Sentencia CIVIL Nº 530/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 331/2016 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 331/2016 -BP
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1699/2014
Parte recurrente/Solicitante: Bernardo
Procurador/a: Adriana Flores Romeu
Abogado/a: José Miguel Blasco Hernando
Parte recurrida: Bankia S.A.
Procurador/a: Jaume Izquierdo Colomer
Abogado/a: ESTHER CUBILLO RUIZ
SENTENCIA Nº 530/2017
Magistrados:
MARTA RALLO AYEZCUREN
JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
Carlos Puigcerver Asor
Lugar: Barcelona
Fecha: 31 de octubre de 2017
Vistos en grado de apelación ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial los autos de
procedimiento ordinario nº 1699/2014, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Badalona a instancia
de don Bernardo representado por el Procurador de los Tribunales don Jordi Muns falcó y en esta alzada
por la Procuradora de los Tribunales doña Adriana Flores Romeu, contra BANKIA SA representada en la
primera instancia por el Procurador de los Tribunales don Josep-María Bort Caldes y ante esta Sección por el
Procurador de los Tribunales don Jaime Izquierdo Colomer, en cuyo seno se dictó la sentencia de fecha de
28/01/2016 frente a la que se ha interpuesto recurso de apelación por la representación de don Bernardo ,
recurso que pende ante esta Superioridad.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda prtesentada por D. Bernardo contra BANKIA S.A. y, en consecuencia, absolver a la demandada respecto de la totalidad de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda. Todo ello con expresa imposición de las costas a la demandante.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de don Bernardo ; por diligencia de ordenación de fecha de 09/03/2016 fue admitido a trámite y, dándose traslado a la demandada, se formuló escrito de oposición al recurso interpuesto.



TERCERO.- Elevadas y recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección y, tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes de deliberación, votación y fallo, señalándose el 13/06/2017.

Ha sido ponente el magistrado D. Carlos Puigcerver Asor.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, hoy apelante, formuló demanda ejercitando la acción de indemnización de los daños causados por el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones contractuales y legales, así como la acción de indemnización por responsabilidad extracontractual por contravención del alterum non laedere.

Como fundamento de sus acciones alegaba que: 1º) Es titular de una cuenta de valores en la que tiene depositadas participaciones preferentes de BANCAJA, BANCO DE VALENCIA y BANCO PASTOR.

2º) La adquisición de dichos títulos la realizó a través de la entidad PRIVAT BANK DEGROOF.

3º) En garantía de dos créditos pignoró los referidos títulos, siendo suscrita la primera póliza el 23/11/2010 y la segunda el 04/12/2012 4º) La entidad BANKIA le informaba del valor de sus títulos de forma errónea, al hacerlo a valor nominal y no a valor razonable, pese a que el 13/10/2011 la CNMV había requerido a la entidad para que informara a sus clientes del valor razonable de dichos productos.

5º) El actor se generó la legítima expectativa de que era correcta la valoración que le era informada y el endeudamiento asumido el 04/12/2012 es consecuencia de dicha valoración.

6º) El actor advirtió el error el 12/02/2013 cuando se le informó del canje obligatorio de las participaciones del Banco de Valencia por acciones que representaban el 10% del valor nominal de aquellas, el 23/05/2013 cuando se le informó del canje de las participaciones de Bancaja (60% de valor nominal).

7º) Asimismo, en mayo de 2012 conoció que la situación financiera de ambas entidades no se correspondía con la de sus estados contables y financieros.

8º) El perfil del actor, conforme al art. 78 bis LMV es de cliente minorista, no es un profesional, gozando de mayor protección.

9º) La demandada Bankia ha incumplido sus obligaciones de diligencia y transparencia (art. 79 LMV) y de información (79 bis LMV) durante el periodo de duración del contrato hasta su terminación, debiendo facilitar a sus clientes toda la información relevante que conozcan y que pueda influir en la decisión de adquirir o transmitir valores o instrumentos financieros y, por tanto, puedan influir en la cotización de un mercado secundario. Asimismo, debe informarle de los riesgos, antes y después de contratar, en tanto se mantenga la inversión por el cliente para que este pueda decidir si mantiene o no la inversión.

10º) Conforme al artículo 70 del RD 217/2008 las entidades que presten servicios de inversión están obligadas a remitir con carácter anual un estado de tales instrumentos o fondos de inversión, salvo cuando ya se les haya transmitido en otro estado periódico.

11º) Con anterioridad a 2008 el valor nominal y de mercado de las participaciones eran coincidentes.

En 2005 la CNMV remitió una carta a los emisores en la que les recomendaba que aportasen dos informes de valoración. El 17/02/2009 la CNMV comunica a las emisoras que si comercializan los productos con minoristas deben incluir un informe de un experto independiente. El 16/06/2010 la CNMV recuerda a los emisores que es una mala práctica realizar entre los minoristas operaciones casándolas al valor nominal. En el informe de 2011 alude como irregularidad la falta de información periódica a los clientes sobre el problema y valor actualizado de su participación.

12º) Bankia falseó sus cuentas para la salida a bolsa 13º) El daño es la diferencia entre el valor nominal y el valor de los títulos por los que se canjearon las participaciones, tanto si se considera que hubo responsabilidad contractual como extracontractual La sentencia desestima la demanda, en los términos expresados en el antecedente de hecho primero, por entender que: 1º) No es discutido que la posesión de los títulos por la demandada traía su causa de su entrega por la actora como garantía real pignoraticia de dos contratos personales de préstamos celebrados entre las partes, por tanto, dicha posesión no implica los deberes de información de los artículos 79 y ss LMV y 70 del RD 217/2008 , pues dichas normas quedan circunscritas a las entidades que presten servicios de inversión, no encajando en dicho servicio la posesión propia de un acreedor pignoraticio que no tiene por objeto la custodia, ni implica la administración, ni se realiza por cuenta del otro, sino como una facultad propia.

2º) En relación a las participaciones de Bancaja, respecto de las que la demandada puede considerarse emisora, tampoco puede afirmarse que pesen sobre ella tales deberes de información, pues recaen sobre la entidad a la que el cliente realiza la orden de suscripción, es decir, en el caso que nos ocupa PRIVAT BANK DEGROOF.

3º) Con respecto a la responsabilidad por la depreciación o desvalor de los títulos pignorados, la demandada en relación a los títulos del Banco de Valencia no tiene responsabilidad alguna en su depreciación y, en relación a las de Bancaja, tampoco, pues la depreciación no ha sido debida a una conducta de la entidad, sino a la evolución del mercado y la economía y porque la información que la demandada podía haber emitido no habría tenido incidencia en el perjuicio sufrido, pues al estar pignorados no podría haberlos vendido, ni sustituido, por no estar pactado (art. 569-17.1 CCC).

Frente a dicha resolución se alza la demandante-apelante afirmando que: 1º) En las actuaciones queda acreditada la existencia de un contrato de depósito y administración de valores, servicio auxiliar al que sí se aplica la LMV y, en concreto, los artículos 79 bis LMV y 64 y 70 RD 217/2008 que implican una serie de obligaciones incumplidas por la apelada-demandada. La obligación de información la tuvo PRIVAT BANK DEGROOF hasta que dejó de ser depositaria, pasando, entonces, a ser obligación de BANKIA.

2º) BANKIA, como emisora, ha incumplido lo dispuesto en el artículo 82 LMV en donde se define qué es información relevante y quienes son los obligados a difundirla y su publicidad.

3º) Sobre la responsabilidad extracontractual: en el contrato de pignoración anexo a la póliza se establece la posibilidad de liquidar los títulos a solicitud del deudor con tal de que el importe obtenido se destine a rebajar o cancelar el préstamo.

Dos son las cuestiones a resolver en esta alzada, de cuya respuesta dependerá la estimación o desestimación del recurso.

La primera de ella viene referida a las obligaciones que asume la demandada-apelada en su condición de administradora y depositaria de los títulos, en concreto, si como prestadora de dicho servicio auxiliar tiene la obligación de comunicar la evolución del valor en el mercado de los títulos.

La segunda cuestión versaría sobre la obligación de la demandada como emisora de las participaciones de informar de la variación en el valor de mercado y si existe nexo causal entre el falseamiento de las cuentas o estados financieros de la demandada y el daño afirmado por la apelante-demandante.



SEGUNDO.- SOBRE LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN DE LAS PRESTADORAS DEL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN Y DEPÓSITO DE LOS TÍTULOS No es objeto de discusión en esta alzada que las obligaciones de la apelada-demandada como acreedora pignoraticia respecto a los títulos dados en prenda no exceden de la mera actividad de conservación, tal y como se establece en el artículo 569-19.2. del Código Civil de Cataluña , evitando su deterioro jurídico, sin que ello implique una obligación de mantener su valor económico, como con acierto se explica en la sentencia de instancia.

Sin embargo, se discrepa por la apelante acerca de cuál es el régimen de obligaciones propio de la apelada-demandada en su condición de administradora y depositaria de los títulos, sosteniendo que le corresponderían los mismos deberes de información que se contemplan para las entidades prestadoras de servicios de inversión en la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (en adelante LMV), que era la vigente en aquel entonces, y en el Real Decreto 217/2008.

Por lo que a esta cuestión respecta, al no estar admitido como prueba el contrato que ligaba a las partes, pues se incorporaba como documento de la contestación a la demanda que no se tuvo por presentada por extemporánea, desconocemos las obligaciones contractuales asumidas. No obstante, al no ser controvertida la relación de administración y depósito de los títulos, que, en todo caso, se infiere del extracto aportado como documento nº 3 de la demanda, sí podemos examinar cuáles son las obligaciones legales que afectarían a la apelada como depositaria y administradora.

El Real Decreto 217/2008 establece en su artículo 1 el ámbito de aplicación, concretándolo a las empresas de 'servicios de inversión', que define en su artículo 4 como aquellas cuya actividad principal consiste en prestar servicios de inversión con carácter profesional a terceros sobre los instrumentos señalados en el artículo 2 LMV, entre los que se encuentran las participaciones objeto de autos.

Asimismo, el citado Real Decreto en su artículo 5 y la LMV en su artículo 63.2, distinguen entre los servicios de inversión y los servicios auxiliares, contemplando como tal a la custodia y administración de los instrumentos financieros contemplados en el artículo 2 LMV, de tal suerte que se diferencia la prestación de los servicios de inversión y de gestión de cartera de los servicios auxiliares, aunque pueden prestarse todos ellos por la misma entidad financiera, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa en el que la entidad apelada- demandada no prestó al apelante ningún servicio de inversión o de gestión de cartera, limitándose a realizar un servicio auxiliar de administración y depósito al que no le son aplicables las obligaciones de información previstas en el artículo 64 del Real Decreto 217/2008 , ni en el artículo 79 Bis LMV.

Por el contrario, como prestadora del servicio auxiliar de administración y depósito de valores, su obligación de información queda restringida al estado previsto en el artículo 70.2 del Real Decreto 217/2008 , que no comprende la obligación de informar sobre el valor de mercado como pretende la apelante, al contrario, basta la indicación del número de títulos depositados y las actuaciones realizadas en cumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 308 del Código de Comercio , es decir, qué dividendos o rendimientos se han percibido.

En consecuencia, procede desestimar el motivo.



TERCERO.- SOBRE LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN DE LAS EMISORAS DE LOS TÍTULOS Y EL NEXO CAUSAL CON EL DAÑO Sobre el incumplimiento de las obligaciones de la demandada-apelada como emisora de las participaciones de BANCAJA, debemos de partir del hecho de que la apelada no fue quien comercializó dichas participaciones a la apelante y, por tanto, no le son exigibles las obligaciones que en la LMV se contemplan en relación a la valoración de la idoneidad y conveniencia del producto para el suscriptor y tampoco las referidas a la información sobre los riesgos y naturaleza del mismo, al contrario, dichas obligaciones, en el caso que nos ocupa, solo se pueden atribuir a PRIVAT BANK DEGROOF que comercializó las participaciones.

No obstante, la apelante sostiene que la apelada, en su cualidad de emisora de las participaciones, debió informar mediante comunicación a la CNMV de todas aquellas circunstancias que contribuyen a una adecuada fijación del precio de los valores emitidos, de toda información que pueda razonablemente influir a un inversor para adquirir o disponer valores o instrumentos financieros y pueda, por ello, afectar de forma sensible a su cotización en el mercado secundario, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 82.1.2 LMV.

Sin embargo, basta una mera lectura del citado artículo 82 LMV y del artículo 2 de la Orden EHA/1421/2009, de 1 de junio, que establece la identificación de la información relevante, para concluir que no puede desprenderse la obligación de la citada normativa, es más, aún en el hipotético caso de que así fuera, tampoco podría estimarse el motivo, pues no es posible afirmar la existencia de un nexo causal entre dicho incumplimiento y el daño. Así, si la entidad emisora hubiese dado publicidad a la pérdida de valor de sus participaciones y la nefasta situación financiera que atravesaba, el efecto inmediato hubiese sido la caída en picado de su valor, el cierre del mercado secundario y la imposibilidad de casar las órdenes de compra y venta, también para el apelante.

En definitiva, la pérdida de valor es consecuencia de la crisis financiera y la de la propia entidad emisora y no de la falta de comunicación de aquellas circunstancias a la CNMV, cierto es que el apelante hubiera podido deshacer sus posiciones, vendiendo en el mercado secundario sus participaciones a valor nominal, si hubiera sido conocedor del deterioro financiero y contable de la entidad y, por ende, de la pérdida de valor de las participaciones, pero no es menos cierto que el conocimiento de tales circunstancias por el apelante, y no olvidemos que también por el resto de inversores, hubiera dado al traste con la práctica de casar las órdenes de compra y venta en el mercado secundario a valor nominal, produciéndose la venta masiva de títulos sin oferta de compra, es decir, no hubiera evitado el daño, al contrario, lo hubiera anticipado, cerrándose el mercado secundario.

Por lo expresado, procede desestimar el motivo.



CUARTO.- DE LAS COSTAS Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación al artículo 394-1 de la misma ley , dada la desestimación del recurso, procede imponer a la recurrente la condena al pago de las costas del presente recurso de apelación.

Por imperativo de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su numeral 9 se acuerda la pérdida de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos, íntegramente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Bernardo contra la sentencia dictada en fecha 28 de enero de 2016 por el Juzgado Primera Instancia 1 de Badalona, confirmando íntegramente la misma, imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre , de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Cataluña. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.