunque no constare su recepción por el destinatario.

Y aún más cuando, a continuación, el segundo párrafo de dicho apartado cuarto indica que, aun en esa mera hipótesis, cuando la comunicación tuviese por objeto la personación en juicio, y no constare la recepción por el destinatario, como fue el caso, aún entonces se estaría a lo dispuesto en el art. 158 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dicho art. 158 obligaría a entregar la comunicación en la forma establecida en el art. 161 de la misma Ley , o sea, entrega al destinatario de la comunicación de la copia de la resolución en la sede del tribunal o en el domicilio de la persona que debía ser citada, entrega documentada por medio de diligencia que debería ser firmada por el funcionario o el procurador que la efectuase y por la persona a quien se hiciese, cuyo nombre se haría constar.

Y de nuevo se prevé, art. 161.3 LEC , solo lugar en que el destinatario tenga domicilio según padrón, o fiscal o profesional para entregar a un familiar, empleado o conviviente - nótese- mayor de 14 años, o al conserje de finca, con advertencia al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o cédula a su destinatario, o darle aviso si sabe su paradero.

Sin detenernos en las otras previsiones, en caso de ausencia del destinatario, o la negativa a firmar, ni en la averiguación subsidiaria del art. 156 LEC , debemos dar la razón al apelante, en cuanto esa notificación no fue recibida por su destinatario, sino por la otra demandada, diciendo el apelante que, rota la convivencia marital y en vías de divorcio, no le informó de la existencia de la demanda contra él, de manera que, por la jurisprudencia ya desarrollada en anterior fundamento de esta resolución, el apelante puede situar en la actuación judicial, como hace, una vulneración al derecho de defensa de esa parte, y el mismo se vería indefenso al no poder intervenir en la instancia, y, como bien dice, no pudiendo repararse en esta alzada, puesto que aquí no puede formular oposición.

Tampoco se da el caso de que el propio demandado contribuyera a la no recepción de la comunicación, en cuyo caso no podría hablarse de acto nulo. Y así ocurre, por ejemplo, cuando remitida una comunicación al domicilio que consta como del demandado, el servicio de Correos constata que está ausente (no que es desconocido) y le deja una nota para que pase a recoger la comunicación. La actitud pasiva del llamado no pasando a recoger la carta se viene considerando como un voluntario rechazo de la misma.

Pero no es el caso. Ya de entrada la actora no designó ninguno de los domicilios referidos en el art.

155.2 LEC , por remisión al repetido apartado tercero de idéntico art. 155.

2. Esa omisión de normas esenciales del procedimiento pudo producir la indefensión, con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del Sr. Hilario , al no poder el demandado articular su defensa correctamente.

Podríamos añadir que no se ha comprobado que el domicilio o paradero de Duc de Tetuan fuere el correcto a la sazón del apelante, a maiore , y que, como hemos dicho en anterior precedente, con dudas razonables sobre la llegada a su destinatario de la comunicación judicial, debía decaer la presunción de pasividad del mismo demandado, pues dicha presunción, no lo olvidemos, no pasa de ser una presunción iuris tantum y, ante las dudas, debe decaer a favor del derecho a la tutela judicial efectiva.

3. Y consecuencia de lo expuesto es la estimación del recurso del Sr. Hilario , y la declaración de nulidad de su citación a juicio, con retroacción de las actuaciones a dicho momento procesal, con la consecuente revocación de la sentencia apelada.

4. Regido el procedimiento por el principio esencial de unidad procesal, según puede verse en el art.

71.1 LEC , antes continencia de la causa en la Ley rituaria decimonónica, esa retroacción de actuaciones obligará a citar a juicio ambos demandados, ya provistos de los profesionales del derecho necesarios para su postulación y defensa.

5. Esta solución no es del agrado del tribunal que la toma, pero las prisas frecuentemente conducen a más demoras, como se comprueba de nuevo, como en dicho precedente, en el caso de autos, que no es, obviamente, un caso penal, sino otro civil distinto de precario.



QUINTO. Costas No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas en ninguna de las instancias, en virtud de lo previsto en el art. 398.2 de la LEC , procediendo la anulación de la sentencia que impuso las de primer grado.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Hilario y estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Marcelina frente a la sentencia de 21 de enero de 2016 dictada en el juicio verbal nº 514/2015 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Cerdanyola del Vallès , debemos declarar y declaramos la nulidad de la citación a vista de juicio de los demandados doña Marcelina y don Hilario , y en su virtud dejamos sin efecto la sentencia dictada, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento previo a esa citación de ambas personas demandadas.

No se hace pronunciamiento sobre costas en ninguna de ambas instancias.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.