Sentencia CIVIL Nº 527/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 623/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO Nº 623/18
Procedimiento Juicio Verbal 1590/11 E
Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell -
S E N T E N C I A Nº 527/18
Ilmo. Sr. Magistrado: Sergio Fernandez Iglesias
Barcelona, 15 de noviembre de 2018
VISTOS, por la Sección Catorce de la Audiencia de Barcelona, constituida por un solo magistrado en
aplicación del art. 82.2, 1º L.O.P.J. reformada por L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, los autos del Recurso de
Apelación nº 623/18, interpuesto por el Procurador Sr. Jorge Sola Serra en nombre y representación de Jon
parte apelante en la litis, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell -
en autos de Procedimiento Declarativo Verbal de Cuantía nº1590/11 E, dictándose la siguiente Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Estimando la demanda, condeno a D. Jon a pagar a Banco Santander S.A la cantidad de 3.864,07 euros, mas los intereses pactado en el contrato de fecha 24/4/2006..Con imposición de las ' costas del juicio al demandado'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que no contestó la oposición pero se personó en esta Audiencia; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO. Se señaló para resolución del recurso el día 8.11.2018.



CUARTO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Objeto procesal Frente a la sentencia que estima la demanda de reclamación de cantidad basada en un préstamo bancario para financiar la compra de un vehículo usado, se interpone recurso por la representación procesal del prestatario don Jon , en el que indica que el contrato de préstamo sería nulo por el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, que el interés ordinario sería así mismo una cláusula abusiva; y también en cuanto a los intereses moratorios sería nulo el préstamo conforme a los artículos 82.1 y 85.6 de la LGDCU, pidiendo finalmente que se rechace la petición inicial de Banco Santander, SA, declarándose la nulidad del contrato suscrito entre las partes, y subsidiariamente se moderase el tipo de interés de demora, aplicando aquel interés que sus señorías considerasen oportuno, en uso de de la facultad de moderación que le reconocería la Ley, con imposición de costas a la adversa.



SEGUNDO. Nulidad del contrato de préstamo suscrito entre las partes El recurrente entremezcla causas de nulidad contractual por la vía de usura, no puestas al oponerse al proceso monitorio del que dimana este declarativo, y otras por abusividad, a su vez entreverando los intereses moratorios con los de demora que responden a una finalidad distinta.

Hago propios los fundamentos de la resolución apelada, en lo que no contradigan los expresados a continuación, en orden a evitar inútiles reiteraciones.

Así, la primera línea defensiva respecto del supuesto carácter usurario del préstamo para financiar la adquisición de un automóvil vulneraría la falta de alegación al respecto al oponerse al monitorio, conforme a la jurisprudencia invocada en la sentencia apelada, y conforme al principio constitucional de interdicción de la indefensión de la parte, consagrado en el art. 24 de la Constitución española.

Además, sin combatir los argumentos dados al respecto en la sentencia apelada, que se reiteran, no se dan ninguna de las circunstancias subjetivas ni objetivas que podrían llevar a declarar el carácter usurario del contrato, pues no se trata de comparar simplemente el interés remuneratorio pactado, del 9,950%, con lo establecido para caso distinto de descubiertos en cuenta corriente en la Ley de Crédito al Consumo, cuanto más si el art. 19 de la misma, en su redacción por Ley 7/1995 vigente al contratar en 2006, no establecía un tipo de interés superior al 2,25 veces el interés legal del dinero vigente entonces, sino un tipo de interés que dé lugar a una TAE superior a 2,5 veces el interés legal del dinero, no superando entonces el 10% ese interés, en cuanto dicho interés legal era del 4% ese año.

Se trataba, en cambio, de comparar dicho interés remuneratorio con el normal del dinero para ese tipo de operaciones crediticias, conforme a jurisprudencia, en comparación que no realiza la apelante, comparando con entidades financieras de primer orden, de manera que se pactó un interés normal y habitual en el mercado, sin darse entonces los requisitos dispuestos en el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura sobre un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso, o sea el carácter usurario, no abusivo, procediendo en cualquier caso la comparación con otros créditos similares al consumo de concesión rápida, sin descender nunca el apelante al caso concreto para comparar si el interés aplicado se correspondía con el mismo tipo de producto en el mercado monetario, recordando la jurisprudencia al respecto, así SSTS de 7 de mayo de 2002 y 7.11.1990, por todas, estableciendo que ' para calificar de normal el interés pactado, para no ser cualificado el préstamo de usurero, hay que tener en cuenta tanto el interés establecido por la legislación vigente en el momento de concederse el préstamo, como por la práctica y los usos mercantiles, no pudiendo hacerse la calificación de los intereses como usureros solo por el tanto por ciento de meritación sobre el principal, sino dependiendo de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario'. En un caso de crédito 'revolving' concedido a un consumidor, es de especial relevancia lo que expone la STS 628/2015, de 25 de noviembre de 2015, a la que me remito en aras de brevedad.

Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, 'se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés 'normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre).

Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria a través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.

La cuestión no es tanto si el interés es o no excesivo, como si es 'notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', pues para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'.

En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada.

La persona apelante no ha alegado siquiera la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo en el momento de la contratación, ni tampoco la concurrencia de las otras circunstancias subjetivas o particulares que rodeasen esa contratación para financiar la adquisición de un automóvil, por lo que esa línea argumental no puede sostenerse, desestimando la nulidad total del préstamo pretendida por esa vía.

Por tanto, no pueden admitirse las alegaciones que efectúa la persona apelante, añadiendo, como explica la sentencia, en cuanto a la abusividad que se confunde en la apelación con el supuesto carácter usuario del préstamo al consumo, la distinción básica entre intereses remuneratorios y moratorios, pues es claro, conforme a la Directiva 93/13/CEE y la jurisprudencia del TJUE que el interés remuneratorio es precio del contrato, y no puede entrar en el análisis de abusividad, en cuanto son dos cláusulas distintas la del interés remuneratorio, que es precio del dinero prestado que no puede ser objeto de abusividad, en virtud de lo dispuesto en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, formando parte de la definición del objeto principal del contrato, en este caso de préstamo de consumo con dicha finalidad de compra de un automóvil particular.

Pues bien, la cláusula de interés remuneratorio es totalmente distinta de la cláusula penal de interés de demora, o pena convencional. La primera precio del contrato, la segunda sanción por su incumplimiento, y no se cuestiona el cumplimiento de los estándares establecidos en el art. 5.5 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación.

Pasando, por tanto, al motivo de la nulidad por abusividad de la cláusula de los intereses moratorios y sus consecuencias, partir de que esa nulidad no podría venir por la aplicación de dichos artículos 82 y 86 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 2007, no vigente a esa fecha de contratación en 24.4.2006, sino por lo dispuesto entonces en la Directiva 93/13/CEE y en el art. 10 bis de ese mismo texto legal nacional, en su redacción por la Ley 26/1984, tal como se invoca en la sentencia apelada, siendo significativo, como indica dicha sentencia, que en la disposición final primera, apartado 29 de esa misma Ley, en el listado de cláusulas abusivas, por mucho que no fuere numerus clausus, se refiriera expresamente a los descubiertos en cuenta corriente - el reiterado art. 19.4 LCC-, y no a los intereses de otros negocios jurídicos, siempre en las circunstancias del caso a las que ya me he referido anteriormente.

En el contrato se fijó una etapa de interés moratorio del 19,950%, diez puntos por encima del interés remuneratorio establecido en idéntico contrato, fijado en 9,950% y que, por tanto, supera en más de dos puntos ese interés remuneratorio, siendo aplicable, por consiguiente, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo consagrada en la reciente STJUE de 7.8.2018.

En efecto, citando, por ejemplo, el auto de 6 de mayo de 2016 de la Sección Cuarta de la Audiencia de Barcelona, o la sentencia 6/2016 de esta misma Sección Catorce, de 13.1.2016, en nuestro rollo 457/2014, la STS de 22.4.2015, tras examinar las diversas resoluciones del TJUE, llega a la conclusión, en relación con los préstamos personales, de que la nulidad por abusividad de la cláusula de intereses moratorios comporta la imposibilidad de aplicarla y la de integrarla, vía moderación de la misma y vía aplicación de normas supletorias de derecho interno.

Sin embargo, entiende que los intereses remuneratorios no se ven afectados por dicha nulidad y por ello dispone que ante aquella nulidad, sigan devengándose los intereses remuneratorios, que no son sino la contraprestación por el dinero prestado.

En aquella sentencia se hacen varias referencias a que tal doctrina es aplicable a los préstamos personales, contraponiéndolos aparentemente a los hipotecarios. Sin embargo, en la sentencia de 27.12.2015 extiende inequívocamente esa solución a los préstamos hipotecarios, lo que se explica meramente ex abundantia en este caso, al decir en su fundamento 5º, motivo 3º, apartado 3: ' respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.' Ello lo ha reiterado el Tribunal Supremo, en su sentencia de 3 de junio de 2016, en la que expresa 'En la sentencia 265/2015, de 22 de abril , razonamos por qué la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad (si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato): 'La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art.

4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.' También resulta de aplicación la argumentación que hacíamos en la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril, sobre el sentido de la cláusula de intereses de demora, su finalidad indemnizatoria y disuasoria, y el límite que supone, cuando se contrata bajo condiciones generales de la contratación con consumidores, que esta indemnización no sea abusiva por ser desproporcionadamente alta: 'es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor [...], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización 'desproporcionadamente alta''.

De tal forma que lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es 'el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento'.

5. - Para llevar a cabo este examen, como expusimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el TJUE ha establecido unas pautas: 'En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido.

Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74).' El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11 , caso Mohamed Aziz, párrafo 69).

'Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo'.

Con carácter general, el art. 1108 CC establece, para el caso en que no exista pacto entre las partes, un interés legal de demora equivalente al interés legal del dinero.

Y, de forma específica para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el art. 114 LH e introdujo un límite a los intereses de demora, al prescribir que 'no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago'. Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal.

'el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.

Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA ): [...] 'Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución -ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal'.

El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja): '[...] los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]' (apartado 33).

6. - La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo.

Se da la coincidencia de que, en el presente caso, la cláusula 6ª del préstamo hipotecario es la misma respecto de la que se pronunció este tribunal en dos ocasiones sobre su carácter abusivo. Primero en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , con ocasión de una acción colectiva, y luego en la sentencia 79/2016, de 18 de febrero , con ocasión de una acción individual. Con una diferencia, en aquellos casos la cláusula había sido declarada abusiva en la instancia, mientras que en el presente caso el tribunal de apelación no apreció la abusividad.

En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

'(E)l art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores.

Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado' ( sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero).

Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado.

7. - En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'. Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento: 'en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

'La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe'.

'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

'La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art.

114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

8. - De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida.

También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH . Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos.' De nuevo en el caso de préstamo personal, no hipotecario, como quiera que el interés de demora supuso un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo, de ahí que deba reputarse abusivo, conforme a la jurisprudencia nacional ya referida, en concreto en la STS núm. 265/2015, de 22 de abril, que solventando la problemática anterior estableció como doctrina jurisprudencial que ' en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado', doctrina que recientemente ha encontrado respaldo en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018, resolviendo varias cuestiones prejudiciales europeas al respecto, declarando, en sus apartados 18 y 70, que la Directiva 93/13 no se opone a que se establezca dicho criterio de abusividad respecto de cláusulas de préstamos no negociadas celebradas con consumidores relativas a los intereses de demora cuando tales cláusulas respondan al criterio de que el interés de demora sea superior en dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado entre las partes en el contrato.

En consecuencia, procede estimar el recurso en ese punto, abusividad de la cláusula de intereses de demora que supera ese estándar objetivo marcado por la jurisprudencia nacional recientemente respaldada por el TJUE que es el que marca dicha jurisprudencia en este campo normativo del derecho de la Unión Europea, al hilo de la introducción del art. 4 bis en la Ley Orgánica del Poder Judicial, intentando salvaguardar el principio de seguridad jurídica.



TERCERO. Consecuencias de la declaración de abusividad En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, en cambio, no puedo admitir la moderación judicial que pretende el apelante, en cuanto infringe claramente lo expuesto en el derecho de la Unión Europea, ni tampoco, claro es, la nulidad total del préstamo, más allá de la cláusula afectada, conforme a lo expuesto en esa misma jurisprudencia que forma parte del acervo comunitario, al que me remito por su reiteración.

En efecto, el art. 10 bis LGDCU establecía, en su apartado 2: 'Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo.

La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1.258 del Código Civil. A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato'. La reforma operada en el TRLGDCU de 2007 por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ya no prevé la posibilidad moderadora en esta última norma, art. 83, y aunque esta última modificación legislativa estaba vigente desde 29 de marzo de 2014, dicha integración judicial no era ya antes posible conforme al derecho de la Unión.

Esa innovación legislativa se produjo tras venir integrando los tribunales el contrato con base en dicha redacción del art. 10 bis y luego la inicialmente contenida en dicho art. 83 TRLGDCU, trasunto del antiguo art.

10 bis 2 de la LGDCU, pero la STJUE de 14 de junio de 2012 declaró que el art. 83 del TR antes de la reforma era contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (apdo. 73), pues ' si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 .

En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuere necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (apdo. 69). Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo.

70)'.

La sentencia ya mencionada de 14.6.2012, interpreta el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, en el sentido que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, para que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma, es decir, sin que pueda ejercitarse la facultad de integrar el contrato que preveían tanto el artículo 10 bis como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Así, las consecuencias de la declaración de abusividad de dicha cláusula respecto de los préstamos personales -y no personales, como acabamos de ver a mayor abundamiento- sería la establecida en aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril, tal y como declararon las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero.

Como razonaba la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluye la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril: 'Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal.

Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.

En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debería realizarse conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo, que procede aplicar al caso como en dicha sentencia del Tribunal Supremo, en cuanto la reiterada STJUE de 7.8.2018 en sus apartados 72, 75, 79 y declaración tercera, planteándose si la Directiva 93/13 se opondría a la jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados, teniendo en cuenta el objetivo de dicha Directiva, de proteger al consumidor y restablecer el equilibrio entre las partes del contrato, dejando sin aplicación las cláusulas consideradas abusivas y manteniendo al mismo tiempo, en principio, la validez de las restantes cláusulas del contrato en cuestión -en el sentido de las sentencias de 30.5.2013, caso Jörös, y 31.5.2018, caso Sziber-, resolviendo que dicha Directiva 93/13 no se opone a una jurisprudencia nacional, como esa del Tribunal Supremo español, que determina esa consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de préstamo celebrado con consumidor, a saber, la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

En definitiva, con estimación parcial del recurso, procede realizar la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora, pero con la adición de que la cantidad de principal todavía debida devengará el interés remuneratorio pactado desde el día del cierre de la cuenta hasta su completo pago, importando la liquidación correspondiente, s.e. u o., la suma de 3.825,22 euros, lo que supone una estimación parcial de la demanda monitoria.

En cuanto a los intereses de la mora procesal establecidos en el art. 576 LEC, se establecen en dos puntos de incremento sobre el interés legal, devengado desde la fecha de esta sentencia, tomando en consideración que la jurisprudencia decisiva se estableció con bastante posterioridad a la sentencia apelada, remontada excepcionalmente a 28 de marzo de 2012, hace más de un sexenio largo.



CUARTO.Costas Ante la estimación parcial de la demanda que deriva de la estimación así mismo parcial del recurso, no procede la especial imposición de las costas de primer grado a ninguno de los litigantes, en aplicación de lo dispuesto en el art. 394.2 LEC, abonando cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Por imperativo del art. 398.2 LEC, ante la estimación parcial del recurso, no procede, de igual modo, hacer especial imposición de las costas derivadas del recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

Estimo en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jon contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell en fecha 28 de marzo de 2012 en los autos ya referidos, que revoco en parte, y, en su lugar, estimando en parte la demanda monitoria formulada por la representación de BANCO SANTANDER, S.A. contra don Jon , declaro nula la cláusula de intereses moratorios establecida en el contrato ya expresado suscrito entre las partes, dejándola sin valor ni efecto alguno, y condeno al demandado a pagar a la sociedad demandante la suma de 3.825,22 euros, con más los intereses legales incrementados en dos puntos devengados sobre dicha suma de principal, contaderos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago de dicha suma principal; y sin efectuar expresa imposición de costas a ninguno de los litigantes en ninguna de ambas instancias, conforme a lo expuesto anteriormente.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales y jurisprudenciales para su admisión, de acuerdo con lo establecido en la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.