Sentencia Civil Nº 531/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 612/2008 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00531/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00473/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 612 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a dos de junio de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de VERBAL DESAHUCIO FALTA PAGO 94/2008 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N. 5 de ALCALA DE HENARES seguido entre partes, de una como apelante Dª Lina , (en su propio nombre y en representación de su hijo menor Anselmo ) representada por la Procuradora Sra. Berriatua Horta, y de otra, como apelado D. Damaso y Dª Teresa , representados por el Procurador Sr. Cortina Fitera, sobre desahucio por precario.

Antecedentes

La Sala acepta los antecedentes de hecho de la resolución apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcalá de Henares, en fecha 16 de Abril de 2.008 , en el proceso verbal de referencia, se dictó sentencia con el siguiente FALLO: "Que ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Sra. David Calero, en nombre y representación de D. Damaso Y Dª Teresa contra Dª Lina y su hijo menor de edad Anselmo , representados por la Procuradora Sra. Pavón Vela, sobre desahucio por precario, debo declarar y declaro que ocupan la vivienda litigiosa en tal calidad y dando lugar al desahucio instado, condenando a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones y a que dejen libre y a disposición de la actora la expresada finca con apercibimiento de proceder a su lanzamiento en caso contrario.

Sin expresa imposición de costas.".

SEGUNDO.- Notificada anterior resolución, contra la misma, previa su preparación en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación, la Procuradora Doña María Victoria Pavón Vela, en la representación acreditada de DOÑA Lina , quien actúa a su vez, tanto en nombre propio, como en representación de su hijo menor de edad, DON Anselmo , dándose al mismo el trámite correspondiente, trámite en el que la Procuradora Doña Purificación David Calero, en representación de DON Damaso y DOÑA Teresa , se opuso al recurso y cumplido el trámite en la instancia, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección.

TERCERO.- Recibidos los autos se formó el correspondiente rollo de sala con el nº 612/2.008 , personándose ambas partes: DOÑA Lina mediante la Procuradora Doña Blanca Berriatua Horta y DON Damaso y DOÑA Teresa , a través del Procurador Don Juan Manuel Cortina Fitera; y tras darle el trámite correspondiente, no considerándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso cuando por turno correspondía, quedando el mismo concluso para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia que no lo ha sido por enfermedad del Ponente.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FELIX ALMAZAN LAFUENTE.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en todo aquello que no sea contradicho por los siguientes.

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda formulada por la Procuradora Doña Purificación David Calero, en la representación acreditada de DON Damaso y DOÑA Teresa , contra DOÑA Lina , tanto en nombre propio como en su condición de representante legal de su hijo, menor de edad, Anselmo , ejercitando acción de desahucio por precario respecto a la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 . NUM001 , de Camarma de Esteruelas (Madrid), solicitando se declare que los demandados ocupan dicha vivienda en situación de precario y se les condene a dejarla libre y expedita, a disposición de los actores, bajo apercibimiento de desalojo; pretensión a la que se opuso la demandada, siguiéndose el proceso por sus trámites, dictándose sentencia en la instancia por la que se estimó, en su integridad, la demanda, resolución que es recurrida por DOÑA Lina , quien aduce como primer motivo de apelación, la indebida desestimación de la invocada excepción de falta de legitimación activa, al no acreditar los demandantes la titularidad dominical de la vivienda litigiosa. En segundo lugar se alega la concurrencia de la excepción de incompetencia funcional del Juzgado de instancia, en cuanto la atribución de la vivienda al menor es consecuencia de la sentencia dictada por otro Tribunal en el procedimiento expreso de guarda y custodia de dicho menor, siendo el Juez natural del proceso el que estableció las medidas de protección, vulnerándose, fraudulentamente, bajo la acción de precario, los artículos 90, 91 y 96 del Código Civil , haciendo referencia, igualmente a la sentencia de 10 de Febrero de 2.006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá de Henares , parcialmente revocada por la de esta Audiencia -Sección 22-, de 18 de Diciembre de 2.006 . En tercer lugar se invoca abuso de derecho por parte de los demandantes, refiriéndose a las resoluciones antes citadas y a la condición de propietarios de diversos inmuebles por parte de los actores. En cuarto lugar, se invoca la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda, en atención a que la cuantía del proceso fijada en dicho escrito inicial se fijaba en 120.000 euros, cuando según la recurrente, debería de ascender a 380.000 euros. Por último, en cuanto al fondo del asunto, la recurrente defiende la tesis mantenida por la STS. de 2 de Diciembre de 1.992 , en cuanto a la existencia de comodato y no de precario, debiendo mantenerse la duración del contrato hasta la independencia del hijo menor. Termina su recurso la apelante con la solicitud de que se revoque la sentencia de instancia, dictándose otra por la que se desestime la demanda, condenando a los demandantes al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- El primero de los motivos de apelación versa sobre la concurrencia de la excepción de falta de legitimación activa ad caussan, que reitera la demandada, basándose en que los demandantes no acreditan la titularidad dominical de la vivienda litigiosa, falta de titularidad de la relación jurídico-material que constituye un presupuesto de la acción, o con mas precisión, un presupuesto preliminar del fondo propiamente dicho, o presupuesto de la estimación de la demanda, cuya apreciación conlleva la obligación por parte del Juez de conocer de la cuestión de fondo estrictamente considerada, dictando una resolución desestimatoria de la pretensión deducida (STS. de 9 de octubre de 1.993 ).

La argumentación que se recoge en la sentencia apelada para desestimar esta excepción, no es otra que haber reconocido la apelante, en procedimientos anteriores, la titularidad dominical que ahora niega. Es doctrina reiterada que no se puede cuestionar la legitimación de un litigante por quien dentro o fuera del pleito se la tenga reconocida -STS. de 22 de junio de 1974, 2 de abril de 1986, 5 de octubre de 1987, 21 de julio de 1989, 28 de octubre de 1991 , entre otras. En el caso de autos, consta a los folios 59 y siguientes, testimonio del acta de 3 de Noviembre de 2.004, celebrada en la pieza de medidas provisionales 593/2.004 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá de Henares, acto en el que DOÑA Lina , manifestó "que la vivienda es propiedad de los abuelos paternos" (folio 63), titularidad que es recogida en la sentencia de 10 de Febrero de 2.006 dictada en el procedimiento 592/2004 , del citado Juzgado, en cuyos hechos probados, textualmente se dice: "La madre y el menor viven desde la separación de hecho en el domicilio que ha sido el de la familia, y es propiedad de los padres del demandado, quienes no tienen inconveniente en que el domicilio sea ocupado durante unos años por su nieto y la madre de éste". Esta afirmación no es cuestionada por la sentencia dictada en grado de apelación por esta Audiencia (Sección 22), el 18 de Diciembre de 2.006, pese a que uno de los puntos cuestionados y modificados en apelación, es la limitación temporal de la ocupación de la vivienda. Estos precedentes ponen de manifiesto la corrección de la sentencia de instancia cuando rechaza la excepción examinada, procediendo, por tanto, la desestimación de este primer motivo de apelación.

TERCERO.- El segundo de los motivos alegados, no es otro que la concurrencia de la excepción de incompetencia funcional del Juzgado de instancia, en cuanto la atribución de la vivienda al menor es consecuencia de la sentencia dictada por otro Tribunal en el procedimiento expreso de guarda y custodia de dicho menor, siendo el Juez natural del proceso el que estableció las medidas de protección, vulnerándose, fraudulentamente, bajo la acción de precario, los artículos 90, 91 y 96 del Código Civil , haciendo referencia, igualmente a la sentencia de 10 de Febrero de 2.006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá de Henares , parcialmente revocada por la de esta Audiencia -Sección 22-, de 18 de Diciembre de 2.006 .

Siendo cierta la existencia del procedimiento matrimonial a que se refiere la apelante y las sentencias que cita -a las que hemos hecho mención en anterior fundamento jurídico-, es patente que ello en modo alguno condiciona el debate jurídico que pueda suscitarse por terceros, respecto a bienes cuya posesión resulte afectada por las decisiones adoptadas en referido procedimiento, doctrina que es recogida por la propia sentencia de 18 de Diciembre de 2.006 , invocada por la apelante, en cuyo fundamento jurídico segundo, se hace la salvedad de que "todo ello se establece sin perjuicio de los derechos del titular del inmueble que permanecen inalterables y en las mismas condiciones que existían en el momento de la convivencia anterior, por cuanto la situación de quiebra de la relación, que ahora se regula no modifica en modo alguno la titularidad, situación y derechos del dueño de la vivienda". En consecuencia, son los Juzgados de Primera Instancia ordinarios los competentes para el conocimiento de la cuestión posesoria formulada por los demandantes, que no se ven vinculados por la decisión recaída en el proceso matrimonial sobre el uso de la vivienda de su propiedad, por uno de los cónyuges. Anterior conclusión se fundamenta en lo dicho por la sentencia de esta Audiencia Provincial (Sección 13ª), de 29 de Diciembre de 2.006 , que examinando una situación como la aquí enjuiciada, que denomina precario "propter nupcias", mantiene que "la sentencia obtenida en un proceso no puede afectar ni vincular derechos de los terceros que no han sido parte en él ni han gozado de la oportunidad de serlo. Resulta inimaginable que en el seno de un proceso matrimonial se prolongase, por la atribución de uso de una vivienda, la duración de un contrato de arrendamiento mas allá del plazo pactado sin la audiencia ni el consentimiento del arrendador. Como dice la sentencia de 20 de octubre de 1993 de esta misma Audiencia Provincial de Madrid , el titulo por el que viniera amparada durante la convivencia familiar la ocupación para esos fines de una vivienda ajena, no sufre modificación por virtud del convenio o decisión referidos, de suerte que si se trataba de un disfrute en precario, por haber nacido y asentarse en la liberalidad de la propiedad, seguirá conservando esa misma naturaleza, sin que resulte alterada y robustecida frente a aquella la relación jurídica que autorizaba el disfrute. El Tribunal Supremo en las sentencias de 21 de mayo de 1990, 21 de julio y 31 de diciembre de 1994 EDJ 1994/10330 , ha mantenido, en contra de la posición inicial manifestada, que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y si solo proteger el que la familia ya tenía. Así quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoría de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia. De aceptarse la tesis inicial se llegaría a la inderogabilidad de las concesiones graciosas y toleradas, extendiendo de forma desmesurada e impropia la obligación de tutelar a la familia a quien no forman parte de ella y frente a los que no resulte exigible, cualquiera que sean los lazos que les unan con los componentes de aquella". En esta línea, la STS. de 26 de Diciembre de 2.005 , llega a la conclusión de que "la sentencia que homologue el convenio de separación o divorcio, no altera la titularidad en virtud de la cual los cónyuges ostentaban la posesión del inmueble destinado a vivienda habitual. Al haberse convertido en un precario la posesión concedida inicialmente por el Sr. Hugo, tal como indica la sentencia recaída en el litigio en la 1ª Instancia, el propietario puede recuperar la vivienda a su voluntad, una vez atribuido el uso a uno de los cónyuges, con exclusión del otro".

CUARTO.- En el tercer motivo de apelación se invoca abuso de derecho por parte de los demandantes, refiriéndose a las resoluciones antes citadas y a la condición de propietarios de diversos inmuebles por parte de los actores.

Dice la STS. de 10 de Febrero de 1.998, que recoge la doctrina de la de 5 de junio de 1972 , la cual sienta que "según ha declarado con reiteración la jurisprudencia de esta Sala, reflejada, entre otras, en la STS de 28 de noviembre de 1967 , para que el ejercicio de un derecho pueda calificarse de abusivo es menester que en su realización concurran los siguientes elementos esenciales:

1º, uso de un derecho objetivo y externamente legal.

2º, daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica.

3º, inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada de forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero sin obtener beneficios propios (SSTS de 14 de febrero de 1944, 25 de noviembre de 1960, 10 de junio de 1963 y 12 de febrero de 1964 ), es decir, a un "animus nocendi" o intención dañosa que carezca del correspectivo de una compensación equivalente (SSTS de 17 de febrero de 1958, 22 de septiembre de 1959 y 4 de octubre de 1961 ), no deduciéndose tal resultado cuando sin traspasar los límites de la equidad y la buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle (SSTS de 27 de febrero de 1958, 4 de marzo de 1959 y 7 de junio de 1960 ), por oponerse a ello la máxima "qui iure suo utitur neminen laedit" (SSTS de 17 de abril y 17 de noviembre de 1965 y 12 de febrero de 1966 ), salvo, claro está, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad, estimando la inexistencia de "iusta causa litigantis" (SSTS de 4 de abril de 1932, 20 de abril de 1933 y 13 de junio de 1942 )".

Más recientemente, la STS. de 1 de Febrero de 2.006 , dice: "La doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, según recuerda la Sentencia de 18 de mayo de 2005 (recurso núm. 4708/98 ), con apoyo en reiterada doctrina jurisprudencial, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho (Sentencias de 8 de julio de 1986, 12 de noviembre de 1988, 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 ; exigiendo su apreciación, en palabras de la Sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). La Sentencia de 4 de junio de 2004 (recurso núm. 2338/98 ) precisa, siguiendo el criterio establecido en otras anteriores, que no se deduce el resultado de abuso de derecho cuando, sin traspasar los límites de la equidad y de la buena fe, se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, porque, como recoge la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2001 , y las en ellas citadas, se opone a ello la máxima qui iure suo utitur neminem laedit (no daña a nadie quien ejercita su derecho), que sólo encuentra su excepción en los casos en que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando inexistencia de iusta causa litigandi (justa causa para litigar); lo que se traduce en que no cabe apreciar el abuso de derecho en quien actúa dentro de las previsiones legales, haciendo uso de los mecanismos procesales para hacer valer su derecho (Sentencia de 12 de junio de 2005, recurso núm. 475/99 ), y cuando la sanción del efecto pernicioso está garantizada por un precepto legal (Sentencias de 24 de mayo de 2003 y 31 de mayo de 2003 ). Siendo, en fin, doctrina jurisprudencial -que recuerda y aplica la Sentencia de 15 de febrero de 2000 (recurso núm. 1452/95 )- que el abuso de derecho es de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo, y que no se puede invocar en favor de quien es responsable de una acción antijurídica".

La aplicación de anterior doctrina al caso de autos, pone de manifiesto la total inexistencia de abuso de derecho en la actuación de los demandantes, quienes se limitan a reclamar la posesión del inmueble de su propiedad, pretensión que no precisa de la acreditación de necesidad alguna para que prospere y que difícilmente, dada su naturaleza, puede considerarse abusiva.

QUINTO.- En cuarto lugar, se invoca la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda, en atención a que la cuantía del proceso fijada en dicho escrito inicial se fijaba en 120.000 euros, cuando según la recurrente, debería de ascender a 380.000 euros.

La excepción de defecto en el modo de plantear la demanda tiene por finalidad la de propiciar que los Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión sea adecuada y congruente con el debate planteado, por lo que se exige que en la demanda se indique lo que se pide con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado (SSTS de 24 de Mayo de 1.982, 13 de Febrero de 1.999 y 2 de Junio de 2.004 , entre otras muchas). Es patente que en el caso de autos, no existe el defecto procesal indicado, sin que la problemática sobre la cuantía del proceso, tenga trascendencia alguna para la resolución de la litis, ya que en modo alguno afecta al proceso a seguir, que no es otra que el juicio de precario, proceso que ha sufrido una trascendente modificación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que ha perdido el carácter sumario con que era concebido en la anterior, para configurarse como un juicio plenario en el que, por tanto, no sólo pueden sino que deben enjuiciarse y decidirse las cuestiones complejas que se susciten en torno al título de la posesión discutida, sin que resulte admisible remitir a las partes al declarativo correspondiente.

SEXTO.- Por último, en cuanto al fondo del asunto, la recurrente defiende la tesis mantenida por la STS. de 2 de Diciembre de 1.992 , en cuanto a la existencia de comodato y no de precario, debiendo mantenerse la duración del contrato hasta la independencia del hijo menor.

Como pone de manifiesto la STS. de 30 de Junio de 2.009 : "La jurisprudencia actual de esta Sala, que es la que debe aplicar el Tribunal al tiempo de juzgar sobre el asunto en casación, representada por las Sentencias, entre otras, de 26 de diciembre de 2005, 2, 23, 29 y 30 de octubre, 13 y 14 de noviembre, de 2008, y 13 de abril de 2009 , establece:

a) Que en los casos en que una vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar (obviamente a falta de plazo) si fue cedida para un uso concreto y determinado, uso que ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes; y,

b) En los casos de reclamación por su propietario de la vivienda que ha cedido sin título concreto y de forma gratuita a un hijo, para su uso como hogar conyugal o familiar, cuando posteriormente el vínculo conyugal se rompe y el uso y disfrute de la vivienda se atribuye por resolución judicial a uno de los cónyuges, es aplicable la doctrina jurisprudencial siguiente "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial".

En el caso de autos, aplicando la doctrina transcrita que supera la disparidad de criterios que existía al respecto, es patente que nos hallamos ante un supuesto de precario, en el que los propietarios de la vivienda litigiosa está plenamente legitimados para reclamar la posesión en el momento que lo estimen procedente, conclusión que obliga, al igual que ha ocurrido con los anteriores, a la desestimación del presente motivo de apelación.

SEPTIMO.- Pese a la desestimación del presente recurso, es patente que, a la fecha de la formulación de la apelación (28 de Abril de 2.008), considera este Tribunal que no procede hacer expresa condena en costas y ello en aplicación del primer párrafo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación a esta segunda instancia por la remisión expresa que al mismo hace el artículo 398 de la propia Ley , por entender el Tribunal que es procedente hacer uso de la facultad que dicho precepto otorga, basándose en la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, cuya unificación se produjo en Octubre de 2.008, esto es con posterioridad a la interposición del recurso, situación similar a la que justificó adoptar el mismo pronunciamiento en la instancia.

Vistos los artículos citados, preceptos concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Lina , representada en esta segunda instancia, por la Procuradora Doña Blanca Berriatua Horta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcalá De Henares, en fecha 16 de Abril de 2.008, en el juicio verbal de referencia, debemos confirmar y confirmamos revocamos referida resolución; todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.