Sentencia Civil Nº 53/2013, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 466/2012 de 08 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00053/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24115 41 1 2011 0004355

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000466 /2012

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 8 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000352 /2011

Apelante: BANCO CAM SAU

Procurador: JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ

Abogado: EUGENIO CARAVIA IZQUIERDO

Apelado: PLASOBIER SL, Estibaliz

Procurador: TADEO MORAN FERNANDEZ

Abogado: HECTOR FIGUEIRA PRIETO

SENTENCIA NUM. 53-13

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a ocho de febrero de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 352/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 8 de Ponferrada, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 466/2012, en los que aparece como parte apelante BANCO CAM SAU, representada por el Procurador D. Juan Alfonso Conde Álvarez y asistida por el Letrado D. Eugenio Caravia Izquierdo y como parte apelada PLASOBIER SL, y Dña. Estibaliz , representadas por el Procurador D. Tadeo Moran Fernández y asistidas por el Letrado D. Hector Figueira Prieto, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 25 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Estimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Moran en representación de PLASOBIER, S.L. y Dª Estibaliz , contra la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO, y en consecuencia:

I.- Declaro la nulidad del contrato MARCO DE OPERACIONES FINANCIERAS formalizado por los litigantes con fecha 6 de agosto de 207, y de sus anexos CONTRATACIÓN CAP y CONTRATACION IRS.

II. Declaro la obligación de las partes de restituirse las recíprocas prestaciones que, en cualquier concepto, hayan recibido o satisfecho con causa en el mencionado contrato.

III.- Condeno a la demandada al pago de las costas causadas '.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 5 de febrero actual.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad 'Plasobier, S.L.' y Dª Estibaliz , entablaron demanda contra la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM), actualmente 'Banco CAM, S.A.U. ( 'Banco CAM') impetrando sentencia que declare la nulidad del contrato marco de operaciones financieras de 6 de agosto de 2007 y sus anexos, firmado inter partes, con reciproca devolución de las prestaciones recibidas por ambas partes, por vicios en el consentimiento al haber mediado error, al desconocer los efectos jurídicos y financieros del mismo.

La entidad demandada se opuso a estas pretensiones y solicitó la libre absolución de las peticiones de la demanda.

La sentencia de instancia estimó la demanda y contra la misma, y en disconformidad con tal pronunciamiento, se interpuso recurso de apelación por parte de la entidad 'Caja de Ahorros del Mediterráneo 'Bankinter, S.A.'.

SEGUNDO.-Por la demandada recurrente, 'Banco CAM, S.A.U. ( 'Banco CAM') se viene a denunciar, en síntesis, y como motivos de recurso, el error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la juzgadora de instancia, y la infracción, por aplicación indebida, del articulo 1266 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta, negando que se hubiera producido error alguno en el consentimiento emitido por la contraparte alegando al respecto que el clausulado del contrato de operaciones financieras ('CMOF') es claro y no conduce a equívocos sobre la naturaleza de lo que se esta contratando (contrato de permuta financiera, no un contrato de seguro), que la contratación no supuso perjuicio alguno para los intereses de la actora y que la información ofrecida por el Banco con anterioridad a la suscripción de los productos se ajusta a los estándares legales exigidos en la normativa legal que resultaba de aplicación en la fecha de su firma.

El primero de los requisitos que establece el art. 1261 del C Civil para la existencia del contrato es el consentimiento de los contratantes, bien sea para dar un cosa, hacer o prestar algún servicio, a cambio de que la otra parte igualmente de una cosa o preste algún servicio - art. 1254 C Civil -. El consentimiento a tenor del art. 1262 se manifiesta, por el concurso de la oferta y aceptación sobre la cosa y causa que han de constituir el contrato, señalando la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2009 , 'que la causa es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y se define e identifica por la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico. En los contratos sinalagmáticos, la causa está constituida por el dato objetivo del intercambio de las prestaciones'. El concurso de la oferta y la aceptación se produce cuando el oferente tiene conocimiento de la aceptación, lo que implica el perfecto entendimiento del aceptante sobre las oferta que se le hace, es decir, que consiente la oferta con las obligaciones que la misma implique. Una de las causa de nulidad del consentimiento es el error art. 1265 del C. Civil .

Al error se refiere la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 683/2012, de 21 de noviembre señalando que: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

En el presente caso el contrato por el que se acciona, swap denominado de permuta financiera de tipo de interés, es un contrato ciertamente complejo y de muy difícil comprensión para cualquier persona carente de conocimientos financieros, dado el cúmulo de conceptos y definiciones técnicas que maneja, bastando al efecto remitirnos al propio texto contenido tanto en el contrato marco de operaciones financieras (documento núm. tres de la demanda, folios 26 a 32), como en el Anexo I (documento núm. cuatro de la demanda, folios 33-34), y en el Anexo II (documento núm. cinco de la demanda, folios 35 a 38), lo que a la postre también dificulta venir en conocimiento de los riesgos que la operación entraña.

Cierto es que en el apartado 1.3 del Anexo 1, referido al 'Conocimiento de los riesgos de las operaciones' se dice que 'las partes declaran ser totalmente conscientes del riesgo de volatilidad inherente a la celebración de las Operaciones, cuyo valor de mercado podrá variar rápidamente como consecuencia de variaciones en los tipos de interés, tipos de cambio u otros parámetros relevantes de los mercados financieros. También declaran conocer que las obligaciones que surgen de las Operaciones requieren una gestión adecuada y una vigilancia constante de la evolución de los mercados financieros y de las posiciones que las Partes asumen en los mismos, para lo cual son necesarios medios y conocimientos suficientes de la operativa de tales mercados', pero no lo es menos que resulta suficientemente acreditado que Dª Estibaliz , representante legal de 'Plasobier, S.L.', con formación académica a nivel de EGB, según reconoció en el acto del juicio, carecía manifiestamente de tales conocimientos, y lo mismo D. Raúl , esposo de aquella que fue quien en realidad gestionó la concesión del préstamo con la CAM. Se dice también en el expresado apartado 1.3 que: 'Cada una de las partes manifiesta que actúa por cuenta propia y que para celebrar las Operaciones ha realizado sus propias decisiones, estimaciones y cálculos de riesgos, así como el análisis pertinente para determinar si la operación es apropiada para ella en función de su propio juicio y de sus asesores, cuando haya considerado oportuno la intervención de estos. Cada una de las partes manifiesta que no se basa en comunicación alguna (verbal o escrita) de la otra Parte como asesoramiento financiero ni ha sido asesorada por la otra parte sobre las ventajas o conveniencia de realizar cualquiera de las Operaciones. En este sentido, la información y explicación sobre los términos y condiciones de una Operación no se considerara como asesoramiento financiero o como recomendación para celebrar la Operación. Ninguna comunicación (verbal o escrita) recibida de la otra Parte se considerará como una garantía o compromiso de los resultados esperados de la Operación. Las Partes declaran que son capaces de valorar los riesgos de cada Operación (bien por si mismos o a través de asesores financieros) y declaran conocer y aceptar los riesgos que asumen y que tienen capacidad para sumir tales riesgos. Finalmente, las Partes declaran conocer la recomendación del Comité de Basilea, dentro del Banco de Pagos Internacionales, en relación con la oportunidad de contratar las Operaciones Financieras que son objeto de este Contrato, dentro de contratos marco que prevean la existencia de una relación negocial única a efectos de resolución y liquidación, en su caso, de las posiciones contractuales de las Partes, independientemente de la coexistencia, dentro de dicha relación negocial única, de distintas operaciones financieras', pero lo cierto es, según queda acreditado por la declaración de D. Jesus Miguel , Director de la Oficina de la CAM que intervino en la negociación del contrato, que el producto fue ofrecido por iniciativa de la entidad bancaria a la contratante, e incluso impuesto para la obtención en condiciones mas ventajosas del préstamo que por importe de 540.000 euros habían solicitado a dicha entidad para financiación de sus actividades, vinculadas a la energía solar, y como un producto de cobertura. En cuanto a la capacidad de la Sra. Estibaliz , representante de 'Plasobier, S.L.', de conocer y aceptar los riesgos que asumía o sobre el conocimiento que la misma pudiera tener de la recomendación del Comité de Basilea, basta para considerar su insuficiencia, en cuanto al último, que tal recomendación resultaba incluso desconocida para el Sr. Jesus Miguel quien por razón de su profesión debiera estar en condiciones de conocerla, y en general, nos remitimos a lo ya dicho sobre la falta de conocimientos financieros por parte de la Sra. Estibaliz .

Por otra parte la alegación efectuada por la actora de que la información facilitada por la entidad bancaria le había llevado a confusión ya que entendió estar en presencia de un 'aseguramiento' y no de un derivado financiero, ha de tenerse por cierta desde el momento que la propia entidad en posteriores comunicaciones dirigidas a la Sra. Estibaliz (documentos números 11 y 12 de la demanda, folios 52 y 53), expresamente alude a un 'seguro de tipo de interés' y a 'un seguro ante posibles futuras subidas de tipos de interés'; tal información, aunada al marco en que se realizo el contrato de permuta de intereses que nos ocupa, en el que el interés primordial de la actora era concertar un préstamo para obtener financiación para sus actividades fotovoltaicas, siendo aquel impuesto por la entidad bancaria como condición de este ultimo, ya que, como queda dicho y manifestó el Sr. Jesus Miguel , la financiación iba conjunta con ese tipo de derivados, y la confianza provocada por la afirmación del otro contratante de tratarse de un seguro, y la propia complejidad del producto y lo abstruso y prolijo de las cláusulas del contrato, especialmente para quien como la actora carecía de conocimientos financieros, bien pudo ocultar o hacer pasar desapercibidas las posibles consecuencias adversas anudadas al carácter aleatorio del negocio de permuta de intereses.

Estamos por tanto ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada, y es claro que en nuestro caso la mercantil actora no hubiera celebrado el contrato de swap de haber conocido que podía sufrir una pérdida económica relevante, como así finalmente ha sido, por lo que dicho error en ningún caso le puede ser imputable. Es decir existió error por parte de la actora en el sentido definido por la doctrina como 'representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones' ( STS de 12 de noviembre de 2010 ), tratándose de un error sustancial al recaer sobre lo que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente dieron lugar a su celebración, existiendo un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.

Resta por examinar si dicho error fue excusable. Como dice, entre otras, la STS de 18 de febrero de 1994 , 'según nuestra Jurisprudencia, para ser invalidante, el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autoresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el art. 7.° del Código Civil . Es inexcusable el error (de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error; en términos generales -se continúa- la Jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto (por ejemplo, anticuarios en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1974 , o construcciones en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1978 ). La diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 ) y siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible, apreciar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo o culpa, se concluye'.

En el presente caso concurre el requisito de la excusabilidad y ello teniendo en cuenta las circunstancias que concurrieran en el momento de su celebración, ya expuestas anteriormente, resaltando muy especialmente la falta de información clara, suficiente y veraz por parte de la demandada, y el hecho de que la representante de la actora tuviera pocos conocimientos financieros, a pesar de lo cual se le ofreció este producto sin información acerca de los riesgos que conllevaba la operación. Por otra parte la actora empleo la diligencia normal que se exige en estos casos, en que lo usual y dada la relación de confianza que existe entre determinados clientes y el director de la entidad es solicitar de este las explicaciones oportunas sobre el tipo de operación que se va a realizar, objeto, condiciones y riesgos de la misma, y así en el supuesto de autos es el director, o quien en su ausencia le sustituyera en la sucursal, el que debía haber informado a los clientes del riesgo que conllevaba la operación, lo que, según queda expuesto, no hizo.

En definitiva, en el presente caso el error sufrido no solo fue sustancial sino que, además, fue también excusable y por ello debe anular el consentimiento prestado.

Es por ello que el recurso debe ser desestimado y confirmada en su integridad la sentencia recurrida.

CUARTO.-Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a la parte recurrente, al ser la presente resolución desestimatoria del recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Banco CAM, S.A.U. ('Banco CAM'), contra la sentencia dictada, con fecha 25 de junio de 2012, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera instancia número ocho de Ponferrada , en autos de Juicio Ordinario núm. 352/11, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamosaquella en su integridad, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Se acuerda la perdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y llevese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.