Sentencia CIVIL Nº 526/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 899/2018 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00526/2019

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA

Teléfono:941 296484/486/487 Fax:941 296 488

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Equipo/usuario: MRN

N.I.G.26089 42 1 2018 0003005

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000899 /2018

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000424 /2018

Recurrente: BANCO DE SANTANDER, S.A.

Procurador: CONCEPCION FERNANDEZ TORIJA

Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN

Recurrido: Elisabeth, Ovidio

Procurador: MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA, MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA

Abogado: ALEJANDRO LERENA MARTINEZ, ALEJANDRO LERENA MARTINEZ

SENTENCIA Nº 526 DE 2019

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

DON RICARDO MORENO GARCÍA

DÑA MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 424/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 899/18; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia num. 7 de Logroño en fecha 26 de septiembre de 2018 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando sustancialmente la demanda presentada por la Procurador de los tribunales doña Teresa Zuazo Cereceda, en nombre y representación de doña Elisabeth y don Ovidio, frente a la mercantil Banco Santander ,

1.- Se declara la nulidad de la comisión por posición deudora y gastos de la escritura de 20 de marzo de 2002, suscrita por ambas partes, en los términos señalados en esta resolución-.

2.- Se condena a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y abstenerse de aplicarla en el futuro, se mantiene el contrato en el resto de sus clausulas y estipulaciones.

3.- Se condena a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad total de 858,29 euros como consecuencia de dicha declaración de nulidad, importe que se verá incrementado en los intereses previstos en los artículos. 1303 , 1108 C.C . y 576 de la L.EC .

Con imposición al demandado de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Por la parte demandada BANCO SANTANDER, S.A.se interpuso recurso de apelación contra esta sentencia admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000; de este recurso se dio traslado a la parte contraria que formuló oposición.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sala se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de noviembre de 2019 sido designado ponente el Magistrado de esta Audiencia ProvincialDon Fernando Solsona Abad.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-Doña Elisabeth y don Ovidio interpusieron demanda de Juicio Ordinario contra BANCO SANTANDER, S.A. impetrando la declaración de nulidad de la cláusula quinta de la escritura pública de préstamo hipotecario que suscribieron en su día ambas partes.

La actora entendía que esa cláusula era abusiva y por ende nula, por lo que procedía la restitución por el Banco de los gastos que reclamaba, y que ascendían a 1032,90 euros.

2.-La sentencia dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda, declaró la nulidad de esa cláusula 5ª del préstamo hipotecario yen su virtud, acabó condenando a la demandada al pago a los actores de la cantidad de 858,29euros [ cantidad que corresponde al importe pagado en su día por el prestatario por gastos de gestoría, gastos registrales y mitad de gastos notariales] y al pago de los intereses desde que se hizo cada pago y hasta sentencia y desde esa fecha los del artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil .

3.-BANCO SANTANDER, S.A. ha interpuesto recurso de apelación alegando, en síntesis, lo siguiente: considera que la sentencia debió de resolver sobre la cuantía del procedimiento y que no dice nada; alega que la cláusula quinta del contrato no es nula, pues supera los controles de incorporación y transparencia y la cláusula no coloca al consumidor en un aposición más desfavorable que en el caso de que la cláusula cuya nulidad se solicita no existiera. Por otro lado alega que la cláusula de imposición al deudor del pago de comisión por las posiciones deudoras ni es abusiva ni es nula. Considera prescrita la acción pro restitución. Alega que no le incumbe a la demandada el pago de gastos de gestoría y que la sentencia dictad vulnera la doctrina jurisprudencial en este punto. Realiza a continuación una alegación subsidiaria en la que reclama reclama que subsidiariamente los gastos de gestoría se impongan al 50% En cuanto a los intereses, el banco alega que el prolongado silencio de la actora durante tanto tiempo desde la suscripción del contrato supone mala fe y no puede dar lugar al pago de los intereses que la sentencia fija y solo deberían devengarse intereses desde la interpelación judicial.

Por último, señala que existe error a la hora de imponer las costas a la demandada puesto que la estimación de la demanda fue parcial.

4.-La parte demandante se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.-1.-El motivo en la que se pretende que el Juzgado de Primera Instancia debió de resolver en sentencia sobre la cuantía del procedimiento y pretende se declare que la cuantían del proceso es determinada, debe desestimarse.

2.-Cierto es que este pronunciamiento relativo a la cuantía del procedimiento no se encuentra entre los pronunciamientos y decisiones contenidos en el fallo de la sentencia recurrida que pueden ser objeto de recurso de apelación, lo cual no puede ser más lógico, pues la cuestión acerca de la cuantía del procedimiento no afecta en este caso, como enseguida veremos, ni a la clase de procedimiento a seguir ni tampoco al régimen de recursos, y desde luego, no formaba parte del petitumde la demanda ni afectaba a los motivos expuestos en la demanda que llevaron a la parte demandante a promover la demanda. En esa tesitura, ni el fallo de instancia podía contener un pronunciamiento sobre esa cuestión, ni el recurso de apelación puede formularse con base en este motivo, ni desde luego, la sentencia de apelación puede pronunciarse tampoco sobre este aspecto al resolver el recurso de apelación.

El fallo de la sentencia solo puede contener los pronunciamientos a los que alude el artículo 209.4 Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, debe ceñirse a las pretensiones de las partes. Y las pretensiones de la partes deben estar especificadas en el suplico o petición del escrito rector del proceso (demanda o en su caso reconvención), tal como indica el artículo 399.4 Ley de Enjuiciamiento Civil. Es obvio que la determinación de la cuantía del procedimiento no es una pretensión de las partes sobre la cual la sentencia deba pronunciarse. Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 25 enero 2011, la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación de costas). En nuestro caso, sin embargo, la cuantía del proceso no determina el procedimiento adecuado, puesto que la tramitación conforme al Juicio Ordinario viene dada por razón de la materia objeto del litigio ( condiciones generales de la contratación., artículo 249.1.5 Ley de Enjuiciamiento Civil) ni tampoco afectaba al acceso a casación, por igual motivo.

3.-Siguiendo la exposición que realiza la sentencia núm 151/18 de la Audiencia Provincial de Guadalajara, sección 1, del 30 de julio de 2018 ( ROJ: SAP GU 288/2018 - ECLI:ES:APGU:2018:288 , hay que decir que es cierto que la cuantía del procedimiento es única e inalterable durante todo el procedimiento y, sobre su determinación, la propia Ley de Enjuiciamiento Civil establece unos trámites, otorga una serie de facultades e impone determinadas obligaciones que afectan, tanto a las partes como al órgano judicial. Así, el artículo 253 impone al actor la obligación de expresar con precisión y claridad la cuantía de la demanda en el escrito inicial, remitiéndose para ello a los preceptos que le preceden ( arts. 251 y 252 de la LEC), debiendo considerarla de cuantía indeterminada cuando no es posible su determinación ( art. 253.3 LEC), y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (artículo 264.3), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio por el Letrado de la Administración de Justicia de la competencia objetiva y adecuación del procedimiento.

Superada la fase de admisión de la demanda, a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (artículo 255.1), lo que naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda, resolviendo en el acto de la audiencia previa o en la vista.

Así pues, la única posibilidad de impugnación de la cuantía por la parte demandada radica en lo previsto en el artículo 255 LEC, que no le autoriza a impugnar la cuantía en todo caso, sino sólo cuando su exacta determinación afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía o a la admisibilidad del recurso de casación.

Fuera de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico. De hecho los artículos 255 y 422 Ley de Enjuiciamiento Civil solo prevén la impugnación o control judicial de la cuantía procedimental fijada en la demanda, cuando esta afecta a la adecuación del procedimiento a seguir (ordinario o verbal) o afecta al acceso al recurso de casación ( art.477.2.2º LEC) de modo que si no afecta a ninguna de tales circunstancias, la posible discusión sobre el exacto valor de intereses económico objeto de proceso solo tendrá importancia a efectos de gastos y costas procesales, y debe articularse -en su caso- en el correspondiente incidente de impugnación de tasación de costas ( artículos 243 y 244 LEC ).

4.-En nuestro caso, eso es precisamente lo que sucede.

Como hemos ya indicado, el presente procedimiento se ha tramitado como juicio ordinario por razón de la materia ( condiciones generales de la contratación, artículo 249.1.5º Ley de Enjuiciamiento Civil) , y no de la cuantía.

Por lo tanto, la cuestión de la cuantía no afectaba a la clase de procedimiento a seguir (ordinario o verbal), pues es claro que debía tramitarse como Juicio Ordinario por versar sobre condiciones generales de la contratación .

Desde esta perspectiva, es evidente que el Juzgado no debía de adoptar ninguna decisión ni debía hacer ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento. Desde luego, el Juzgado no debía de pronunciarse sobre la cuantía del procedimiento en la sentencia, pues esta resolución no debe pronunciarse bajo ningún concepto sobre la cuantía del procedimiento, al no ser la finalidad dela misma. Pero es que tampoco debía de pronunciarse sobre la cuantía del procedimiento siquiera en la audiencia previa. Ello es así porque, como hemos venido a adelantar, en dicho trámite de la audiencia previa (misteriosamente soslayado en el presente procedimiento, pues con el beneplácito de todas las partes la audiencia previa no se celebró, véase al respecto providencia de14 de marzo de 2018, folio 91, no recurrida por ninguno de los litigantes) solo se debe resolver sobre la cuantía del procedimiento, en la medida en que esta cuestión sirva como sustento a una alegación de inadecuación del procedimiento ( ver artículo 422 Ley de Enjuiciamiento Civil), lo cual solo puede tener lugar en los procedimientos cuyo trámite viene fijado por razón de la cuantía, que como decimos no es el caso, pues este procedimiento se tramita como Juicio Ordinario por razón de la materia (condiciones generales de la contratación , artículo 249.1.5 Ley de Enjuiciamiento Civil).

Todo lo que exponemos conduce a que en este caso, una decisión sobre la cuantía del procedimiento, ni puede ser considerada un pronunciamiento propio de la sentencia apelada, ni puede fundamentar el recurso de apelación contra la sentencia, ni, desde luego, puede ser objeto de revisión por esta Sala.

TERCERO.-1.-BANCO SANTANDER, S.A. realiza alegaciones en su recurso a tratar de rebatir la declaración de nulidad de la cláusula quinta, pero este motivo no puede prosperar porque en verdad nos encontramos ante una estipulación que, con singular generalidad, en su conjunto impone al prestatario y consumidor el abono de los siguientes gastos:

'5°.- GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO.

5.1.- Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos y tributos que se ocasionen por el otorgamiento de esta escritura, por la expedición de primera copia y una copia simple para la Entidad acreedora, y los derivados de cualquier documento que complemente la presente o que sea preciso otorgar o inscribir para la plena eficacia de la hipoteca que aquí se constituye, incluso las escrituras de cancelación total o parcial de la misma. Se incluyen entre los citados gastos los de Notaría, tramitación y Registro de la Propiedad, así como todos los tributos que ahora o en el futuro graven el capital o los intereses de las operaciones bancarias.

Igualmente, serán de cuenta de la parte prestataria los gastos derivados de la tasación de la finca hipotecada, en este instrumento público, los de conservación de dicha finca, así como los de la prima del seguro de daños e incendios, en su caso, del seguro de vida del prestatario.

5.2.- La parte prestataria se obliga también, a satisfacer el gasto prorreclamación de posiciones deudoras de dieciocho euros con tres céntimos de euro ( 18,03 €) , con el carácter de único y exigible por cada posición vencida y reclamada, así como todas las todas las costas, gastos y perjuicios que se ocasionaran por faltar al cumplimiento de lo pactado en esta escritura, incluso los gastos de requerimientos mediante Notarios y los honorarios y derechos de Letrado y Procurador si el Banco se valiese de su intervención, aunque ésta no fuere preceptiva, y si dicho Banco llegase a adquirir la propiedad de los bienes hipotecados, en cualquiera de los supuestos procesales en que ello es posible, se conviene expresamente que el Banco tendrá la facultad de descontar del precio de remate o adjudicación los gastos inherentes a la cancelación de la carga que en esta escritura se establece y cualesquiera inscripciones registrales posteriores a la misma'

2.-La transcripción que acabamos de hacer de la cláusula controvertida pone en evidencia que nos encontramos con una cláusula predispuesta por el banco y que genera un patente desequilibrio en perjuicio del consumidor. Nadie dice que la cláusula no sea gramaticalmente comprensible. No es ni su inaprehensibilidad gramatical lo que motiva la declaración de nulidad, sino el hecho de que con su redacción, quien la redactó ( es decir, el banco apelante) genera una injustificada imposición general al prestatario de todos los gastos y tributos.

La cláusula, de hecho, con tan amplia y abusiva redacción, no deja de hecho ni un solo gasto , ni un solo tributo, ni una sola contribución cuyo pago no imponga al prestatario.

A título de ejemplo, y por lo que afecta al objeto concreto de esta 'litis', podemos decir que se imponen así los gastos[ sin contemplar ningún excepción ] (i) suplidos previos producidos por la obtención de certificaciones y notas simples del Registro de la Propiedad, (ii) los gastos y tributos gastos[ sin contemplar ningún excepción ] que se causen por el otorgamiento de esta escritura, por la expedición de primera copia y una copia simple para la Entidad acreedora[o sea, todos, incluidos los de la copia de la acreedora],y(iii) los derivados de cualquier documento[obsérvese la difícilmente igualable generalidad del término 'cualquier documento']que complemente la presente o que sea preciso otorgar o inscribir para la plena eficacia de la hipoteca que aquí se constituye, incluso(iv) las escrituras de cancelación total o parcial de la misma....'

Pese a que el carácter omnicomprensivo de esta cláusula resultaba ya diáfano y evidente en virtud de la redacción que acabamos de trascribir, aun así, todavía añade además lo siguiente: 'Se incluyen entre los citados gastos los de Notaría, tramitación y Registro de la Propiedad, así como todos los tributos que ahora o en el futuro graven el capital o los intereses de las operaciones bancarias...'

3.-Creemos que mediante la cláusula transcrita se están imponiendo al consumidor prestatario todos los gastos notariales y registrales y además, todos los impuestos presentes y futuros. La abusividad no puede ser más elocuente y clara , pues la cláusula presenta los caracteres propios de las cláusulas abusivas: se trata de una estipulación no negociada individualmente, es decir, predispuesta por el empresario que goza de una superior posición negociadora y que ocasiona, en contra de la exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, un evidente e importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en la medida en que impone al consumidor prestatario todos los gastos sin excepción, prescindiendo de a quién corresponde su pago conforme a la normativa, todo lo cual veda cualquier posibilidad de equilibrio.

No se trata por lo tanto de no sea gramaticalmente inteligible su tenor (control de incorporación) sino que su redacción genera un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor.

La imposición generalizada y en todos los casos al prestatario consumidor de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de constitución de hipoteca y de su inscripción , necesarios para la constitución de la garantía, no asegura una mínima reciprocidad al hacer recaer su totalidad sobre el prestatario, y por ello es susceptible de generar el desequilibrio importante de que hablan las normas de protección del consumidor frente a estipulaciones predispuestas. Y esta posibilidad es suficiente para declarar la nulidad de la estipulación. Desde esta consideración, entendemos que por su generalidad constituye una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, y que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, apareciendo expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGDCU) por lo que debe ser declarada nula.

4.-Cabe adicionar que es cierto que la redacción de la cláusula objeto de esta 'litis' es, en verdad, de tenor literal distinto que la que, por ejemplo, examinó el Tribunal Supremo en la Sentencia 705/15 de 23 de diciembre; pero también es cierto que tanto la que nos ocupa como aquella fueron predispuestas por el banco, no negociadas individualmente, y ambas participan del mismo carácter prolijo, indiscriminado y omnicomprensivo en cuanto a la imposición de gastos al consumidor. Ambas adolecen en definitiva de una patológica falta de reciprocidad y de desequilibrio en perjuicio del consumidor, al tener una vocación omnicomprensiva (su redacción permite incluir todo tipo de gastos presentes y futuros), de forma que ambas clausulas - tanto la examinada por el Tribunal Supremo en aquella sentencia, y la que nos ocupa- producen el efecto de imponer de forma generalista, masiva, injustificada y arbitraria el pago de todos los gastos al consumidor prestatario.

Por todo ello se desestima este primer motivo de recurso.

CUARTO.- 1.-En cuanto a la abusividad de la cláusula sobre la comisión por posiciones deudoras(cláusula 5.2 antes transcrita) , resulta meridiano que la misma es abusiva y nula, y el motivo se desestima.

2.-Nos remitimos a lo que en relación a una cláusula semejante resolvimos en la Sentencia núm. 94/18 de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 19 de marzo de 2018 ( ROJ: SAP LO 160/2018 - ECLI:ES:APLO:2018:160 ) Recurso: 489/2017, en la que además hacíamos cita de otras resoluciones , alguna de esta misma Sala. Decíamos así: ' En cuanto a los gastos de regularización de posiciones deudoras por cuotas vencidas y no pagadas, comisión de 12,02 euros, son de aplicación los razonamientos de la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 17 de junio de 2016 : ' Es evidente por lo tanto que se prevé una comisión por la reclamación de toda posición deudora creada por el prestatario dirigida a cubrir los gastos o costes que la misma ocasiona a la entidad. Consideramos que, como sostiene la sentencia, se trata de un servicio que tiene su razón de ser en la necesidad de reclamar en caso de impago y por el gasto que ello puede comportar. Por otro lado, consideramos que la cláusula es de redacción clara y que no presenta especiales dificultades para su comprensión.

Sin embargo, una cosa es que supere el control de transparencia gramatical y otro que supere el control de transparencia desde la perspectiva de la aprehensibilidad de su alcance económico para el consumidor.

... la cláusula no exige que la reclamación deba hacerse por una vía concreta que justifique el importe por su coste. Se trata de una cláusula abusiva por cuanto opera de modo automático con ocasión de cada reclamación por parte de la apelada sin necesidad de demostrar que para la misma se ha incurrido en un gasto, ni en su caso el importe alcanzado por el mismo, al margen de que en este procedimiento no existe documentación acreditativa de que se hayan intentado gestiones extrajudiciales de cobro antes de su aplicación. Ello genera un desequilibrio entre las posiciones de las partes en el contrato que coloca a la parte prestataria en una situación perjudicial, lo cual ha de ser reputado abusivo de conformidad con el artículo 3 de la Directiva y el artículo 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

Cabe añadir finalmente que alguna Audiencia Provincial se ha pronunciado en el sentido que exponemos. Así, la Sentencia de la Sección Segunda 99/2015, de 20 de abril de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en relación a cláusulas similares, argumenta de la forma siguiente: 'En la cláusula se establece un recargo por parte de la entidad demandante, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte de la prestataria y de reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se refleje ni se informe sobre el coste de una actuación concreta que la misma deba desarrollar en caso de que el prestatario se encuentre en posiciones deudoras, sino que se trata de una cuota fija a abonar por el solo hecho de recibir una reclamación, que la Caja puede formular mediante una simple llamada telefónica. Cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar una requerimiento notarial ni de contratar los servicios de un abogado para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la demandada pueden realizar dentro de sus funciones sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que la Caja deba afrontar.

Y además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora.

Es patente que tal cláusula perjudica al consumidor, concurriendo las condiciones exigidas por el art. 10 bis de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios , en la redacción vigente al tiempo de establecerse, para declarar nula por abusiva la indicada cláusula'.

Por todo lo expuesto se declara la nulidad por razón de abusividad del segundo párrafo de la cláusula cuarta del contrato.

En relación a los efectos de la nulidad, el contrato mantiene su vigencia y la cláusula se tiene por no puesta (artículo 10 de la LCGC, actual art. 83 del TRLGDCU). Por último, cabe añadir que como no se alega ni se prueba que se haya procedido al cobro de alguna cantidad a los demandantes por este concepto, no cabe declarar ninguna consecuencia de la nulidad de la cláusula'.

QUINTO.- 1.-No hay en nuestro caso prescripción de la acciónpor los motivos que pasamos a explicar.

2.-El motivo se desestima por las razones que ya expusimos en nuestra Sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja 116/2018, de 4 de abril, dictado en el Rollo de Apelación 492/2017 :

'SEGUNDO.- Alega la demandada-apelante Bankia S.A. que 'habida cuenta que los gastos reclamados por el demandante datan del año 2002... es evidente que la acción o pretensión derivada de la eventual declaración de nulidad, en este caso la restitución de las sumas abonadas, habría caducado por el transcurso del plazo de 4 años previsto en el artículo 1301 del Código Civil ', y señala resultar aplicable la teoría del retraso desleal que impide el ejercicio extemporáneo de los derechos en contra del actuar reconocido.

Pues bien, dada la naturaleza de la acción ejercitada, de nulidad por abusividad de la cláusula de la escritura de préstamo hipotecario que impone a los prestatarios los gastos de Notario, Registro, gestoría e impuestos, nos hallamos ante una acción imprescriptible, y a la que no es de aplicación el plazo de caducidad prevenido en el artículo 1301 del Código Civil , porque no se trata de la declaración de anulabilidad, sino de nulidad radical, y es tal declaración la que lleva aparejada, en su caso, la restitución.

De plena aplicación al caso resultan las consideraciones incluidas en la sentencia nº 339/2017, de 18 de octubre, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, que expresa: 'como la acción ejercitada es una acción individual de nulidad por abusividad de una condición general de la contratación, basada en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, los arts. 82 y 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) y la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que imponen la nulidad de pleno derecho a las cláusulas que no superen el control de inclusión o que, superándolo, no permitan al consumidor conocer la carga económica y real que asume con la aceptación de la estipulación, el art. 1301 CC no resulta de aplicación. Y ello por cuanto no estamos ante un vicio del consentimiento, que pueda dar lugar a la anulabilidad del contrato, para que se pudiera aplicar el art. 1301 del CC , sino ante la nulidad radical o absoluta de una cláusula del contrato, por la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual al no haberse proporcionado información suficiente al consumidor, de acuerdo con los arts. 83 TRLGDCU y 8.2 y 9.2 LCGC y art 6 de la Directiva 93/13/CEE . Esta nulidad absoluta es proclamada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y es reiterada en otras posteriores, como la de 25 de marzo de 2015.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2005 , declara que 'Sin embargo, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000 , entre muchas otras)'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2015 proclama que 'la nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. (...). Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible (por todas, Sentencia de esta Sala 178/2013, de 25 de marzo )'.

Por lo expuesto, compartimos con la juez 'a quo' que el plazo cuatrienal del artículo 1.301 del Código Civil no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible, por lo que la excepción planteada por la entidad bancaria no puede prosperar'.

En similar sentido la sentencia nº 494/2017, de 3 de noviembre, de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra señalar: 'debe quedar ya excluido todo argumento que tienda a hacer del paso del tiempo - donde no hay ni prescripción ni caducidad - un efecto sanador del abuso bancario. El silencio y quietud del consumidor no responden sino a actitud basada en el desconocimiento del ilícito proceder del banco. No tiene sentido que el mero lapso del tiempo haga que la buena fe con que los prestatarios acatan la cláusula haya de volverse en su contra, de tal modo que aniquile su derecho, con beneficio y recompensa de quien abusó de su confianza. Sin duda, los clientes asumieron los términos de una cláusula en el desconocimiento de que los gastos a que la misma se refieren no tenían que ser soportados por ellos. O incluso, aun conociendo quien era el verdadero obligado al pago, se vieron forzados y empujados a la aceptación de la cláusula por su desigual y asimétrica posición en el contrato, desde la que tenían obstaculizada, cuando no virtualmente vedada, toda negociación, dada su evidente inferioridad frente a la preeminencia de la entidad financiera. El cliente reacciona cuando los tribunales declaran abusiva tal práctica bancaria. De seguro que si los prestatarios tuviesen capacidad de negociación en plano de igualdad, no hubiesen asumido voluntariamente un quebranto económico tan improcedente como indeseado...

... El art. 1303 del Código Civil establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses. Es sabido, por abundante doctrina jurisprudencial, que la restitución a que dicho precepto se refiere es un efecto ex lege, esto es, no nace del contrato anulado, sino de la ley ( SSTS de 24-10-1989 , 24-2-1992 , 23-6-2008 ). Se trata de consecuencia natural e ineludible que va necesariamente vinculada a la nulidad ( STS de 8-1-2007 ). De ahí que no precise de una petición expresa de la parte ( STS de 26-6-2006 ), de modo que el propio tribunal puede acordar la restitución en virtud del principio iura novit curia, sin que el juez incurra en incongruencia ( STS antes citada de 8-1-2007 ' ... Por tanto ha de rechazarse la caducidad de la acción alegada por la demandada-apelante.

Es más, para el hipotético caso de que la restitución no se considerase como un efecto derivado de la nulidad, sino como una acción independiente como sostiene la parte apelante, el plazo para el ejercicio de la acción de resarcimiento tendente a obtener la devolución de las cantidades entregadas, como hemos dicho recientemente en nuestra Sentencia 332/2018, de 18 de octubre , 'no podría iniciarse sino cuando se declarara la nulidad de la cláusula pues hasta ese momento los prestatarios no estaban en condiciones de ejercitar con éxito ninguna reclamación de cantidad. La acción de restitución debería entenderse, por tanto, accesoria a la acción de nulidad o derivada de la misma, puesto que sin esta última, la acción de restitución no existiría, lo cual significaría que el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción restitutoria quedaría subordinado a la declaración judicial de nulidad.

Esta línea ha sido seguida por la AP DE VIZCAYA, Sección 4ª, que en sus Sentencias de 22 de marzo de 2.018 y de 26 de abril de 2.018 , ha señalado:

'(...) el art. 83.1 TRLGDCU establece que la consecuencia de la declaración de abusividad es que la cláusula afectada es nula y no produce efectos. La nulidad absoluta, ex lege, supone según la jurisprudencia antes citada que la acción es imprescriptible. Y si la indemnización que persigue el consumidor perjudicado tuviera plazo, la única forma de garantizar el principio de no vinculación de las cláusulas abusivas que establece el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, es considerar que el plazo comienza una vez obtenida ante los tribunales la declaración de nulidad, pues hasta entonces no podría haber formulado su reclamación por mantener apariencia de eficacia la cláusula nula. El motivo, por ello, se desestimará, lo que permite abordar la cuestión de fondo'.

SEXTO.- 1.-Impugna la sentencia en cuanto a la condena al pago de los gastos de gestoría, que la sentencia impone al banco en un 100%. Subsidiariamente alega el apelante que procedería, a lo sumo, la distribución entre prestamista y prestatario al 50%.

2.-Partiendo de que la cláusula quinta, que impone a la parte prestataria todos los gastos, es abusiva y nula, debemos determinar cuáles son las consecuencias de esta declaración por lo que afecta a los gastos registrales que ha acreditado el prestatario haber pagado.

En particular debemos examinar si la consecuencia de esta declaración de nulidad ha de ser la condena al prestamista de abonar al prestatario esos gastos de gestoría que dicha parte pagó.

3.-En cuanto a los gastos de gestoría, en fin, hay que estar a la reiterada doctrina Jurisprudencial que ha establecido el Tribunal Supremo sobre esta cuestión en las Sentencias del Tribunal Supremo 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/2019, de 23 de enero de 2019 .

El Tribunal Supremo ha establecido:

'En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.'

La sentencia recurrida ha aplicado el criterio que venía observando esta Audiencia Provincial, en cuya virtud, si bien la regla general debía ser la distribución por mitad de este gasto en cuanto que beneficia a ambos y ambos resultan ' prima facie' interesados, se excluía excepcionalmente el supuesto en el que resultase probado que la imposición de la gestoría y por ende el interés subyacente en esa elección había correspondido a la entidad financiera. Sin embargo, este criterio ha sido sustituido por esta Sala, lógicamente, por la doctrina que el Tribunal Supremo ha establecido desde En cuanto a los gastos de gestoría, en fin, hay que estar a la reiterada doctrina Jurisprudencial que ha establecido el Tribunal Supremo desde las Sentencias del Tribunal Supremo 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/2019, de 23 de enero de 2019 .

El Tribunal Supremo ha establecido:

'En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.'

Por lo tanto, aplicando el criterio seguido por el Tribunal Supremo, es claro que los gastos de gestoría siempre deben dividirse por mitad sin mayor matización, lo que obviamente aboca a la estimación del argumento subsidiario del motivo. El recurso , por lo tanto, se estima en el sentido de que el banco solo debe pagar por este concepto al prestatario la suma de 254,62 euros, lo que determina que la condena total al banco lo es por un total de 603,67 euros de principal.

SÉPTIMO.- 1.-El siguiente motivo de apelación se refiere a intereses.

El Banco pretende que el interés a cuyo pago ha sido condenado no se devengue desde que el consumidor abonó los distintos gastos , que es el criterio que ha seguido el Juzgado de Primera Instancia.

2.-Este motivo no puede ser estimado puesto que la decisión del juez de primera instancia se adecúa al criterio de esta Audiencia Provincial avalado por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 725/2018, de 19 de diciembre , que concluyó que los intereses se devengaban desde la fecha en que el consumidor pagó los gastos en cuestión. Afirmó que la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico. Y que el efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible al art. 1303 del Código Civil que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino de pagos hechos por el consumidor a terceros, en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva y, aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable o bien a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor, o bien al pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos confirmando la decisión adoptada.

OCTAVO.-1.-El recurso interpuesto por el Banco pretende que no se haga especial pronunciamiento en lugar de imponérselos a dicha parte demandada, como ha hecho el juez de primer grado. Se basa en que la estimación de la demanda es parcial.

2.-Cierto es que el Tribunal Supremo ha admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial, o en lo esencial ( SSTS de 29 de octubre de 1992, 27 de noviembre de 1993, 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998, 23 de abril y 12 de julio de 1999, 26 enero y 14 diciembre 2001, 15 de diciembre de 2004, 10 marzo y 20 de octubre de 2005 entre otras muchas).

Exposición de tal doctrina se contiene en la sentencia de dicho Alto Tribunal de 21 de octubre de 2003, cuando proclama que 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación es en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas , ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'.

Por consiguiente, la imposición de costas al demandado en virtud de la regla general del principio de vencimiento consagrada en el artículo 394 de al Ley de Enjuiciamiento Civil, no solo ha de entenderse aplicable cuando la sentencia estima de una forma mimética todos y cada uno de los pedimentos de la demanda tal y como fueron formulados, sino también cuando la demanda es estimada sustancialmente en los términos expuestos; es decir, cuando la esencia de la demanda ha sido estimada de forma que la entidad de los pedimentos estimados es de tal calibre o condición que pueda afirmarse que lo no desestimado es nimio respecto de lo sí estimado, o no relevante, o en todo caso no sustancial, de forma que no empece a la consideración de un vencimiento total del actor.

3.-En nuestro caso el demandante pretendía la nulidad de una cláusula abusiva , y además reclamaba 1032,90 eurosy los intereses desde el pago de esas sumas.

La sentencia ha estimado la demanda en cuanto a la declaración de nulidad por abusiva de esa cláusula que el banco impuso, y además, concedió demandante la suma total de 858,29 euros y los intereses tal como los pretendía la parte actora.

Sin embargo, al estimarse el recurso de apelación en cuanto a la alegación subsidiaria relativa a los gastos de gestión (que se imponen al 50% entre las partes, y no al banco al 100% como estableció la sentencia recurrida), la suma a cuyo pago ha sido condenado el banco apelante asciende, como hemos dicho ya, a un total de 603,67 euros de principal.

4.-Así las cosas, consideramos que por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tras la Sentencia de esta Audiencia Provincial se ha producido definitivamente no una estimación sustancial, sino estimación parcial de la demanda, por lo que lo procedente es que cada parte pague las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

Nos explicamos.

5.-Es criterio de esta Sala que en este tipo de litigios que tienen por objeto exclusivo el ejercicio de una acción de nulidad de la condición general relativa a gastos de un préstamo hipotecario aparejada a una reclamación dineraria (abono de los gastos pagados), el interés del consumidor en el procedimiento viene dado por la cuantía de las cantidades reclamadas, con independencia de que la acción de nulidad sea la causa o instrumento con base en la cual se reclaman.

El interés de un procedimiento de esta clase no radica en el hecho en sí mismo considerado de que tal o cual cláusula se declare nula. Si por eso fuera, no se promovería ningún procedimiento semejante, pues raro sería que el consumidor tuviera interés en promover un pleito que le puede costar dinero, sin más posible recompensa que la mera declaración programática de la nulidad de una cláusula, pero sin que ello le reportase beneficios económicos tangibles. Un procedimiento así entablado, pretendiendo solo la acción de nulidad de la cláusula de gastos y sin reclamación dineraria aparejada , sería poco más que , -permítasenos la expresión-, 'un brindis al sol'.

En realidad, el interés en promover la acción de nulidad es meramente instrumental, esto es, existe en la medida en que es el soporte sobre el que se asienta la reclamación dineraria que constituye el verdadero interés del litigante y la verdadera esencia del pleito.

Por eso, la eventual estimación de la acción de nulidad no aparejará sin más una condena en costas de la otra parte si luego, las sumas que en concreto se reclaman, no son estimadas al menos sustancialmente.

La solución contraria, esto es, entender que basta simplemente la estimación de la acción de nulidad de la cláusula para considerar que la demanda ha sido estimada sustancialmente y que por lo tanto procede imponer las costas al demandado ( y ello aunque varias pretensiones dinerarias se hubieran rechazado) , puede conducir a situaciones en las que al amparo de esa acción de nulidad de la condición general relativa a los gastos, se realicen reclamaciones dinerarias sin fuste o fundamento, sobre la idea de que aunque fueran rechazadas, no obstante se impondrían las costas al demandado en la medida en que la acción de nulidad fue estimada.

Tal solución no puede ser amparada.

Como decimos, lo que justifica un procedimiento de esta clase es la reclamación dineraria. Por eso debe ser especificada concretamente en la demanda. Y si la misma no es estimada sino parcialmente, la estimación de la demanda es parcial, por más que la cláusula controvertida se haya declarado nula, y la demanda haya sido estimada en dicho pedimento.

A este respecto, citamos por ejemplo la Sentencia núm. 306/18 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 04 de octubre de 2018 ROJ: SAP C 1982/2018 - ECLI:ES:APC:2018:1982 , cuyos argumentos hacemos nuestros:

'El juzgador a quo se basa para la toma de su decisión en aplicación del criterio jurisprudencial de la estimación sustancial de la demanda, en cuanto que la declaración de nulidad interesada, relativa a la cláusula de imputación de gastos, viene estimada, así en el desistimiento en cuanto a la reclamación dineraria relativa al importe del impuesto de actos jurídicos documentados.

Pues bien, el verdadero interés jurídico que subyace en la promoción del presente procedimiento es el interés económico de la demanda, que era la restitución de la suma de 1.223,80 euros derivados de los pronunciamientos de nulidad interesados, que no podemos olvidar que su interposición es el momento en que se produce la litispendencia ( art. 410 LEC ), sin que a ello afecte en cuanto a lo que nos interesa, que en la audiencia previa se desistiese de la reclamación del importe del impuesto de actos jurídicos documentados.

El Tribunal Supremo ha admitido, a efectos de imposición de costas, la equivalencia entre la estimación sustancial de la demanda o en lo esencial con la estimación total ( STS 140/2017, de 1 de marzo ; 131/2017, de 27 de febrero ; 96/2017, de 15 de febrero , entre otras muchas).

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2003 , razona que 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'.

Ahora bien, ello no puede suponer una doctrina general, cuando la excluye el Alto Tribunal en supuestos en que hay una discrepancia importante económica entre la suma peticionada y la que es objeto de condena, como en la sentencias de 18 de diciembre de 2000 y 29 de noviembre de 2002 .

Por tanto, para que tal doctrina sea aplicable es necesario que concurra en el supuesto concreto. Y lo cierto es que la pretensión actora se ha visto reducida en sentencia a la suma de 465,04 euros, tratándose pues de una estimación parcial, no sustancial, dada la importante diferencia con la cuantía de devolución de los gastos reclamados en la demanda y la que es objeto de condena, que no trae consigo la imposición de las costas a la parte demandada a tenor del art. 394.2 de la LEC .

Por último solo indicar que el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, (BOE 21-1-2017, convalidado por resolución de 31 de enero de 2017 del Congreso de los Diputados), que se alega en la oposición al recurso de apelación, tiene su objeto el establecimiento de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de las denominadas cláusula suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria. De tal modo, no es de aplicación al presente caso, en que la nulidad que se postula es respecto a la cláusula de gastos. '

Siguen este mismo criterio por ejemplo la Sentencia 241/18 de la Audiencia Provincial de Zamora sección 1 de 28 de septiembre de 2018o la sentencia nº 439/18 de la sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 28 de septiembre de 2018 . Esta última razona así: 'Con relación a las costas de la instancia, el criterio que ha adoptado este Tribunal en supuestos como el que ahora nos ocupa (solicitud de declaración de nulidad de la cláusula de gastos, con pretensión de condena a la devolución de gastos -Notaría, Registro, gestoría, ITPAJD), en que se accede a la pretensión declarativa pero se excluye la condenatoria referente al ITPAJD es que no se ha producido una estimación sustancial de la demanda, sino parcial, en tanto que, cuantitativamente, la cantidad a que asciende este último concepto excede, en mucho, la suma de los otros pagados por el prestatario y reclamados en el procedimiento. En este sentido, téngase en cuenta, además, que el art. 251.9ª LEC establece que en los juicios que tengan por objeto la validez o eficacia de un título obligacional (en el que nos ocupa, la validez y eficacia del contrato en su conjunto, sino de ciertas cláusulas del mismo), el valor en que se fija el interés económico de la demanda se calculará por el total de lo debido; y, como se ha dicho, el importe reclamado por el pago del ITPAJD (concepto no atendido en la instancia) es el más elevado de todos los peticionados, hasta el punto de suponer casi las dos terceras partes del total reclamado.'

6.-En nuestro caso la cantidad que se reclamaba era de 1032,90 euros y , tras la estimación parcial del recurso de apelación que hemos verificado en la presente resolución, mediante el cual hemos reducido al 50% la reclamación de gastos de gestoría, el resultado es que de esa cantidad que se reclamaba en la demanda solo se ha condenado a la demandada al pago de un asuma total de 603, 67 euros más los intereses reclamados.

En definitiva, la estimación de la demanda lo fue en menos de un 60% de lo que se reclamaba. Es claro que estamos ante una estimación parcial.

7.-Cabe añadir como 'obiter dictum' que este caso que examinamos es diferente, claro está, del supuesto en el que, además de la cláusula de gastos, se impugnan por abusividad otras varias condiciones generales (por ejemplo, intereses de demora, o cláusula suelo, etc ) cuya declaración de nulidad es finalmente estimada. En tales casos, habrá que examinar la cuestión en su conjunto. Ello es así, porque la reclamación dineraria aparejada a la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos, en estos supuestos, solo sería una de las varias pretensiones suscitadas; de suerte que sería perfectamente factible que pese a no haberse reconocido en la sentencia la devolución de todos los gastos pretendidos en la demanda, la estimación de la demanda , evaluad globalmente, fuera sin embargo sustancial y no parcial ( con la consiguiente consecuencia en materia de costas) si, como decimos, además de la cláusula de gastos se hubiera estimado la demanda en cuanto a la declaración de nulidad de otras condiciones generales de la contratación cuya nulidad asimismo era impetrada en la demanda.

NOVENO.-1.-El recurso interpuesto por el Banco se ha estimado parcialmente en la medida en que hemos establecido que el banco solo debe de pagar la mitad de los gastos de gestoría y además no ha de pagar las costas de primera instancia, sobre las que no se hace especial pronunciamiento. Lo expuesto determina que no procede realizar especial pronunciamiento en costas en esta alzadaen cuanto a este recurso. ( artículo 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia de 26 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño en Juicio Ordinario 424/18 del que deriva este Rollo de Sala nº899/18, resolución que revocamos parcialmente, y en su virtud acordamos:

Primero.-Confirmamos la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y comisión por posición deudora de la escritura pública de 20 de marzo de 2002, suscrito por las partes, en los términos que había establecido la sentencia de primer grado, y confirmamos también la codena a la parte demandada a estar y pasar por esa declaración y abstenerse de aplicarla en el futuro con mantenimiento del contrato en el resto de sus cláusulas y estipulaciones, asimismo establecida por la sentencia recurrida.

Segundo:-Debemos condenar y condenamos a la parte demandada a abonar a la parte actora la suma total de 603,67 euros, importe que se verá incrementado en los intereses previstos en los artículos 1303, 1108 del Código Civil y 576 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Tercero.-Tanto las costas de primera instancia como las de esta alzada se imponen a cada parte las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.