Sentencia Civil Nº 53/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 367/2008 de 05 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00053/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN00

N.I.G.: 09059 38 1 2008 0000792

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000367 /2008

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS

Procedimiento de origen : JUICIO CAMBIARIO 0000239 /2007

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON

ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 53

En Burgos a cinco de de Febrero de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de JUICIO CAMBIARIO 0000239 /2007, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo 0000367 /2008, en los que aparece como parte apelante SELECPORK EL CABEZO S.L., representada por la procuradora doña VICTORIA LLORENTE CELORRIO, y asistida por la Letrada doña GEMA ROCIO CARRERA MONTALBAN, como apelada la entidad DESARROLLO GANADERO ESPAÑOL, S.A. -DEGESA- representada por el procurador D. CESAR GUTIERREZ MOLINER, y asistida por el Letrado D. LUIS FERNANDO OLANO MOLINER, sobre reclamación cantidad. Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. doña MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: " Que debo estimar y estimo íntegramente la oposición a la ejecución sobre demanda de juicio cambiario; formulada aquella por el Procurador de los Tribunales, Sr. D. CESAR GUTIERREZ MOLINER; en nombre y representación de la entidad mercantil "DESARROLLO GANADERO ESPAÑOL, S.A" (DEGESA); contra quien formuló demanda cambiaria, entidad mercantil "SELEPORK EL CABEZO, S.L.", en la persona de su legal representación, el Sr. D. VICENTE NAVAS ARAGON; representada en autos por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Dª MARIA VICTORIA LLORENTE CELORRIO. Debiéndose por consiguiente, estimar y estimando la excepción del art. 67-1 de la Ley Cambiaria del Cheque , de falta de provisión de fondos, basada en las relaciones personales con la ejecutante, por existencia de compensación de créditos entre las partes. Debiendo ordenar el inmediato alzamiento de los embargos trabajos, salvo que la parte recurrente ejecutante solicitase su mantenimiento o la adopción de alguna medida distinta y, el tribunal, oída la parte contraria, atendidas las circunstancias del caso y previa caución, considere procedente acceder a la solicitud, mediante auto, caso que la sentencia fuese recurrida.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de SELECPORK EL CABEZO SL, se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 18-12-2008 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la entidad "SELECPORK EL CABEZO SL" se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en juicio cambiario que estima la oposición a la ejecución formulada por la demandada "DESARROLLO GANADERO ESPAÑOL SA (DEGESA)", acogiendo la excepción del articulo 67.1 de la Ley Cambiaria y del Cheque, de falta de provisión de fondos en las relaciones personales con la ejecutante, por existencia de compensación de créditos entre las partes.

Se funda el recurso en que el juzgador de instancia incurre en error la valorar la prueba practicada, documental y pericial, de modo que apreciada en la forma que propone en su escrito de recurso, sostiene que el pagare reclamado con su demanda es adeudado por la demanda DEGESA , sin sea procedente aplicar la excepción de compensación.

SEGUNDO.- Procede la confirmación de la sentencia recurrida, estimando que el juzgador ha apreciado correctamente las pruebas obrantes en los autos.

Así, ha quedado acreditado por la prueba documental consistente en el testimonio de los particulares del juicio cambiario tramitado en el JPI nº 1 de Andujar nº 350/2005 planteado por DEGESA en reclamación de dos cambiales aceptadas por SELECPORK por importe de 48.000 € y 12.000 €, que ésta última admitió en su escrito de oposición formulado con fecha 28.9.2005 que, a la fecha del vencimiento del pagare objeto del presente juicio - 16.4.2005-, solamente debía a DEGESA la suma de 2.229,39 € , lo que, igualmente, acreditó con la presentación del Libro Mayor de contabilidad ( folio 76) , sin mencionar en su escrito de oposición a la ejecución que fuese tenedora del pagare por importe de 2.867,77 € que ahora reclama en este juicio a DEGESA.

Por otro lado, a través del informe pericial judicial emitido por D. José Ángel Molina Gómez ha quedado demostrado que según la contabilidad de DEGESA , a finales del ejercicio 2005, ésta tenia un saldo a su favor de 82.327,96 € ; y que según la propia contabilidad de SELECPORK , también a finales del 2005, ésta tenía aun saldo a su favor y en contra de DEGESA como cliente por importe de 25. 152,43 €, ahora bien como en el Libro Mayor como proveedor no se incluyeron los importes que SELECPORK declaró en el modelo 347 del año 2005 ( folio 241 de los autos) que ascienden a 73.746,46 €, resulta que el saldo en dicha cuenta como proveedor , al finales de 2005, debe aumentarse en dicha cantidad, pasando de los 2.229,39 € a 75.746,46 € y, consecuentemente, este es el saldo acreedor a favor de DEGESA como proveedor , por lo que el saldo final a favor de DEGESA es de 50.823,42 € , considerado el saldo dentro de ambas cuentas contables ( como cliente y proveedor).

La recurrente sostiene que el informe del perito judicial arroja un resultado erróneo porque en la contabilidad de DEGESA se incluyeron dos facturas emitidas contra SELECPORK por importe de 60.000 € relativas a los royalties que tenían firmados en virtud del contrato de multiplicación de fecha 20 de febrero de 2002 ( doc 1 de la oposición a la ejecución) , cuando a DEGESA le constaba , claramente, que no se habían dado las expectativas de venta para que dichas facturas fueran emitidas. En consecuencia, como el perito judicial no ha tenido en cuenta las dos facturas incluidas en la contabilidad de DEGESA, el resultado ha sido adverso a los intereses de SELECPORK.

En relación con esta alegación, desde un punto de vista procesal cabe señalar que la recurrente no ha solicitado, en el momento procesal oportuno, prueba pericial a practicar a su instancia a fin de que el perito designado judicialmente emitiese dictamen sobre los extremos alegados por la recurrente, por lo que al desconocer el tema planteado relativo a las dos facturas y no obrar éstas en los autos, el perito judicial no pudo , de forma objetiva y rigurosa, emitir un pronunciamiento; en definitiva, se trata de una cuestión nueva - artículo 456 de la LEC- que no fue planteada oportunamente en la primera instancia .

Y desde un punto de vista sustantivo, , el perito judicial , como se desprende de su informe, no solo revisó la contabilidad de DEGESA, sino también la propia contabilidad de SELECPORK , en la que como se ha reflejado antes DEGESA como cliente tenia un saldo deudor de 25.152,43, pero como proveedor tenia un saldo a su favor de 75.975,85 € ( 73. .746,46€ correspondiente al importe declarado por SELECPORK en el modelo 347 " Declaración anual de Operaciones con terceras personas" junto con los desgloses presentados ante Hacienda + 2.229.39 € correspondiente al saldo declarado en el Libro Mayor), siendo el saldo neto de 50.823,42 € favorable a DEGESA.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso, las costas procesales se imponen a la parte apelante ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de SELECPORK EL CABEZO S.L., contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2008 del JPI nº 6 de Burgos en el juicio cambiario nº 239/2007, procede su confirmación, con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.