Sentencia CIVIL Nº 526/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 949/2021 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00526/2022

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: MMC

N.I.G.07040 42 1 2019 0014642

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000949 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001270 /2019

Recurrente: BANKIA

Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ

Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS

Recurrido: Serafin

Procurador: JUAN ANTONIO MURILLO MUNTANER

Abogado: JOSE MIGUEL SINTES PUJOL

S E N T E N C I A Nº 526

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADAS:

Dª MARIA ISABEL FRADE HEVIA

Dª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En PALMA DE MALLORCA, a diecinueve de mayo de dos mil veintidós.

VISTOSpor la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Palma, bajo el número 1270/2019 , Rollo de Sala número 949/2021,entre partes, como demandada-apelante, BANKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ, asistido por el Abogado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y de otra, como demandante-apelado, DON Serafin, representada por la Procuradora de los Tribunales Sr. JUAN ANTONIO MURILLO MUNTANER, asistido por el Abogado D. JOSE MIGUEL SINTES PUJOL.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª Isabel Frade Hevia.

Antecedentes

Primero.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia núm. 17 de Palma se dictó Sentencia, en fecha de 2 de febrero 2021 ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

FALLO Que debo estimar y estimo la demanda presentada por DOÑA Enriqueta bajo debida defensa y representación profesional contra BANKIA S.A bajo debida defensa y representación profesional y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca contenida en la escritura de litis y, en consecuencia,DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las siguientes cantidades:

- los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura corresponden por mitad al prestamista y al prestatario, ya que ambos tienen la condición de 'interesados' que sustenta, en el Reglamento Notarial, el pago de dichos gastos: el consumidor por la obtención del préstamo y el banco por la garantía hipotecaria. Las copias son de cuenta de quien las solicite.

- los gastos del registro al 100%

- Los gastos de gestoría al 100%.

De igual manera debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura del citado préstamo.

Las cantidades abonadas por el consumidor se verán incrementadas en el interés legal del artículo 1108 CC desde la fecha de pago de las mismas.

Las costas se imponen a la parte demandada.

Segundo.-Contra la expresada resolución, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido por sus trámites.

Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de mayo de 2022, quedando seguidamente los autos conclusos para dictar sentencia.

Tercero.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en tanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Comisión de apertura.

La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por las partes el 30 de octubre del 2000.

La recurrente discrepa de tal pronunciamiento e interesa su revocación.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sección de la Audiencia Provincial de Baleares, entre otras, en la sentencia, Nº 703, 28 de octubre de 2020, diciendo:

'SEGUNDO.- Centrados los términos objeto del debate, sin perjuicio de que esta sala no suspendió asuntos en trámite por cuestiones prejudiciales presentadas en otros procedimientos, la cuestión citada fue resuelta por STJUE DE 16 de julio 2020.En consecuencia no procede estimar esta petición.

Por lo que se refiere a la procedencia de declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula relativa a la comisión de apertura:

Este Tribunal en Sentencia de 31 de julio de 2020 , a la luz de la doctrina fijada por la STJUE de 20 de julio de 2020, resolvió modificar el criterio para adaptarlo a la jurisprudencia vigente:

'La controversia sobre la validez o abusividad de esta cláusula ha sido polémica y la doctrina de la denominada jurisprudencia menor no era unánime sobre la cuestión, tal como se aprecia con las sentencias aportadas por la apelante en su escrito. No obstante, en cuanto a si la cláusula que establece una comisión de apertura es o no abusiva y si supera el control de transparencia, se ha pronunciado el Pleno del Tribunal Supremo en su reciente sentencia nº 44/2.019 de 23 de enero , en una cláusula de idéntico contenido a la que nos ocupa, y que concluye en que no es abusiva, y supera el control de transparencia. Como resumen del fundamento tercero de la referida sentencia debemos indicar:

- Examina la normativa sectorial aplicable en la fecha del otorgamiento de la escritura, en concreto, en el año 2.005, y alude a la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito; la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, la Circular 5/2012, de 27 de junio, y la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Destaca que se tiene en cuenta para el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE).

- Integra el precio del préstamo. 'La comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. .......11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.'

- 'La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.'

- 'La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto'.

- '«La comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio». Por tanto, el principio de «realidad del servicio remunerado» no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.'

- En cuanto a la declaración de abusividad por el hecho de que no se hubiere probado que se hayan prestado los servicios que se retribuye, considera que este argumento no es correcto, 'En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.

En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es «proporcionado» al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

- 'En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión «justo equilibrio de las contraprestaciones» por «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones» en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei. Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el «equilibrio prestacional» por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida'.

- En cuanto al juicio de transparencia material de la cláusula, indica:

'Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.' Por todo ello, dicha sentencia revoca el pronunciamiento que declara abusiva esta cláusula y la improcedencia de que la entidad prestamista restituya su importe a la prestataria.

Dicha doctrina jurisprudencial, que esta Sala había asumido, modificando su criterio anterior de nulidad, consideramos que ha sido matizada de un modo relevante por la contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020. Como aspectos más relevantes de dicha sentencia, debemos reseñar:

- Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

- La exigencia de redacción clara y comprensibleque figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica, en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 46).

- El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta lapublicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

- En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión.........y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

- El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio,las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51).

76 .- Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 52).

77.- Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar a la luz de estos criterios el eventual carácter abusivo de la cláusula sobre la que versa el litigio principal.

- 'El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.' En atención a dicha última doctrina jurisprudencial, y si bien el consumidor tenía conocimiento de la aplicación de dicha cláusula al haberla abonado sin poner objeción alguna, procede declarar la nulidad de la misma, ya queno obra prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo, por lo que no consta que el consumidor tuviere conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, y no ha podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Asimismo, la entidad financiera no ha demostrado que la comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido'.

La aplicación de dichos razonamientos al caso, en el que al igual que en aquel no se ha practicado prueba acreditativa de los extremos expuestos, nos llevan a revocar el pronunciamiento de instancia relativo a la nulidad, por abusiva, de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura.

En consecuencia, se condena a la entidad prestamista a reintegrar la suma satisfecha por los prestatarios por esta comisión de apertura'.

Tales razonamientos resultan de aplicación al presente supuesto y, por tanto, el recurso se desestima en este motivo y la sentencia de instancia se confirma por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Prescripción de la acción de restitución de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula gastos declarada nula.

En relación a esta cuestión, la sentencia nº 664/2021, de fecha 15 de julio, de esta Sección de la A.P. de Baleares, decía:

TERCERO.- SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CANTIDADES DERIVADAS DE LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA NULA.

La sentencia de instancia, tras referir la controversia existente sobre la cuestión, considera que la acción de restitución de los gastos abonados es imprescriptible, en síntesis como una consecuencia inherente a la propia nulidad, de suerte que la restitución se produce 'ex lege', por efecto de la declaración de nulidad, y, por consiguiente no está sujeta a plazo en su ejercicio, al igual que no lo está la acción de nulidad de la que deriva, la cual es imprescriptible; y, asimismo, este efecto restitutorio considera que está expresamente contemplado en los artículos 1.303 y siguientes del Código Civil , en relación con supuestos de ineficacia de obligaciones y contratos, sin que se prevea plazo para su ejercicio.

La representación de la entidad demandada, con cita de sentencias de esta Sala, se alza contra dicho pronunciamiento, reiterando su petición de prescripción, al considerar que han transcurrido quince años desde que los demandantes pudieron ejercitar la acción.

La representación de los demandantes solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

Nos encontramos ante una cuestión muy polémica, con criterios discrepantes, sobre la que el Tribunal Supremo no consta se hubiere pronunciado.

Con carácter previo es preciso reseñar que la doctrina jurisprudencial distingue entre la acción de nulidad que es imprescriptible-, y la acción de restitución de las cantidades derivadas de la eventual declaración( art. 1.303 CC ), que es susceptible de prescripción, y al no constar en la normativa plazo de prescripción, debe aplicarse el correspondiente a las acciones que no tienen señalado un plazo específico, que en la fecha de otorgamiento de la escritura, o pago de los gastos, esto es, en el año 2002, era de quince años, en la actualidad es de cinco años, pero este último plazo actualmente vigente tras la entrada en vigor de la Ley 42/2.015 de 5 de octubre, no es retroactivo y no es de aplicación a acciones derivadas de una nulidad acaecida con anterioridad.

No obstante, la doctrina jurisprudencial no es concorde en cuanto a la fecha de inicio del plazo de prescripción, con dos posturas predominantes: la que comienza a partir de la fecha de la sentencia que declara la nulidad, seguida por la sentencia de instancia, (y, entre otras, por la SAP de Madrid, Sec 8 de 7 de mayo de 2.018 , y la SAP de La Rioja de 21 de febrero de 2.018, Sec 1 ); y la que considera que debe iniciarse en la fecha en que se efectuaron los pagos, propugnada por la parte apelante.

Esta Sala en diversas resoluciones a partir de su sentencia de 12 de diciembre de 2.017 ha considerado que el plazo de prescripción comienza desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos, y en la sentencia de 18 de junio de 2.018 así lo declaró, y en la que se hace referencia a la STJUE de 21 de diciembre de 2.016 , que deja sin efecto la limitación a los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo expresada en la STS de 9 de mayo de 2.013 .

Dicha sentencia admite la posibilidad de un plazo razonable de prescripción, y tras indicar que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 , establece:

69. Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).

70. No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal-como es un plazo razonable de prescripción -de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C 542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).'

Cabe partir del hecho de que el plazo de prescripción, a tenor del artículo 1.969 del CC , se contará, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, desde el día en que pudieron ejercitarse.

Esta Sala considera que esta acción pudo ejercitarse desde los días en que se efectuaron por la actora los distintos pagos a terceros, esto es, 30.08.2.002 y 18.09.2.002, con lo cual, al remitirse por la parte hoy actora el requerimiento extrajudicial de 29.08.2.018, habían transcurrido más de quince años, con lo cual la acción ha prescrito.

Asimismo, comparte la argumentación sobre el particular contenida en las sentencias alegadas por la parte apelante:

Así en la SAP de Barcelona, Sec 15 de 25 de julio de 2.018 , al indicar:

15. Pues bien, aun cuando,......... la cuestión suscita serias dudas de derecho, estimamos que, efectivamente, el carácter abusivo de la cláusula que desplaza al consumidor todos los gastos de la escritura puede esgrimirse en todo momento, tanto mediante el ejercicio de la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible, como oponiéndose a cualquier pretensión con fundamento en la cláusula nula. Por el contrario, si el consumidor, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula abusiva, ha abonado alguna cantidad y, en definitiva, la cláusula ha desplegado y agotado sus efectos, por razones de seguridad jurídica, la acción de remoción de los efectos de la nulidad se extingue por el transcurso del tiempo. No nos parece razonable y estimamos contrario a la regla legal de prescripción de todas las pretensiones de condena que la reclamación de gastos de gestoría, notaría o registro no se sujete a un plazo de prescripción y que puedan exigirse esos gastos, con sus intereses, aunque se hayan abonado hace décadas o incluso siglos con pleno conocimiento por parte del consumidor. Resulta imprescindible asegurar un mínimo de certidumbre a las relaciones jurídicas, que no pueden estar amenazadas de esa forma por tiempo indefinido'.

En parecido sentido, las SAP de Valencia, Sec 9, de 1 y 12 de febrero de 2.018 al indicar la primera, tras rechazar la hipótesis de que se contemple desde el día 23 de diciembre de 2.015, fecha de la primera sentencia del Alto Tribunal que declaró la nulidad de una cláusula de gastos:

'También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo'.

De igual parecer, entre otras, las sentencias de la AP de Valencia (ss 15 y 22 de julio de 2.019 ), Burgos (31 de julio de 2.019 ), Badajoz (22 de marzo de 2.019 ) y Murcia (12 de septiembre de 2.019 ).

Esta cuestión de la prescripción de las acciones de reclamación de cantidad derivadas de una cláusula nula que es imprescriptible, ha sido objeto de dos recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 9 y 16 de julio de 2.020.

Como aspectos más relevantes de esta última sentencia, debemos reseñar:

- 82.- No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión....

- La falta de normativa específica de la Unión sobre la materia, 'con lo cual su regulación corresponde al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos. No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad).

- El Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.'

- En cuanto al principio de efectividad el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento...

- Un plazo de prescripción de cinco años es conforme con el principio de efectividad.

- La aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

- Concluye que 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución'.

La Sala considera que la aplicación al caso concreto de dicha jurisprudencia, sin que, por el momento, conste sobre el particular doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre este supuesto específico, debe conllevar a ratificar la argumentación antes expuesta, por cuanto:

- No se vulnera el principio de equivalencia, pues se aplica el plazo de prescripción de quince años establecido con carácter general para las acciones personales que no tienen establecido un plazo inferior de prescripción, conforma al artículo 1.964 del Código Civil .

- En cuanto al principio de efectividad, y atendida la remisión al derecho interno, el artículo 1.969 del Código Civil dispone que el plazo de prescripción, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse. Consideramos que esta regulación no hace excesivamente difícil ni imposible el ejercicio de los derechos de la Directiva 93/13 , pues en la fecha en que el prestatario abonó el importe de los recibos, tras una provisión de fondos que había efectuado en la gestoría, conocía que había pagado dichos gastos, y con ello las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de la cláusula, y desde dicho día pudo reclamar, destacando que han pasado más de quince años desde dicha fecha. Por tanto, consideramos que el consumidor ha dispuesto de un margen temporal suficiente para constatar que la cláusula puede ser abusiva.

La sentencia del TJUE no exige que el plazo de prescripción comience a correr a partir del momento en que el consumidor tiene la certeza, sustentada en un criterio jurisprudencial consolidado, de que la cláusula es abusiva, lo que, tal como señala la SAP de Barcelona, Sec 15, de 10 de septiembre de 2.020 , implicaría admitir que no están sujetas a un plazo de prescripción las acciones sobre materias en las cuales el Tribunal Supremo todavía no se ha pronunciado. Cabe destacar que el TJUE admite que dicho plazo de prescripción puede existir, pero la fecha a partir de la cual se debe computar debe ser acordada por el Juez nacional, respetando siempre que la misma haga excesivamente difícil o imposible el ejercicio del derecho por parte del consumidor.

En consecuencia, se declara prescrita la acción de reintegro de los aludidos gastos, y se estima el motivo del recurso. Por tal motivo resulta inútil entrar en el examen de si procede rebajar en un 50% el importe de los gastos de notaría y gestoría'.

Tales fundamentos resultan de aplicación al presente supuesto.

En este caso la escritura de préstamo es de fecha 30/10/2000.

La factura de la gestoría es de 21/12/2000y las de Notaría y Registro son anteriores a tal fecha.

La reclamación extrajudicial se llevó a cabo el día 13 de septiembre de2017.

Por tanto, cuando se practicó la reclamación extrajudicial ya habían transcurrido más de quince años desde eldies a quopara el cómputo del plazo establecido en el artículo 1.964 del CC.

Por tanto, el día 25/5/2019, cuando se interpuso la demanda, la acción para la restitución de las cantidades pagadas en aplicación de la cláusula gastos declarada nula ya estaba prescrita.

El recurso de apelación se estima y, al estimarse la excepción de prescripción de la acción de reintegro de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula gastos, se revoca la sentencia de instancia en el sentido de desestimar tal acción.

TERCERO: Costas.

Costas de primera instancia.

La recurrente sostiene que la estimación del recurso supondría una estimación parcial de la demanda y solicita que se revoque el pronunciamiento relativo a las costas de primera instancia.

Como ya dijo esta Sección de la A.P. de Baleares, entre otras, en su sentencia de fecha 15 de julio de 2021:

CUARTO.- COSTAS PROCESALES DE PRIMERA INSTANCIA.

En cuanto a las costas de primera instancia, impuestas a la parte demandada por estimación total de la demanda, procede determinar si se confirma dicho pronunciamiento o se altera. En principio, la desestimación de la petición de reclamación de cantidad supondría una estimación parcial de la demanda, pues tal reclamación ha resultado improcedente por prescrita. No obstante, dicho pronunciamiento debe considerarse alterado por la interpretación que efectúa la STJUE de 16 de julio de 2.020, en atención a la relación del artículo 394.1 de la LEC con la Directiva 93/13 , en supuestos de consumidores.

Esta situación de una demanda, como la que nos ocupa, en la cual se declara la nulidad de una cláusula abusiva, pero en la que se desestiman algunos o todos los gastos reclamados por el consumidor, ha sido objeto de una cuestión planteada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que, en su sentencia de 16 de julio de 2.020, ha establecido una doctrina jurisprudencial, a tener en cuenta en la interpretación de la normativa general sobre costas procesales establecida en el artículo 394 de la LEC .

Tras recordar que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

Se plantea si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

Indica que ' condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial'.

Y concluye: 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'

En aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, las costas de primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada, puesto que se ha declarado la nulidad de la cláusulade gastos, comisión de aperturae intereses de demora, siendo irrelevante a tales efectos que no se acceda a reintegro de suma alguna, en este caso, por prescripción'.

Costas de segunda instancia

En aplicación del artículo 398 LEC, no procede efectuar expresa imposición de costas, al haber sido estimado parcialmente el recurso de apelación.

CUARTO: En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la DEVOLUCIÓNdel depósito consignado para recurrir a la recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1) ESTIMAR PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma, en los autos Juicio ordinario de los que trae causa el presente Rollo.

2) DEBEMOS revocar, parcialmente, dicha resolución, y se estima la excepción de prescripción de la acción de reclamación del importe pagado en aplicación de la cláusula gastos, motivo por el cual se deja sin efecto la condena a la restitución de tal importe. Se ratifican los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

3) No se efectúa expresa imposición de las costas procesales de la segunda instancia, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conformeal art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalpor el recurso de casación,por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.