Sentencia CIVIL Nº 53/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 404/2016 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 404/2016
Procedimiento ordinario 1536/2014
Juzgado de Primera Instancia nº 5 Mataró (ant. CI-8)
S E N T E N C I A Nº 53/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
D. Sergio Fernandez Iglesias
En la ciudad de Barcelona, a seis de febrero de 2018.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario nº 1536/2014, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 5 Mataró (ant. CI-8), a instancias
de D. Jose Manuel representado por la Procuradora ANNA CHARQUES GRIFOL, contra CATALUNYA BANC,
S.A. representado por el Procurador IGNACIO LÓPEZ CHOCARRO los cuales penden ante esta Superioridad
en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los
mismos el día 24 de noviembre de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por Jose Manuel contra CATALUNYA BANC S.A (sucesora de CAIXA CATALUNYA) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a indemnizar a la parte actora en la suma de 8005,39 euros mas los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que SE OPUSO; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 25 de enero de 2018.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Sergio Fernandez Iglesias de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes La persona demandante, don Jose Manuel , interpuso demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A.

reclamando indemnización por daños y perjuicios por importe de 8.005,39 euros más intereses, previa declaración de incumplimiento por la demandada de obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos de participaciones preferentes objeto de dicha demanda, en base a los argumentos no reiterados en aras de brevedad. También se pedía la condena en costas de dicha anónima Catalunya Banc.

Alegaba las circunstancias personales de su madre causante, sin conocimientos financieros ya fallecida, sin formación alguna, costurera durante un tiempo, y luego trabajadora del hogar, falta de conocimientos que le impidieron entender la compleja problemática de las participaciones preferentes, de tal manera que dicha persona no fue informada de manera adecuada de lo que estaba firmando, perfil totalmente conservador, como el de su marido, por origen humilde, siendo el marido quien gestionaba las relaciones con entidades financieras, conscientes de pensiones muy bajitas en la vejez.

Se relata también el canje en acciones y la venta de las mismas, dada su iliquidez, al Fondo de Garantía de Depósitos, accionando por daños y perjuicios por la comercialización de dichas participaciones preferentes, en base al consentimiento viciado por desconocer los riesgos del producto, destacando dicha falta de información, según puede desprenderse de la lectura de la demanda, de tal manera que si no mediara la actuación negligente de la demandada en la comercialización de las participaciones preferentes no se hubiera contratado, invocando lo dispuesto, entre otros, en los arts. 1.101 y 1.256 del Código Civil , la Ley del Mercado de Valores, además de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

La contestación de la demandada se refirió, por lo que aquí importa, al real importe de la pretensión por minoración del importe de los daños y perjuicios irrogados a la actora, a la falta de asunción del asesoramiento financiero del actor, refiriéndose a la voluntariedad de la venta al FGD, y al correcto cumplimiento de sus obligaciones por el banco; también a la inexistencia de daños y perjuicios para la parte demandante, y la inexistencia de relación de causalidad por ausencia de incumplimiento o cumplimiento causal respecto del daño.

La sentencia estima la demanda, y condena a la demandada CATALUNYA BANC, S.A. a pagar al actor la cantidad referida más arriba, más intereses legales de esa cantidad desde la fecha de interposición de la demanda, con imposición de las costas a la demandada.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a analizar, en síntesis: 1. Del perfil de la actora.

2. Detracción de los rendimientos brutos percibidos durante la vigencia del producto para la cuantificación del daño.

La parte demandante se opuso al recurso y solicita la desestimación íntegra de dicho recurso de apelación, confirmando dicha sentencia, con imposición de costas de alzada a la parte apelante.



SEGUNDO. Del perfil de la actora.

La apelante alega, en primer lugar, que el perfil de la actora no sería conservador, como dice la sentencia apelada, sino que este, que no se determina, sabría lo que contrataba, por haber adquirido antes acciones y otros productos con riesgo en la rentabilidad y el capital, un par de fondos de inversiones, que enumera.

Haciendo propios los argumentos de la magistrada en la instancia, no podemos compartir tal apreciación.

Para empezar, el actor es el hijo heredero de su madre que falleció a edad avanzada, y cuyas circunstancias personales, ya expuestas, no niega la demandada, como tampoco su evidente clasificación, por exclusión, de cliente minorista y no inversora.

Y la clave de la cuestión no es el riesgo del producto, sino su complejidad, de tal manera que es indudable la mayor complejidad, incluso engañosidad, del instrumento financiero participaciones preferentes que las acciones o los fondos de inversión, mejor conocidas por el público en general.

Parafraseando a ALONSO ESPINOSA, dicho producto derivado es de imprecisa naturaleza, con denominación engañosa por sí misma e inductora a confusión, por dos razones, porque ni es participación, en sentido societario, ni incorpora ningún derecho, que, en rigor, pueda calificarse como preferente.

Además resulta decisivo que la contratación enjuiciada de dicho instrumento de capital híbrido fuera la primera de la madre causante, adquiriendo ese producto mediando una libreta que inducía a error sobre su verdadera naturaleza.

Y lo decisivo, conforme a jurisprudencia reiterada, es la información que se diere al contratante antes de suscribir el producto concretamente cuestionado, pues esa es la adquisición sub júdice , y no ninguna otra fuera del objeto procesal dilucidado en estos autos.

Ya que se menciona el riesgo de las acciones y fondos, recordar que el testigo don Juan Pedro , empleado del banco, confirmó que los instrumentos financieros eran presentados como productos sin riesgo, con liquidez inmediata, sin pérdidas de capital ni de intereses, además de con la garantía de la propia entidad bancaria. Tampoco se practicó test de idoneidad del producto, distinto del de conveniencia no requerido hasta la aplicación de la normativa MIFID, pues la adquisición fue anterior, de 10.8.2006.

Tras aludir también a la suscripción de letras del Tesoro el siglo pasado, la apelante llega a afirmar el perfil y experiencia inversora previa de la 'actora en productos de riesgo', lo cual negamos, olvidando de nuevo que quien adquirió el producto enjuiciado no fue el demandante Sr. Jose Manuel sino su madre fallecida, como sí recordaba en su contestación a la demanda, en que incorporó la ficha de la clienta, que, en realidad, documento 3 a los folios 134ss demuestra la veracidad de lo afirmado en demanda, pues en ella no aparece sola la madre de nuestro demandante, sino acompañada de Alexander , padre del actor y marido de la Sra.

Rebeca que nadie negó que compartiera sus orígenes humildes, su falta de formación financiera, y su perfil claramente ahorrador y no inversor, perfil del marido, por cierto, no cuestionado nunca, ni en contestación ni ahora en recurso, por la entidad apelante.

Finaliza el motivo extrayendo de tales premisas sobre el perfil equivocado una conclusión que no puede compartirse, que Catalunya Banc cumplió son sus deberes de diligencia e información respecto de la contratación de participaciones preferentes y deuda subordinada -en realidad solo se cuestionó una suscripción de preferentes, no de ninguna obligación de deuda subordinada-, como si del supuesto conocimiento del actor -las demandantes, ahora en plural al hilo de la cita del art. 1263 del Código Civil - que nada tuvo que ver en la adquisición del producto enjuiciado, ni de los anteriores adquiridos por sus padres, pudiera exculparse la entidad bancaria.

Recordar, con la magistrada en la instancia, y con reiterada jurisprudencia, que la carga de la prueba haber prestado la información adecuada al producto financiero contratado recaía en la entidad financiera, y esta no llega incluso a negar esa falta de diligencia informativa que le reprocha la sentencia apelada.

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de abril de 2013 , ha indicado: ' Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios '.

En el mismo sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014 , y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014 .

Una recomendación personalizada como la que relata la demanda y no controvierte la contestación, a iniciativa de la entidad bancaria, supone una gestión de la cartera de valores con asesoramiento, como establece el art. 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores , y conforme a la legislación europea y a la jurisprudencia abundante al efecto. Así, puede citarse la STJUE de 20 de enero de 2014, que se remite a la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, SL, y a los artículos 4.4 de la directiva 2004/39/CE y 52 de la directiva 2006/73/CE , determinando la cuestión sobre un servicio de inversión constituye un asesoramiento en materia de inversión.

Conforme a dicha normativa europea y la jurisprudencia, la mera recomendación personalizada desencadena esa obligación de información adecuada, completa y veraz para la toma de decisión inversora, no pudiendo escudarse en ella para exonerarse de esa oblligación informativa, por lo que el motivo no puede admitirse, máxime si se pasa por alto que el contratante no fue el actor, como refiere el recurso, sino su madre fallecida.

Entre la causante del actor y la entidad demandada la relación fue más allá de un simple mandato, comercializando sus títulos híbridos como relata la sentencia y acredita la prueba, de tal manera que decae también el motivo añadido de no acreditación del incumplimiento culpable de obligaciones como uno de los requisitos de la acción de daños y perjuicios del art. 1.101 del Código Civil .

Sin repetir lo expuesto en la sentencia de el Tribunal Supremo 18 de abril de 2013 , y en las sentencias del mismo Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014 , y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014 , esa falta de información fue reprochable a la demandada.

En definitiva, el deber de información pesa sobre la entidad financiera y esta estaba obligada a suministrársela a sus clientes, consumidores o usuarios, de forma comprensible y adecuada, sin que, en el presente caso, de la prueba practicada en el acto de la vista, la entidad bancaria haya probado que ofreciera a la causante de su hijo heredero toda la información sobre los concretos riesgos asociados al producto contratado, ni siquiera la más esencial, como la posible pérdida del capital invertido.

Todo ello en la consabida carga de la prueba, conforme al principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 de la LEC , de manera que tampoco consta que se advirtiera que la única manera de recuperar el dinero antes de vencimiento era cursar la oportuna orden en el mercado secundario, con la posibilidad de no recuperar parte o todo de su dinero; de la posibilidad en la práctica, de no poder recuperar el capital, en caso de insolvencia de la entidad, al tratarse de crédito subordinado; y de la falta de garantía de esa inversión del Fondo de Garantía de Depósitos, como extremos más relevantes.

Como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2014 , los clientes deben ser informados por el banco antes de la perfección del contrato, de todos los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, dada la asimetría informativa que refiere idéntica sentencia.

Por tanto, se acredita la ausencia o deficiencia de información provocando causalmente la pérdida o daño y perjuicio patrimonial que motivó la sentencia apelada, al acreditarse que no se informó adecuadamente a la parte actora del contenido, funcionamiento y riesgos del producto. Así, no consta la información de la vinculación del producto a la solvencia de la entidad, la posibilidad cierta de no poder recuperar el capital invertido, la total incertidumbre de su rentabilidad, el derecho de recompra del emisor, los riesgos extremos en caso de quiebra de la entidad emisora beneficiada por su venta, etcétera.

En definitiva, puede concluirse valorando el conjunto probatorio, que hubo una falta de información completa, comprensible y veraz del producto, y esencialmente de la posibilidad de perder completamente la inversión.

En consecuencia, procede desestimar este motivo de la apelante que pretende que no hubo tal incumplimiento contractual, superior al estándar de diligencia media, y conforme al modelo de un empresario dilligente, a tenor de jurisprudencia, y en virtud de lo dispuesto en el art. 1.104 CC , y de la normativa sectorial aplicable al efecto, con copiosa ilustración jurisprudencial, no pudiendo pretender con éxito romper el nexo causal entre dicho incumplimiento y la pérdida patrimonial concedida en sentencia, al hilo de lo dispuesto en el art. 1.107 del Código Civil en relación al casus del art. 1.105 del Código Civil . Ni la crisis económica ni la venta al FGD fueron la causa de tal pérdida, sino esa deficiente información que provocaron la contratación, y, por ende, la pérdida consiguiente.



TERCERO. Detracción de los rendimientos para la cuantificación del daño.

La sociedad apelante insiste en la aminoración del perjuicio con los rendimientos obtenidos del producto por la parte apelada, en el límite del enriquecimiento injusto sobre la indemnización de daños y perjuicios, puesto que ya se descontó lo obtenido por la venta de las acciones en que se canjeó el producto híbrido al Fondo de Garantía de Depósitos, y ese motivo debe correr mejor suerte que el examinado anteriormente, advirtiendo que el objeto de la reclamación sería precisamente, la pérdida económica experimentada por la persona demandante, y que resultaría de la diferencia entre el valor de adquisición de los títulos y el importe obtenido con la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de esos mismos valores, pero faltando la minoración o computación de dichos rendimientos, como real perjuicio económico sufrido por el actor causahabiente de su madre, citando al efecto, en el recurso de apelación, la ya conocida sentencia del Tribunal Supremo 30 de diciembre de 2014 , que ponemos en relación a las de idéntico tribunal de 19.11.2005, 10.7.2013 y 19.11.2013, visto que no se efectúa ninguna alegación en la sentencia apelada al respecto, a pesar de que esa necesidad de detracción de los rendimientos brutos ya se alegaba por la entidad demandada en hecho séptimo de su contestación, aludiendo, en aras a la buena procesal, que los efectos previstos ex lege, en el supuesto de anulabilidad serían los previstos en el art. 1.303 CC indisponibles para las partes, si bien confundida en cuanto la demanda principal no llegó a plantear ninguna acción de anulabilidad, solo de daños y perjuicios.

Se trata de una acción de indemnización de daños y perjuicios basada esencialmente en lo dispuesto en el art. 1.101 del Código Civil .

Debemos partir de que era la propia parte actora quien sería responsable de la cuantificación de tales daños y perjuicios, para luego acreditarlos, con numerosa jurisprudencia dictada al hilo de lo dispuesto en el art.

1.106 del Código Civil en relación a la carga de liquidez establecida en el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Es constante y abundante la jurisprudencia que recuerda que la carga de la prueba de acreditar el real perjuicio económico, sea daño emergente, o todavía más, lucro cesante, y la cuantificación del mismo, en una acción de daños y perjuicios del art. 1.101 del Código Civil , compete a la actora reclamante de tales daños y perjuicios.

Con las SSTS de 19 de noviembre de 2005 , 26.11.1994 , 13.4.1987 , 28 de abril de 1992 , 6.10.82 y 2.4.1997 , la indemnización por daños ha de procurar la indemnidad del perjudicado como límite del resarcimiento, por cuanto dicho resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento, pero no procurar una ganancia o un enriquecimiento al perjudicado que sucedería si no se minorasen los rendimientos abonados.

Se ha de notar que los requisitos jurisprudenciales para el éxito de dicha acción de daños y perjuicios incluirían la prueba de la relación causal correspondiente entre la acción u omisión de la demandada y tales daños y perjuicios.

Pues bien, de no mediar error en la formación de la voluntad contractual de la causante de la persona apelante, causado por la mala o defectuosa información de la demandada, no habría contratado dicha persona tales productos financieros híbridos, y si no hubieran contratado no se habría producido ningún perjuicio. Dicho error debió mediar entonces, y se da por supuesto en la redacción de hechos que fundan la demanda, para conseguir esa relación causal necesaria para la obtención del daño y perjuicio reclamado. Es la asunción del riesgo sin saberlo referida en la demanda, de forma más o menos nítida.

Si pudo otorgarse esa indemnización sería, como requisito sine qua non , porque medió el nexo causal entre la negligencia o dolo reticente de la demandada y tales daños y perjuicios, o sea, porque esa ausencia o déficit informativo produjo causalmente el error en el consentimiento contractual de la parte actora, y, con el mismo, la consiguiente pérdida patrimonial del capital referido, diferencia entre el capital invertido precisamente por la contratación viciada y el obtenido con la venta de las acciones en que se convirtieron los títulos de participaciones preferentes.

Y si debió mediar tal error la ecuación debería comprender esos rendimientos percibidos por los apelantes a consecuencia precisamente de la adquisición de dichos títulos valores, en ese caso la fórmula del art. 1.303 del Código Civil imponía ineludiblemente tal detracción, aunque no se ejercitara dicha acción de nulidad relativa.

En cuanto a la jurisprudencia explicativa del art. 1.106 del Código Civil , dicho precepto efectivamente incluye el lucro cesante en los daños y perjuicios, pero lo sujeta a un deber de probanza especialmente exigente, así al establecer que los perjuicios han de ser ciertos y probados, siendo cuestión fáctica, sin poder basarse en meras conjeturas o hipótesis, así por todas en SS de 15.7.98 , 15 de noviembre y 29 de diciembre de 2000 , y 2.3.2001 . Cuanto menos en conjeturas o hipótesis no puestas en la demanda.

Con la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003 , EDJ 2003/50729: 'Los daños y perjuicios han de ser probados y derivados del incumplimiento, aunque cabe establecerlos por presunciones, si el enlace es lógico ( sentencias 5 de junio de 1985 y 17 de septiembre de 1987 ). Es reiteradísima la jurisprudencia según la cual el artículo 1.101 presupone la prueba de los perjuicios, que es de apreciación del tribunal sentenciador, ya que la existencia de aquellos no es consecuencia forzosa e ineludible del incumplimiento de una obligación ( sentencia de 10 de junio de 1975 ). Es preciso demostrar la existencia real de los daños y perjuicios para que la obligación de indemnizar nazca y sea previsible.

En definitiva, los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1.101, según la jurisprudencia son: la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no al caso fortuito y fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a los otros contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos ( STS 30 de noviembre de 1973 , STS 10.7.2013 ). Como señala la sentencia de 26 de julio de 2001 es doctrina 'reiteradamente mantenida por esta sala, que exige prueba en el proceso de declaración de la existencia de daños y perjuicios, lo cual no puede diferirse para la fase de ejecución y que únicamente dispensa de la misma con carácter excepcional, en aquellos casos en que 'per se' o 'in re ipsa' la realidad de los daños y perjuicios se deduce del propio incumplimiento contractual'.

La doctrina que mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina 'por sí mismo' un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral ( sentencias de 18.7.1997 , 29 y 31 diciembre 1998 , 16.3.1999 ), lo que ocurre cuando se deduce necesaria y fatalmente la existencia ( sentencias de 16 de marzo y 28 de diciembre 1999 y 10 junio 2000 ), o natural e inevitable (sentencias 22.10.93 y 18.12.95 ), o se trata de daños incontrovertibles (sentencia 30.9.1989), evidentes o patentes (sentencia 25 de marzo de 1998 ).

Y no puede aceptarse tampoco, como pretende la parte apelada a destiempo, que sea aplicable el art.

451 CC, en combinación con el 433 del mismo texto legal , amparando su pretensión de quedarse con dichos rendimientos o cupones, en primer lugar porque no se usó de dicho argumento en demanda, y el pleito no versaba sobre una acción de posesión ni de extinción de la misma, sino que se trataba de una distinta de daños y perjuicios derivados de la contratación de varios títulos de participaciones preferentes, siendo incongruente entonces usar del argumento en alzada, pues no pudo ser debatido en la instancia, conforme al ámbito limitado del recurso, art. 456 LEC , que deriva de la proscripción de indefensión en el art. 24 de la Ley Fundamental .

Además, es claro que esos rendimientos o cupones eran dinero propio de la causante de la causante del demandante, no ajeno, de tal manera que estaría fuera de lugar aludir a ese argumento propio de pleitos sobre posesión distinta, colmando la incongruencia que no podría reputarse a la parte actora poseedora de buena fe en ese sentido legal, en cuanto, con arreglo al mismo art. 433, la parte actora no ignoraría, al poner su demanda, que en su mismo título o modo de adquirir existía vicio que lo invalidaba, refiriendo esa no ignorancia al simple estado de conocimiento del título adquisitivo, citando, por todas, las SSTS de 16.3.81 , 16.5.83 y 16.4.90 , por lo que continuaría siendo procedente esa detracción de tales rendimientos o frutos civiles para formular correctamente la ecuación del resarcimiento debido a la parte actora.

Como ya dijo el auto de 5.6.2015 de la Sección Cuarta de la Audiencia de Barcelona, la petición presupone que la parte actora podría haber invertido en otra entidad o en otro tipo de bien, respecto de cuya rentabilidad o utilidad no podemos hacer especulaciones.

Diversas resoluciones de la Audiencia de Barcelona se han decantado, en esa línea, por la procedencia de computar dichos rendimientos a la hora de liquidar los perjuicios sufridos por los actores.

La acción del artículo 1101 CC se desconecta, siquiera sea formalmente, de la existencia de eventuales motivos de anulabilidad de la obligación.

Pero esa liquidación de los perjuicios exige, en todo caso, tomar en consideración todas y cada una de las consecuencias producidas por el contrato en el cumplimiento del cual se imputa la infracción de un deber legal a la otra parte (el banco, en este caso). Solo así podremos determinar, mediante su liquidación, el perjuicio.

Partiendo de esta premisa, en ese proceso liquidador hay que construir una ecuación de la que resultará la determinación de los perjuicios.

Esa ecuación ha de comprender los provechos y pérdidas derivados del desarrollo de la relación jurídico- económica, y su resultado será, en su caso, el perjuicio indemnizable.

La parte actora, al liquidar el perjuicio solo toma en consideración aquellos aspectos de la ecuación que le favorecen y olvida descontar el provecho que ha obtenido durante la vigencia del contrato.

Por el contrario, la demandada sí invoca ese rendimiento como un factor más a tomar en cuenta a fin de determinar el perjuicio.

En este sentido decía la sentencia dictada en el rollo 180/15 de la Sección Cuarta de esta Audiencia de Barcelona que '... lo que se reclama es el 'perjuicio' derivado del incumplimiento grave de una obligación por parte del banco.

La determinación del perjuicio exige una revisión de lo que ha sido la relación para liquidarla y poder concretar en qué ha consistido aquel. En esa operación liquidadora no pueden obviarse los rendimientos obtenidos, pues lo contrario comportaría una unilateralidad contraria al más elemental respeto a la bilateralidad de la obligación convenida.

No se trata tanto de examinar si hay un enriquecimiento injusto como de, simplemente, determinar si ha habido o no un perjuicio, pues esta es la única acción ejercitada en este caso.

Si la parte ha aportado un dinero, lo recupera en parte, percibe unos rendimientos y tiene una pérdida que se imputa a la contraria, el perjuicio producido, que es el fundamento de la acción, forzosamente ha de pasar, como dice el Tribunal Supremo, por la conjugación de todos esos factores '.

La parte actora podría haber alegado y probado que del dinero invertido podría haber obtenido una rentabilidad, que así se vería frustrada. Y haber concretado los perjuicios en esa rentabilidad dejada de obtener. Pero no lo ha hecho. Lo que no puede hacerse es considerar que esos rendimientos percibidos son la indemnización del perjuicio, cuando exigimos la devolución del capital en consideración al cual se pagaron los rendimientos.

El incumplimiento que se imputa a la entidad demandada, como hemos visto, es la falta de información, y de esa omisión se dice que se deriva el incumplimiento.

Sin embargo, con carácter general, la jurisprudencia nos dice que el simple hecho de la omisión de información no justifica la nulidad del contrato (ya sabemos que la acción ejercitada es la de reparación de perjuicios). Dice la STS de 3.2.16 que ' Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el incumplimiento de los deberes de información que pesan sobre las empresas que prestan servicios de inversión, tanto en la normativa MiFID como en la pre MiFID, no determina la nulidad del contrato ( Sentencias 716/2014, de 15 de diciembre ), razón por la cual procede desestimar el motivo segundo. En su caso, el defecto de conocimiento puede incidir en la correcta representación de los riesgos que el cliente asumía con la contratación de este producto estructurado, y por lo tanto en que se prestara el consentimiento con error vicio .' Y añade dicha sentencia: ' Conviene aclarar, como ya hicimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información .' Esas sentencias del Tribunal Supremo se refieren a supuestos en que se ejercita acción de anulabilidad por vicio de consentimiento por error. Pero también en los casos en que la acción ejercitada es la del 1101 CC por omisión del deber de información que la ley impone al banco, se matiza que el incumplimiento de ese deber, 'per se', no es suficiente para generar la indemnización reclamada. Veamos: a) La STS 30.12.14 dice en su apartado duodécimo, no es solo la omisión de información la causa del perjuicio, sino esta junto con la existencia de la asunción inconsciente de un riesgo, obviamente, por falta de conocimiento, por error.

Esta STS de 30 de diciembre de 2014, ROJ 5531/2014 , bajo ponencia del Sr. Sancho Gargallo, en un caso similar referente a acciones preferentes de un banco islandés, liquida el daño causado que vendría determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros en dicho caso, menos el valor a que quedó reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes del caso. ' De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial '.

Y no puede decirse, como pretende la apelante, que esa sentencia no sea directamente aplicable porque en ese caso la entidad demandada comercializaba productos ajenos, y en este sería comercializadora y a la vez emisora del producto vendido. La razón decisiva es exactamente la misma en ambos casos; el objeto procesal no era el enriquecimiento de la entidad demandada, sino el perjuicio de la parte demandante.

b) La STS 13.7.15 , en un supuesto en que la entidad prestaba un servicio de asesoramiento, considera que, aunque se facilitara información sobre las características y riesgos del producto que se comercializaba, la omisión de los test de conveniencia e idoneidad constituye título de imputación de responsabilidad para el banco. Y lo dice de la siguiente forma: ' En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza .

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión .' En esta sentencia nuevamente vuelve a añadirse al incumplimiento de un determinado deber legal (en este caso el de asegurar la idoneidad de la inversión para el cliente atendidas sus concretas circunstancias y las del producto) otra exigencia, la de que 'de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado'. Es decir, no basta el incumplimiento, sino que este ha de ser causa del perjuicio.

c) La STS 398/15, de fecha 10.7.15 resuelve un caso idéntico al anterior.

d) La STS 244/13, 18 abril considera que hay responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones legales en un caso en que se ofrece al cliente un producto de alto riesgo a pesar de que su perfil económico constatado en el test de conveniencia es conservador.

Debemos, pues, partir de que no basta la infracción del deber legal de información, sino que ha de existir ese plus al que nos hemos referido que, indefectiblemente, va relacionado con el error en el consentimiento.

En nuestro caso, así aparece de lo que se dice en la demanda, a pesar de que la acción exclusivamente ejercitada es la de indemnización de daños y perjuicios, al referirse a la desinformación sobre las características y riesgos del producto como causa de la adquisición del mismo por la madre causante del demandante.

También la invocación jurisprudencial abunda en la idea, por ejemplo, en la sentencia de 1.4.2011 de la Audiencia de Murcia, Sección Quinta , que habla del error en la contratación de ese producto financiero.

Es decir, al margen de la acción ejercitada, en el sustrato fáctico de la misma aparece la idea de que hubo un error en el consentimiento.

Lo cual, como hemos dicho, es necesario para el éxito de la acción de resarcimiento, pues el simple incumplimiento de unas normas (la LMV y normas que la desarrollan) no produce, por sí solo, el efecto indemnizatorio pretendido.

La consecuencia del ejercicio de la acción de anulabilidad nos la da el artículo 1.303 del Código Civil : las partes se devuelven la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses.

En el caso de la acción de resarcimiento de perjuicios basada en el artículo 1.101 CC , lo único que dice este precepto es que se indemnizan los perjuicios, desarrollándose en forma incompleta qué comprende esa indemnización en los artículos 1.106 y siguientes del Código Civil .

Para ver el alcance que el Tribunal Supremo da a este resarcimiento derivado del artículo 1101 CC , repasemos las soluciones dadas en las sentencias que hemos referido anteriormente: a) sentencia 30.12.14 . Concreta el perjuicio en el resultado de restar al capital invertido lo recuperado y los rendimientos obtenidos por el actor, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

b) sentencia 13.7.15 . El Tribunal Supremo se remite al fallo de la sentencia de primera instancia que condenaba a devolver el importe de la inversión más los intereses legales desde el contrato. A la vez, declaraba el derecho del banco demandado a recuperar lo que resulte de la liquidación de la emisora de los títulos.

c) sentencia 10.7.15 . Es un supuesto idéntico al anterior, y el Tribunal Supremo se remite también al fallo de la sentencia de la primera instancia, que condena a devolver la inversión más los intereses legales desde la demanda.

d) sentencia 18.4.13 . Se remite igualmente a la sentencia de primera instancia, que condena a devolver el total capital invertido más los intereses legales desde que el actor requirió al defensor del cliente para que se le devolviera la inversión.

Aún hay otra sentencia del Tribunal Supremo, la de 10.9.14 ( sentencia nº 460/14 ) que en un caso en que se firma un contrato de seguro de vida (unit linked) con la entidad Banco Espíritu Santo Vida (BES Vida) a través de la oficina del Banco Espíritu Santo (BES), y se produce la pérdida del capital por quiebra de las entidades emisoras de los títulos comprendidos en el unit linked , estima el recurso interpuesto frente a la sentencia de la Audiencia que absolvía a los demandados, en cuyo apartado 9º del fundamento 5º, al tratar la cuestión de la solidaridad de la condena, dice el Tribunal Supremo: ' En este caso, el contenido de la prestación de ambas demandadas es coincidente, aunque el título del que nazcan (restitutorio derivado de la nulidad del contrato, indemnizatorio derivado del incumplimiento de obligaciones contractuales) sea diferente .' Las aparentes divergencias, sin duda, vienen dadas por el diferente contenido litigioso que en cada caso analizado llega al Tribunal Supremo, constreñido en su decisión a las pretensiones de las partes.

Y así, observamos que las únicas sentencias en que formula consideraciones propias sobre el alcance de la indemnización son la de 30.12.94 y la de 10.9.14 .

Por ello, el tribunal que ahora resuelve debe estar a lo que resulta de dichas dos sentencias que son las que expresan la doctrina del Tribunal Supremo en la materia.

Y no sólo porque así lo establece el Tribunal Supremo, sino porque, dada la acción ejercitada por la parte, lo que se reclama es el 'perjuicio' derivado del incumplimiento grave de una obligación por parte del banco.

La determinación del perjuicio exige una revisión de lo que ha sido la relación para 'liquidarla' y poder concretar en qué ha consistido aquél. En esa operación liquidadora no pueden obviarse los rendimientos obtenidos, pues lo contrario comportaría una unilateralidad contraria al más elemental respeto a la bilateralidad de la obligación convenida.

No se trata tanto de examinar si hay un enriquecimiento injusto como de, simplemente, determinar si ha habido o no un perjuicio, pues esa es la acción ejercitada.

Si la parte ha aportado un dinero, lo recupera en parte, percibe unos rendimientos y tiene una pérdida que se imputa a la contraria, el perjuicio producido, que es el fundamento de la acción, forzosamente ha de pasar, como dice el Tribunal Supremo, por la conjugación de todos esos factores.

Y, desde luego, lo que entendemos que no hay que examinar en este proceso es si la entidad financiera obtiene o no un enriquecimiento injusto con el cómputo de los rendimientos.

Cada parte ha de defender sus derechos y la acción ejercitada por la parte actora va encaminada a reclamar un perjuicio muy concreto; no se ejercita acción de enriquecimiento injusto, sino de reclamación de perjuicios.

Lo cual, en el caso concreto, supone estimar el recurso del banco y deducir los rendimientos obtenidos por la causante del actor a la hora de fijar el perjuicio derivado de la infracción del deber de información, determinante del perjuicio del heredero.

Con su contestación, la sociedad demandada opuso la existencia de unos rendimientos que debían descontarse de la cantidad reclamada a la hora de fijar el perjuicio efectivamente sufrido. Dichos rendimientos están cuantificados en 5.685,65 euros.

Por lo tanto, aplicando la fórmula explicitada en la STS 30.12.14 , el perjuicio se reduce a la cantidad de 2.319,74 euros, resultado de restar al capital invertido la cantidad recuperada con la venta de las acciones y los rendimientos obtenidos del producto híbrido de constante referencia.

A la cantidad indicada se aplicarán los intereses legales desde la interpelación judicial de la deuda, siguiendo la doctrina de la STS 30.12.14 , y como refiere la sentencia apelada no recurrida en este extremo, y ello a pesar de que la cantidad haya quedado fijada definitivamente en esta instancia, pues el provecho de ese dinero lo ha seguido ostentando la demandada.

Conforme a lo establecido en el art. 576 LEC , falta imponer el incremento de la mora procesal, contando con la revocación parcial de la sentencia de primer grado, juzgando más razonable imponerlo solo desde la fecha de esta sentencia de apelación, al haber sido preciso liquidar la deuda mediando el proceso judicial de segundo grado, ante la divergencia jurisprudencial al respecto, y conforme a una aplicación excepcional del principio que reza in iliquidis non fit mora.



CUARTO. Costas.

A consecuencia de la estimación parcial de demanda y recurso, no se hace pronunciamiento en cuanto a costas en ninguna de las instancias, en virtud de lo establecido en los artículos 394 , 397 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de 24 de noviembre de 2015 dictada por la Sra. magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró, debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte dicha sentencia, en el sentido de confirmar su fallo condenatorio, pero estableciendo como cuantía del principal a que se condena a la demandada en la suma de 2.319,74 euros en lugar de la referida en sentencia, más los intereses legales devengados por esta suma desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de esta sentencia, incrementándose en dos puntos dichos intereses legales a partir de esta fecha; todo ello sin imponer a ninguno de los litigantes el pago de las costas de ninguna de ambas instancias, abonando cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad, en cuanto a las devengadas en primera instancia.

Decretamos la devolución del depósito consignado para recurrir por dicha sociedad apelante, en virtud de lo previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.