Sentencia CIVIL Nº 527/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 101/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00527/2018
Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
-
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: JCG
N.I.G. 33066 41 1 2017 0000743
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000176 /2017
Recurrente: Florian
Procurador: DANIEL GARCIA JUESAS
Abogado: ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ
Recurrido: Margarita , MINISTERIO FISCAL
Procurador: EVA COBO BARQUIN,
Abogado: MARIA DEL PILAR GARCIA VAQUERO,
SENTENCIA nº 527/18
RECURSO APELACION 101/18
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro
Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA
Oviedo, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS 176 /2017, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3
de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 101 /2018, en los que
aparece como parte apelante Florian , representado por el Procurador DANIEL GARCIA JUESAS, asistido
por la Abogada SONIA BEATRIZ AREVALO PIRIZ, y como parte apelada Margarita , representada por la
Procuradora EVA COBO BARQUIN, asistida por la Abogada MARIA DEL PILAR GARCIA VAQUERO, y parte
apelada también el MINISTERIO FISCAL en la representación que le encomienda la ley, siendo Magistrado
Ponente el Ilmo. D. Javier Antón Guijarro.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 dictó Sentencia en fecha 13 de octubre de 2017 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar como desestimo la demanda presentada por don Florian frente a doña Margarita . Se declara la expresa imposición de costas a la parte demandante.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada y el Fiscal formularon sus respectivos escritos de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 31 de octubre de 2018.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos , siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO : El matrimonio formado por Don Florian y Doña Margarita fue disuelto por causa de divorcio mediante Sentencia de 12 mayo 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en la que se atribuía a la madre la guarda y custodia del hijo menor Andrés (de 4 años de edad en aquel momento), estableciendo un régimen de comunicación y visitas a favor del padre durante seis meses, revisable al cabo de ese tiempo. Posteriormente la Sentencia de 30 marzo 2016 modificó el régimen de visitas para suprimir la estancia del niño con su padre los viernes de las semanas en las que a este último no le correspondían las visitas de fin de semana.

Don Florian presenta ahora demanda de modificación de medidas en las que expone que el niño tiene en la actualidad la edad de 14 años, que el régimen vigente está enfriando las relaciones entre el padre y su hijo, a lo que contribuye la influencia que Doña Margarita ejerce sobre el menor y el temor de este último a disgustarla o a ser motivo de desavenencias entre sus progenitores, por todo lo cual viene a solicitar en la demanda el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, o bien, subsidiariamente, mantener el régimen de visitas actual pero estableciendo la pernocta del menor en el domicilio paterno durante las visitas intersemanales.

La Sentencia de 13 octubre 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en el Procedimiento 176/2017 desestima la demanda atendiendo para ello a la ausencia de pruebas acerca de un cambio sustancial de circunstancias, la voluntad del menor expresada en la exploración judicial, que la situación de éste es más que correcta así como la conveniencia de mantener este status quo.



SEGUNDO : Para dar respuesta al recurso de apelación presentado por Don Florian en el que insiste en las consideraciones ya vertidas en la primera instancia, encontramos primeramente que Doña Margarita se opone a tal pretensión no por negar la aptitud parental del padre para asumir una custodia compartida sino por los problemas derivados de la falta de comunicación entre los progenitores, el respeto a la voluntad del menor y el mismo resultado a que conduce en la práctica el régimen ahora vigente con amplias visitas a favor del padre.

En este estado de cosas esta Sala ha venido entendiendo la procedencia de aplicar una mayor flexibilidad a la hora de aplicar el requisito referido a la variación sustancial de circunstancias exigida por el 774-1 LEC para acceder a la modificación de medidas matrimoniales, teniendo en cuenta para ello la evolución del criterio seguido a este respecto por nuestro Alto Tribunal en el sentido de considerar el régimen de custodia compartida como la regla general, y no como la excepción, que debe presidir esta materia, y en tal sentido la STS 29 abril 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' .

No podemos aceptar que se acomode a tales parámetros la decisión de la Sentencia de primera instancia de rechazar la medida de la custodia compartida fundada en el mantenimiento del status quo ahora vigente para evitar la incertidumbre que supone una situación novedosa, todo ello articulado como un argumento genérico e inespecífico, pues en ningún momento se llega a identificar cuáles son los concretos riesgos que podrían poner en peligro la evolución del menor. Semejante consideración, por más que deba ser valorada en lo que tiene de prudente y cautelosa, supondría en última instancia dejar sin contenido el régimen que ahora nos ocupa. En cualquier caso cabe recordar que esta argumentación ha sido también rechazada por nuestro Alto Tribunal, y en este sentido la STS de 29 noviembre 2013 señala 'que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual' .

Constando por tanto la plena aptitud de uno y otro progenitor para asumir las funciones de custodia de su hijo menor, habremos de admitir la procedencia de instaurar el régimen de custodia compartida solicitado por el ahora apelante Don Florian teniendo presente que con esta medida a) Se fomenta la integración del Andrés con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) Se evita el sentimiento de pérdida; c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.



TERCERO : Por lo que se refiere a la pensión de alimentos para el hijo menor, señala la STS 11 febrero 2016 que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da' .

En el caso presente consta que Don Florian tiene en la actualidad unos ingresos mensuales netos de 1.299,57 euros y reside en Oviedo en el domicilio de su actual pareja, mientras que Doña Margarita reconoce en la prueba de interrogatorio ingresar un salario social de aproximadamente 500 euros mensuales y continúa residiendo en el domicilio familiar. No podemos aceptar que Don Florian trate de detraer de este juicio comparativo la cantidad de 166 euros que afronta por la cuota mensual del préstamo hipotecario pues esta situación se verá reequilibrada en el momento en que tenga lugar la liquidación del inmueble ganancial.

En definitiva, vista la disparidad de ingresos entre ambos progenitores, procede fijar como pensión alimenticia a abonar por Don Florian a partir del momento en que se instaure el régimen de custodia compartida la cantidad de 250 euros mensuales, revisable anualmente conforme las variaciones del IPC.



CUARTO : De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC y vista la especial naturaleza de la cuestión debatida no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por Don Florian frente a la Sentencia de 13 octubre 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en el Procedimiento 176/2017, debemos acordar y acordamos REVOCARLA para en su lugar establecer un régimen de custodia compartida de ambos progenitores sobre el menor Andrés , con reparto semanal y siendo el día de intercambio el viernes a la salida del Instituto. En los meses de julio y agosto se distribuirá el tiempo por mitad, eligiendo el concreto período de tiempo la madre en los años pares y el padre en los impares. Asimismo se estable que Don Florian abonará como pensión alimenticia la cantidad de 250 euros mensuales, revisable anualmente conforme las variaciones del IPC. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.