Sentencia CIVIL Nº 529/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 1472/2021 de 20 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00529/2022

odelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: ACA

N.I.G.07026 42 1 2021 0000156

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001472 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de EIVISSA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000039 /2021

Recurrente: BANCO SABADELL, SA

Procurador: JOSE LOPEZ LOPEZ

Abogado: ALEJANDRO SANVICENTE IBIRICU

Recurrido: Hortensia, Constancio

Procurador: JOSE LUIS MARI ABELLAN, JOSE LUIS MARI ABELLAN

Abogado: PRISCILA ESTEFANIA BERNAL SUAREZ, PRISCILA ESTEFANIA BERNAL SUAREZ

SENTENCIA Nº 529

ILMS. SRS.

PRESIDENTE:

D. Mateo Ramón Homar.

MAGISTRADOS:

Dª. María Encarnación González López

Dª. Clara Besa Recasens.

En PALMA DE MALLORCA, a veinte de mayo de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACIÓN-249.1.5 39/2021, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 2 de EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 1472/2021, en los que aparece como parte apelante BANCO SABADELL SA, representado por el Procurador de los tribunales D. José López López, asistido por el Abogado D. Alejandro Sanvicente Ibiricu, y como parte apelada, D. Constancio Y DÑA. Hortensia,representado por el Procurador de los tribunales, D. José Luís Marí Abellán, asistido por la Abogado Dña. Priscila Estefanía Bernal Suárez.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Clara Besa Recasens.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Eivissa, en fecha 19 de octubre de 2021, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'SE ESTIMA la demanda interpuesta a instancias de don Constancio y doña Hortensia frente a la entidad BANCO SABADELL SA y, en consecuencia, en relación con el contrato de préstamo hipotecario, formalizado en escritura pública de fecha 23 de julio de 2001, ante Notario doña María Eugenia Roa Nonide, nº de protocolo 2.151:1.-Se DECLARA la nulidad de las siguientes cláusulas:

Nulidad de la cláusula suelo.

Nulidad de la cláusula de comisión de apertura.

Nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Nulidad de la cláusula de gastos.

Nulidad de la cláusula de interés de demora.

2.-Se CONDENA a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las anteriores declaraciones. En relación con la cláusula de interés de demora, la supresión de esta cláusula que contiene un tipo de interés moratorio abusivo, conllevará que las cantidades que eventualmente resulten debidas por el prestatario devenguen únicamente el interés remuneratorio pactado hasta su efectivo pago.

3.-Se CONDENA a la entidad demandada a restituir los conceptos y cantidades siguientes:

-Gastos de Notaría: 202,04 euros.

-Gastos de Registro de la Propiedad: 195,68 euros.

-Gastos de gestoría: 119,16 euros más IVA del 16%.

La cantidad se incrementará con los intereses legales desde la fecha del pago de cada uno de dichos conceptos hasta la fecha de la presente resolución. A continuación, devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC hasta el completo pago. Se condena al demandado al pago de las costas.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada BANCO DE SANTANDER S.A, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 17 de mayo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO. -Cuestiones planteadas en apelación

Los demandantes D. Constancio Y DÑA. Hortensia, suscribieron como prestatarios, en fecha 23 de julio de 2001 con Caja de Ahorros del Mediterráneo como prestamista( actualmente Banco de Sabadell), escritura de préstamo con garantía hipotecaria, con número de protocolo 2151 del Notario Dña. Mª Eugenia Roa Nonide, por importe de 94509,15€. Mediante la demanda presentada reclaman la nulidad de la cláusula suelo, cláusula comisión de apertura , comisiones por posiciones deudoras, gastos e intereses moratorios, en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, así como el reintegro de las cantidades devengadas por las cláusulas nulas y las costas.

La parte demandada se allana en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo, nulidad de la cláusula de gastos pero alega prescripción de la acción restitutoria; asimismo, alega la validez la cláusula de comisión de apertura, comisión por reclamación de posiciones deudoras e interés de demora.

La sentencia de instancia considera nulas la cláusula suelo, comisión de apertura, posiciones deudora, gastos e interés de demora, y procedente el reintegro de los intereses moratorios dado que el préstamo solo devengará intereses remuneratorios, más la restitución de los gastos de notario, registrador y gestoría - sin que se aprecie la prescripción-. Impone los intereses del art. 1108 del Código Civil con respecto a las cantidades objeto de restitución y las costas.

Dicha resolución es apelada por la representación de la entidad demandada en petición de nueva sentencia en los siguientes puntos: i)declare la prescripción en cuanto a la restitución al demandante de los gastos hipotecarios derivados de la escritura del préstamo hipotecario de fecha 23/07/2001,(ii) Declare la validez de la cláusula de comisión de apertura, y (iii) Revoque el pronunciamiento de condena en costas contenido en la sentencia recurrida

La parte actora-apelada se opone a que se declare la prescripción de la acción de restitución pro gastos, así como a la validez de la comisión por apertura , por lo que solicita la desestimación del recurso y además peticiona la expresa condena en costas en segunda instancia.

SEGUNDO.-Prescripción de la acción de restitución de los gastos

La sentencia de primera instancia en su fundamento de derecho tercero, al examinar la prescripción de los gastos (notariales, registrales y gestoria) se pronuncia en el siguiente sentido: 'Vista la posición del TJUE, se considera que si se fija como momento inicial de cómputo de la prescripción el momento de celebración del contrato o el del pago de los gastos que se reclaman, se hace imposible el derecho del consumidor a solicitar la mencionada restitución puesto que en ese momento el consumidor no tenía cabal conocimiento de que la cláusula de imputación de gastos era nula y, por tanto, no pudo tener conocimiento de la causa que fundamenta su derecho a la restitución de las cantidades. En este sentido, cabría mencionar SAP Tarragona de 19 de febrero de 2020; SAP de Asturias de 19 de octubre de 2020; SAP León de 8 de octubre de 2020. Una interpretación del art 1969 CC ajustada a la normativa y jurisprudencia europea, lleva necesariamente a considerar como dies a quo del plazo de prescripción el del momento en que judicialmente se declara la nulidad de la cláusula abusiva. En consecuencia, la acción de reclamación de cantidad no está prescrita.'

Contra el anterior pronunciamiento, se alza la apelante quien sostiene que el plazo de prescripción de la acción de restitución de la cláusula gastos declarada nula ha prescrito por el transcurso de 15 años. En concreto refiere que la Sentencia del TJUE de 16 de Julio de 2020, que responde a la C224-19 planteada por el Juzgado núm. 17 de Palma, no se opone a un plazo de prescripción , siempre que haya permitido al consumidor ejercitar su derecho. Asimismo, menciona la sentencia nº 29/2020 de 20 de enero de 2020 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y en concreto plantea cómo debe de computarse la prescripción de las acciones, a raíz de la reforma del art. 1964 del Código Civil, Ley 42/2015 que entró en vigor el 7 de octubre de 2015, atendida su Disposición transitoria quinta y el art. 1939 CC. En concreto, concluye considerando que Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939 CC, las relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC. Es por ello que el recurrente entiende que debe aplicarse el criterio de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, y considera respecto de la acción de restitución del importe de los gastos que la fecha en que el prestatario abonó el importe de las facturas objeto de reclamación, conocía que había pagado dichos gastos y desde dicho momento pudo ejercitar su derecho a solicitar la restitución del importe de los gastos indebidamente repercutidos». En idéntico sentido invoca la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 24 de septiembre de 2020 y la recentísima Sentencia de la misma Audiencia Provincial de fecha 25 de octubre de 2020. Por todo ello, estima que el préstamo hipotecario es de fecha 23/07/01y procede tomar como dies a quo la fecha en la que la parte actora procedió al desembolso de los gastos, esto es el 03/10/01por lo que, a fecha de interposición de la demanda (12/01/20), debe apreciarse que ya había prescrito la acción para reclamar la restitución de los gastos. Incluso la reclamación extrajudicial se interpuso cuando la acción ya estaba prescrita.

La demandante apelada, solicita la confirmación de la sentencia de instancia, por cuanto sostiene que de acuerdo con el la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, 'que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica'.

La ley 42/2015 que reforma el plazo de 5 años de prescripción del art. 1964 del Código Civil, entró en vigor el día 7 de octubre de 2015, y en su DT Quinta dispone que ' El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil ', y a su vez el art. 1939 del Cc dispone que ' La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre dicho extremo en reiteradas sentencias pudiendo citar sentencia 16 de febrero de 2022, núm. 148/22 , Ponente Dña. María Covandonga Sola Ruiz, en cuyo fundamento tercero, y atendida la sentencia del TJUE dictada en fecha 16 de julio de 2000, se pronuncia en el siguiente sentido:

'TERCERO.- Recientemente y sobre dicha cuestión de la prescripción se han pronunciado las SSTJUE de 9 y 16 de julio de 2020 y como aspectos más relevantes de esta última sentencia, debemos reseñar:

- 82.- No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ....

- La falta de normativa específica de la Unión sobre la materia , 'con lo cual su regulación corresponde al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos. No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad).

- El Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad .'

- En cuanto al principio de efectividad el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento...

- Un plazo de prescripción de cinco años es conforme con el principio de efectividad.

- En cuanto a la fecha de inicio del plazo de prescripción, indica que la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

- Concluye que 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución'

Como ya decíamos en sentencia de 15 de julio de 2020 consideramos que la aplicación al caso concreto de dicha jurisprudencia, debe conllevar a ratificar la argumentación expuesta, por cuanto:

- No se vulnera el principio de equivalencia, pues se aplica el plazo de prescripción de quince años establecido con carácter general para las acciones personales que no tienen establecido un plazo inferior de prescripción, conforma al artículo 1.964 del Código Civil

- En cuanto al principio de efectividad, y atendida la remisión al derecho interno, el artículo 1.969 del Código Civil dispone que el plazo de prescripción, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.

Consideramos, asimismo, que esta regulación no hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos de la Directiva 93/13 , pues en la fecha en que el prestatario abonó el importe cuya restitución peticiona, conocía que había pagado dichos importes y desde dicho momento pudo ejercitar su derecho a solicitar la restitución de lo que consideraba indebidamente repercutido.

Como indicamos, entre otras, en Sentencia de fecha 23 de septiembre de 2021 , la sentencia del TJUE no exige que el plazo de prescripción comience a correr a partir del momento en que el consumidor tiene la certeza, sustentada en un criterio jurisprudencial consolidado, de que la cláusula es abusiva, lo que, tal como señala la SAP de Barcelona, Sec. 15, de 10 de septiembre de 2.020 , implicaría admitir que no están sujetas a un plazo de prescripción las acciones sobre materias en las cuales el Tribunal Supremo todavía no se ha pronunciado. Cabe destacar que el TJUE admite que dicho plazo de prescripción puede existir, pero la fecha a partir de la cual se debe computar debe ser acordada por el Juez nacional, respetando siempre que la misma no haga excesivamente difícil o imposible el ejercicio del derecho por parte del consumidor.

En consecuencia y dado que no se discute que ha transcurrido con exceso el plazo de 15 años desde que se efectúo el pago y la reclamación extrajudicial, procede declarar prescrita la acción restitutoria ejercitada con la demanda.'

El presente caso, es claro que se trata de una relación jurídica nacidas antes de la entrada en vigor de la ley42/2015 y por tanto se rige por el plazo de 15 años del ex art. 1964 vía art. 1939 del Código Civil, de manera que si el día inicial del cómputo del plazo es el día 19 de octubre de 2002 (día en que se expide la factura de la gestoría con la liquidación de todos los gastos pagados), el plazo de quince años, finaba el día 19 de octubre de 2017, por lo que cuando se interpuso la reclamación extrajudicial el día el día 19 de octubre de 2020, la acción de restitución de los gastos estaba prescrita, sin que deba añadirse a dicho plazo el de cinco años, dado que la relación jurídica nació con anterioridad a la Ley 42/2015.

Por otra parte, esta Sala no está de acuerdo en que dicho plazo de 15 años ha obstaculizado el ejercicio de su reclamación al consumidor, considerando que el plazo inicial del cómputo de la prescripción determinado por la sentencia de instancia, no puede ser la de la fecha de la sentencia que declara la nulidad, toda vez que en dicho caso, la acción de restitución resultaría imprescriptible, comunicándose dicha condición que si tiene la acción de nulidad a la acción de restitución y afectando gravemente a la seguridad jurídica. Es por ello, que esta Sala acoge como fecha de inicio del cómputo de la prescripción el día 19 de octubre de 2002 (fecha factura gestoría que liquida los gastos según documental acompañada con la demanda como doc.4), de acuerdo con el art. 1969 del Código Civil en tanto dispone que 'El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.' A partir de la fecha de la liquidación de los gastos por la gestoría, es razonable considerar que quince años es tiempo suficiente para que el consumidor pueda ejercitar sus derechos.

Los argumentos expuestos justifican la estimación de la prescripción de la acción de restitución, invocada por Banco de Sabadell.

TERCERO.- Comisión de apertura

La comisión de apertura, consta en la cláusula 4 del contrato de préstamo e impone a cargo de prestatario un 1,00% sobre el principal prestado , pagadera de una sola vez en el momento de realizar la disposición del capital.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia estima que ' aunque la cláusula es clara en su redacción y para su comprensión, lo cierto es que la entidad demandada no ha acreditado haber realizado un estudio sobre la situación del prestatario, sus circunstancias económicas, laborales o profesionales; así no resulta probado cuáles fueron los servicios efectivamente prestados ni los gastos ocasionados, impidiendo con ello conocer el porqué del cobro al prestatario de la suma del 1% del total importe concedido.' Y concluye declarando la nulidad de la misma.

La apelante discrepa de tal criterio, y en su recurso considera que no es una condición general sino que integra el objeto principal del contrato, es transparente y de configuración legal y está excluido del control de abusividad.

La parte demandada estima que es condición general y por tanto sujeta al control de transparencia y abusividad, sin que supere dichos controles por lo que debe confirmarse la sentencia recurrida sobre dicho extremo.

El criterio seguido por esta Sección Quinta, respecto a la comisión de apertura,entre otras por la sentencia núm. 60/22 del RPL RECURSO DE APELACION 0000781 /2021 , Ponente Ilmo. Magistrado D. Mateo Ramón Homar, en un caso donde se valora la comisión de apertura pro falta de transparencia y abusividad, los argumentos esgrimidos, fueron los siguientes:

'La posición de las Audiencias Provinciales sobre la validez o nulidad de cláusula que establece una comisión de apertura no es unánime, con distinta interpretación de la STJUE de 16 de julio de 2020 en relación con la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº. 44/2019 de 23 de enero, en una cláusula de idéntico contenido a la que nos ocupa. Esta última concluye en que no es abusiva, y supera el control de transparencia

Como resumen del fundamento tercero de la referida sentencia debemos indicar:

- Examina la normativa sectorial aplicable en la fecha del otorgamiento de la escritura, en concreto, en el año 2005, y alude a la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito; la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, la Circular 5/2012, de 27 de junio, y la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Destaca que se tiene en cuenta para el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE).

- Integra el precio del préstamo. ' La comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. ........

- ' La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.'.

- '« La comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio». Por tanto, el principio de «realidad del servicio remunerado» no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.'.

- En cuanto a la declaración de abusividad por el hecho de que no se hubiere probado que se hayan prestado los servicios que se retribuye, considera que este argumento no es correcto, ' no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

- No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es «proporcionado» al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

- ' En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación.

- En cuanto al juicio de transparencia material de la cláusula, indica:

'Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.'.

Por todo ello, dicha sentencia revoca el pronunciamiento que declara abusiva esta cláusula y la improcedencia de que la entidad prestamista restituya su importe a la prestataria.

Dicha doctrina jurisprudencial, que esta Sala había asumido, modificando su criterio anterior de nulidad, consideramos que ha sido matizada de un modo relevante por la contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2.020, sin perjuicio de las cuestiones planteadas ante dicho Tribunal por el Tribunal Supremo, que más adelante se referirán.

Como aspectos más relevantes de dicha sentencia, debemos reseñar:

- Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

- La exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C125/18, EU:C:2020:138, apartado 46).

- El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de ésta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

- En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión......... y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. - El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

- En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que éste puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

- ' El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.'.

En auto de 10 de septiembre de 2021, el Tribunal Supremo ha planteado tres cuestiones prejudiciales sobre la cuestión, en atención a las discrepancias existentes en la denominada jurisprudencia menor tras la STJUE antes referida. El Alto Tribunal parte de la premisa de que las indicaciones del órgano judicial remitente que planteó la anterior cuestión prejudicial resuelta en la aludida STJUE de 16 de julio de 2020 expusieron la normativa interna y la jurisprudencia nacional de una manera distorsionada. Tras recordar la doctrina jurisprudencial mantenida en la referida STS de 23 de enero de 2019, plantea regula un elemento esencial del contrato, que constituye una partida principal del precio y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de forma clara y comprensible; ' si el conocimiento generalizado entre los consumidores, la información financiera que debe dar al potencial prestatario de acuerdo con las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta un consumidor medio por ser una partida que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato';así como respecto al denominado juicio de abusividad, esto es, si causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato.

En la fecha actual, en la que no se ha pronunciado el TJUE, la Sala considera que en atención a la doctrina jurisprudencial contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, y si bien el consumidor tenía conocimiento de la aplicación de dicha cláusula al haberla abonado sin poner objeción alguna, procede declarar la nulidad de la misma, ya que no obra prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo, por lo que no consta que el consumidor tuviere conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, y no ha podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Asimismo, la entidad financiera no ha demostrado que la comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, teniendo en cuenta que nada se precisaba en la cláusula. Por ello, la cláusula genera un claro desequilibrio en perjuicio del consumidor.'

Al presente recurso son de aplicación los argumentos ya expuestos por esta Sección dela Audiencia Provincial , dado que la comisión de apertura es una condición general y no forma parte del precio del contrato. No es transparente por falta información al cliente de su contenido y funcionamiento en el préstamo hipotecario suscrito al tiempo de contraerlo, y es abusiva dado que se desconoce qué servicios efectivos se retribuyen , aplicándose de forma automática (tal y como exige el art. 5 de la ley 2/2009 y más recientemente la ley 5/2019), provocando desequilibrio y asimetría contractual entre los derechos y obligaciones de las partes, de conformidad con el art. 80, 82 y 83 de la Ley 1/2007 que aprueba el Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa y Protección de Consumidores y Usuarios y art. 3, 4.2 y 5 la Directiva 13/93.

Se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.- Costas de primera instancia

En el presente caso, la apelante pide la revocación de las costas impuestas en primera instancia.

No obstante, y siendo cierto que se estima por el presente recurso de apelación la prescripción de la acción de restitución, el TJUE , se ha pronunciado sobre dicho extremo de forma expresa en sentencia de 16 de julio de 2020, en los siguientes términos:

'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7,apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'

Es por ello que habiéndose allanado la apelante a la declaración de nulidad de la cláusula gastos , y acordada la misma en la sentencia, es por lo que procede mantener la condena en costas de la instancia, en aplicación del principio de efectividad y primacía del derecho comunitario europeo en el marco de la Directiva 93/13 sobre Consumidores y Usuarios.

QUINTO.-Costas de segunda instancia

En cuanto a las costas de segunda instancia no procede su imposición a ninguna de las partes, al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el art. 398 de la Lec.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

1) SE ESTIMA en parte el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por BANCO SABADELL S.A., representado por el Procurador de los tribunales D. José López López, contra la sentencia de fecha 19 de Octubre de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Eivissa, en los autos Juicio Ordinario nº. 39/2021 de los que trae causa el presente Rollo, y se REVOCA PARCIALMENTE, la antedicha sentencia, dejando sin efecto el punto tercero del fallo, y en su lugar se acuerda:

3)NOprocede la condena de la demandada BANCO DE SABADELL S.A a la restitución de los gastos de notaría, registro y gestoría.

2) SE CONFIRMAla sentencia, en cuanto al resto de pronunciamientos.

3) No hacer pronunciamientoalguno en materia de costas procesales en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Información sobre recursos.

Recursos. - Conformeal art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalpor el recurso de casación,por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional

15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.