Sentencia Civil Nº 53/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 367/2008 de 09 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00053/2009

SENTENCIA Nº 53/09

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000367 /2008

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Agustín Azparren Lucas

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, nueve de Febrero de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de JUICIO VERBAL 261 /2008, procedentes del JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.1 de LUARCA VALDES, Rollo 367 /2008, entre partes, como Apelantes D. Narciso representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSE ANTONIO IGLESIAS CASTAÑON, y bajo la dirección letrada de D. DON JAVIER JUNCEDA MORENO, y como Apelados D. Inocencio y María Teresa representados por el Procurador de los Tribunales D. ENRIQUE A. TORRE LORCA, y bajo la dirección letrada de D. ROMAN SUAREZ BLANCO. y como Apelada no personada Dª Fátima .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Luarca dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 22 de Julio de 2008 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente las impugnaciones formuladas, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la reforma del cuaderno particional presentado por el Letrado Sr. García Pasaron, en el sentido de tomar como base para la capitalización del usufructo vidual el valor total de la herencia. Entréguense las actuaciones, si fuese necesario, a dicho contador-partidor para efectuar la reforma ordenada. Cada parte abonará las costas generadas a su instancia y las comunes por mitad".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por D. Narciso y D. Jon , para este este último se le declaro desierto el recurso por auto de fecha 15 de Diciembre de 2008 ., el recurso fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de Enero de 2009, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Agustín Azparren Lucas.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso versa sobre la liquidación de la Sociedad de gananciales que Dª Fátima formaba con su esposo, disuelta por el fallecimiento de éste, estando interesados en el procedimiento tanto la demandante como los cuatro hijos del matrimonio, como herederos de aquel, dos de los cuales Dª María Teresa y D. Inocencio comparecieron en su propio nombre y derecho y se allanaron a las pretensiones de la demandante mientras que los otros dos D. Narciso y D. Jon se opusieron.

Efectuado el cuaderno particional por el contador, éste además de hacer el inventario de los bienes gananciales, incluye la valoración del usufructo vidual y determinados gastos del sepelio del difunto esposo. A dicho cuaderno se opusieron tanto Dª Fátima como sus dos hijos D. Narciso y D. Jon , la primera por considerar que la capitalización del usufructo de la viuda se hizo sobre base equivocada y los hijos por considerar que se efectuó una minusvaloración de la vivienda, bien principal del patrimonio ganancial, así como que a D. Narciso no se le computaron el total de los gastos de sepelio y a D. Jon la cantidad de 969 euros de ingresos periódicos a la demandante para su mantenimiento económico y gastos de la casa.

En la comparecencia prevista en el art. 787. 3 de la LEC el contador manifestó que había cometido un error al tomar como base para la capitalización del usufructo vidual tan solo de un tercio de la herencia en lugar de la totalidad de la misma, procedente según él, por las disposiciones del testamento del finado.

SEGUNDO. La primera cuestión que plantea el presente litigio, seguido por los trámites del proceso de liquidación del régimen económico matrimonial regulado en los arts. 806 y ss de la LEC , es que el contador al realizar el cuaderno particional no solo se limita a liquidar la sociedad de gananciales sino que además se adelanta a una fase posterior y, en el mismo cuaderno, procede a la división de la herencia de D. Jose Pablo , esposo de la actora; de otra forma no se explicaría porque incluye en el inventario y avalúo de los bienes gananciales, tanto el usufructo vidual que le corresponde a Dª. Fátima como consecuencia de la herencia de D. Jose Pablo , como los gastos de sepelio reclamados por el aquí apelante D. Narciso cuyo origen es lógicamente posterior a la disolución de la sociedad de gananciales y que no pueden ser deudas a cargo de la sociedad conforme al art. 1.398 del código civil . Prueba de la confusión en que incurre el contador es que se refiere en diversas partes del cuaderno a la "comunidad hereditaria" en lugar de "comunidad ganancial o postganancial" y en las disposiciones finales del cuaderno particional cita los arts. 1065 y 1066 del código civil aplicables a la partición hereditaria.

Sin embargo, el contador excluye del inventario precisamente la única deuda de las reclamadas que podría incluirse en el pasivo de la sociedad de gananciales: la derivada de la cantidad que en concepto de alimentos abonaba D. Narciso a su madre viuda, la cual no es incluida por aquel a pesar de que conforme al art. 1.408 del código civil dicha parte puede reclamar de la masa de la sociedad lo abonado en concepto de alimentos al cónyuge sobreviviente mientras se haga la liquidación del caudal inventariado y hasta que se le entregue su haber.

TERCERO. La inclusión de la división de la herencia del difunto esposo de la actora en este procedimiento de liquidación de la sociedad legal de gananciales, no ha sido objetada por ninguno de los intervinientes en el proceso, ni en la instancia ni en la apelación y hasta el juzgador la ha dado por válida en la sentencia, confusión que puede ser comprensible si tenemos en cuenta que son conocidos los problemas señalados tanto por la jurisprudencia como por la doctrina que se producen en esa situación de indivisión que surge tras la disolución de la sociedad de gananciales y antes de su liquidación conocida con el nombre de comunidad postganancial y sin olvidar que cuando la disolución lo es, como en el caso presente, por causa del fallecimiento de uno de los cónyuges existen dos cuotas sobre el patrimonio ganancial indiviso, en una de las cuales se integra la comunidad hereditaria del esposo fallecido, lo que puede llevar a mezclar conceptos de ambas comunidades, la postganancial y la hereditaria.

No obstante esa aceptación tácita por parte de todos los que han intervenido en el proceso, incluyendo la partición hereditaria de D. Jose Pablo en el proceso de liquidación ganancial, no impide que esta Sala declare la improcedencia de las disposiciones del cuaderno particional que perteneciendo a la división hereditaria se han incluido en este proceso de liquidación de la sociedad económica matrimonial

Por las mismas razones que el Tribunal Supremo ha declarado en sentencias de 22 de febrero de 1997, 8 de junio de 1999, 17 de octubre de 2002 y 14 de diciembre de 2005 , aunque en supuesto distinto, la nulidad de una partición hereditaria donde se adjudican bienes que tuvieron carácter ganancial, sin haber efectuado previamente la liquidación de la sociedad de gananciales, hay que entender que la misma consecuencia debe tener la división de herencia efectuada dentro del procedimiento de liquidación de la sociedad conyugal.

CUARTO. Partiendo de la improcedencia de incluir las disposiciones hereditarias en el cuaderno particional, procede examinar los motivos de apelación formulados por la representación de los hijos de la actora D. Narciso y D. Jon .

La primera consecuencia de lo dicho hasta ahora es que no procede entrar a examinar el primer motivo de impugnación que se recoge en el apartado tercero del recurso que considera errónea la solución adoptada por el juzgador de instancia en la sentencia cuando mantiene la capitalización del usufructo vidual sobre la totalidad de la herencia, puesto que las cuestiones relativas al usufructo vidual, como se ha dicho antes, quedan fuera de la liquidación de la sociedad de gananciales. Por la misma razón tampoco procede entrar en la discusión sobre los gastos de sepelio sufragados por D. Narciso .

Si debe estimarse el recurso en cuanto a la inclusión en el cuaderno de los ingresos efectuados por D. Jon para el mantenimiento económico de su madre y gastos de la casa por importe total de 969 euros, porque, como ya se ha dicho, el art. 1408 del código civil permite reclamar de la masa los gastos alimenticios de la viuda, sin que pueda ser un motivo de exclusión el hecho señalado en la sentencia de que "responden a un compromiso adoptado por todos los hermanos a fin de completar la exigua pensión de la actora", hecho confirmado por las manifestaciones de D. Inocencio y de Dª María Teresa en el acto del juicio, pues tal afirmación no impide a D. Jon reclamar los importes justificados documentalmente sino que, en todo caso, hubiera facultado al resto de los hijos de la actora a efectuar igual reclamación con cargo a la masa postganancial.

QUINTO. Por último, el recurso se centra principalmente en considerar que la vivienda que constituye el bien principal de la liquidación de gananciales está minusvalorada por el contador, apoyando dicho motivo de la apelación en el informe pericial de Dª. Marina , aportado y ratificado por ésta en el juicio verbal que considera que el valor del inmueble ganancial es de 191.722 euros. Sin embargo y al igual que hace el juzgador de instancia, ha de mantenerse el valor asignado por el perito Sr. Alfredo , que fue elegido por el contador, y que en consecuencia ofrece mayores garantías de imparcialidad, informe que además es confirmado por el dictamen del Sr. Juan Pedro que señala un valor del inmueble muy similar al fijado por el primero de 155.839,92.

No se concede mayor credibilidad al informe de la Sra. Marina , como pretende la parte apelante, por el hecho de que la misma tenga su centro de trabajo en el municipio de Navia, al que pertenece Puerto de Vega, lugar donde se encuentra la vivienda, pues los otros dos peritos son de zonas muy cercanas, tanto el elegido por el contador, que lo es de Ribadeo, como el perito Don. Juan Pedro , que además de tener su centro de trabajo en Luarca, manifestó en el acto del juicio hacer valoraciones en la zona de Navia.

SEXTO. En conclusión la Sala acuerda declarar la improcedencia de incluir las disposiciones hereditarias en el cuaderno particional y estimando en parte el recurso de apelación presentado por D. Narciso y D. Jon declara que se proceda a la elaboración por el contador de nuevo cuaderno particional con exclusión del usufructo vidual y de todos los gastos de sepelio e inclusión en el pasivo de la cantidad de 969 euros que abonó D. Jon . Todo ello sin hacer expresa condena al pago de las costas en ninguna de las dos instancias al haber procedido la Sala a la revisión de oficio del cuaderno particional, conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Esta Sala acuerda que se proceda a la elaboración por el contador de nuevo cuaderno particional con exclusión del usufructo vidual y de todos los gastos de sepelio e inclusión en el pasivo de la cantidad de 969 euros que abonó D. Jon . Todo ello sin hacer expresa condena al pago de las costas en ninguna de las dos instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.