Sentencia Civil Nº 526/2011, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 98/2011 de 31 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-10/001308

A.p.ordinario L2 / 98/2011 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de 229/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SABADELL ATLANTICO S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO

Abogado/a / Abokatua: CRISTIAN J. BASSAS

Recurrido/a / Errekurritua: CP GUEVARA S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER AREA ANITUA

Abogado/a/ Abokatua: JULIO MENDEZ ARINAS

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D.Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, y Edmundo Rodríguez Achútegui, y Silvia Viñez Argüeso Magistrados, ha dictado el día treinta y uno de octubre de dos mil once.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 526/11

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 98/11, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria, Autos de Juicio Ordinario nº 229/10 promovido por BANCO DE SABADELL, S.A dirigido por el letrado D. Cristian J. Bassas y representado por la procuradora Dª. Concepción Mendoza Abajo, frente a la sentencia dictada en fecha 24.11.10 siendo parte apelada CR GUEVARA S.L., dirigida por el letrado D.Julio Mendez Arinas y representada por el procurador D. Javier Area Anitua. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoD. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Area Anitua Miguel, en nombre y representación de CR GUEVARA S.L. frente a BANCO SABADEL ATLANTICO, condenando a la demandada al abono a la actora de la cantidad de 14.862,90 euros y al abono de las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de BANCO SABADELLA, S.A recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de fecha 31.01.11, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación CR. GUEVARA S.L escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante resolución de 17.02.11 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Por providencia de 03.05.11 se señala para deliberación, votación y fallo el día 07.06.11

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna la sentencia de instancia al considerar la recurrente en primer término la concurrencia de error en la valoración de la prueba, en cuanto sin base probatoria estima que la actora suscribió los contratos con el consentimiento viciado por error y resuelve así la nulidad de los mismos. Alega en segundo lugar, que en la suscripción del cotrato marco de operaciones finacieras y en la confirmación de derivados, cumplió las obligaciones que le competen, siendo correctas las liquidaciones giradas. Así en relación con el contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito el 4 de junio de 2007, intervinó D. Cipriano quien, aunque uno de los socios de la actora conocía perfectamente el producto dado que ya había suscrito otros similar ese mismo años, informó cumplida y detalladamente a la actora de las características, condiciones, riesgos y funcionamiento del contrato. Añade que el contrato marco se ajusta al modelo elaborado por AEB, y el documento de confirmación refleja las condiciones esenciales, de las que deduce que es fácilmente comprensible el funcionamiento del producto. Reitera que el administrador ya había contratado un producto similar, lo cual no se tiene en cuenta por la juzgadora a efectos de valorar el perfil experimentado de las demadante. Además las liquidaciones periódicas representan a su juicio una información posterior en la cual se observa la operativa del contrato. En el tercer motivo del recurso refiere que las liquidaciones negativas quedan compesadas en parte con la bajada del coste financiero del préstamo hipotecario, sin embargo niega que ambas operaciones estén condicionadas o vinculadas entre sí. Considera la recurrente en el cuarto motivo de su recurso, que la sentencia incurre en incongruencia y falta de exhaustividad, al no señalar cuál fue el error de la actora, pues no entra a valorar si es cierto que la actora creyó que se trataba de un seguro, por ello entiende que las circunstancias referidas a la cancelación no son esenciales. Considera inverosimil la creencia de que se trate de un contrato de seguro, pues de la simple lectura del docmento de confirmación se descubre que se trata de una permuta finaciera. En el motivo siguiente, quinto del recurso, la recurrente reitera la improcedencia de la nulidad del contrato por defecto en el consentimiento, pues entiende que la actora no acredita, cual le compete, la existencia del error invocado, pues entiende que no puede ocnfundirse con la falta de diligencia negocial y pudo ser evitado. En el sexto motivo refiere que la propia configuración del contrato, duración limitada, comporta que la recompensa por cancelación anticipada y sus consecuencias estén sujetas al coste de mercado. En el séptimo motivo del recurso la demandada considera que la sentencia de instancia causa indefensión al introducir un hecho nuevo no planteado en la demanda, cuando asume la doctrina de una sentencia de la AP. de Asturias, según la cual las entidades de crédito podían prever la evolución de los tipos de interés. En todo caso, como motivo octavo, la recurrente niega que fuera previsible la baja de tipos producida a finales de 2008. Como noveno motivo, alega que la normativa MiFID no era aplicable pues no estaba en vigor en junio de 2007. Tampoco considera aplicable la normativa referida a consumidores. Finalmente, como último motivo, la recurrente hace mención a la sentencia de 16 de diciembre de 2010, dictada por la misma Juzgadora, procedimiento ordinario 77/10 , mantiene un criterio contrario en la valoración del error en un supuesto semejante al de autos.

SEGUNDO .- Como expresamos en la sentencia de esta Sala nº 175/11 , en un supuesto semejante al contemplado en autos, el fundamento de la acción de nulidad contractual ejercitada en la demanda, encuentra justificación jurídica en la invocación del error, como vicio del consentimiento, determinante de la nulidad, en los términos deducibles de los arts. 1265 , 1266 y 1300 del Código Civil . Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Además el error para determinar la nulidad del contrato no ha de ser imputable al interesado y debe ser excusable. El grado de diligencia exigible a los contratantes no consta expresamente regulado en el Código Civil, pero sí es graduable, conforme viene exigiendo la jurisprudencia, bajo los postulados de la buena fe, arts. 7.2 y 1.258 del Código Civil , y la ponderación de la circunstancias. Éstas han de valorarse desde la concreta relación contractual y la posición de las partes con lo que es el objeto del contrato, tanto desde la perspectiva de la cuestiones de hecho relevantes, como desde los postulados legales que en su caso establezcan singulares obligaciones de diligencia a las partes.

Resumidamente, y en relación con los productos finacieros de autos (SWAP) podemos resaltar la definición que de este tipo de contrato contiene el modelo de contrato marco de operaciones financieras que oferta en su página web la Asociación española de Banca privada, es la siguiente: "aquella operación (léase contrato) por la que las partes acuerdan intercambiarse entre sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un periodo de duración acordada"; significando que supone que las partes intercambian tipos de interés "especulando con que superarán o no ciertos límites máximos o mínimos, a partir de los cuales quedan obligadas a reintegrar a la otra, por el tiempo que hayan pactado". Definición que comprende la operación de autos, la cual con singular detalle aparece reflejada en la sentencia de instancia.

Como ya poníamos de relieve, entre otras, en nuestra sentencia nº 203/11, rollo 644/10 , el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, principalmente, a través del sistema de información precontractual en la fase previa a la conclusión del contrato.

Los art. 78 y concordantes de la Ley de Mercado de Valores protegen especialmente al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia, y con especial incidencia en la fase precontractual, interesando la diligencia y transparencia en el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando los intereses del cliente como propios, estando obligado a conocer su experiencia inversora y los objetivos de la inversión, y proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción de la decisión, haciendo hincapié, especialmente, en los riesgos de la operación.

En la misma línea el RD 629/93 de 3 de mayo vino a establecer un código general de conducta de los mercados de valores, destacando que las entidades debían ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción de decisiones de inversión, y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuadas para encontrar los productos y servicios más apropiado a sus objetivos, así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión la operación que contrata.

Asimismo, con mayor rigor, la normativa europea, si bien se ha incorporado al derecho interno despues de firmado el contrato de autos, con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, comprende diversas normas, fundamentalmente la Directiva 2004/09/CE y posteriores, en la línea marcada por la norma tiva interna.

Sobre la base de tan estricta regulación debe valorarse la situación de las relación de autos, pues el error invocado se encuentra en la esencia de las mencionadas obligaciones que debe cumplir la entidad financiera de inversión, de tal suerte que si la actora adquirió una idea equivocada y sustancialmente desviada de la que realmente representa el producto adquirido, podemos concluir que ese desconocimiento no le es imputable, ni siquiera por omisión, al existir una obligación legal positiva que impone a la entidad financiera la carga de asegurarse no sólo la idoneidad del producto y su adecuación a lo que realmente quiere el cliente, sino también que el cliente comprende en su integridad la operación, con sus consecuencias y riesgos. En definitiva la entidad debe asegurarse que se cumplen los precedentes requerimientos para ejecutar o llevar a efecto la contratación del producto.

TERCERO .- En el supuesto de autos la propia demandada en la relación de hechos expresada al contestar la demanda, y en el mismo sentido que revela memoria 2007 del banco, asume que ofreció el producto (derivado finaciero) para contrarestar la subida de los tipos de interés en la operación de préstamo hipotecario que se iba a concertar, de manera que si el euribor se situaba por encima del límite convenido, percibiría la diferencia a través de dicho derivado y si el euribor bajaba por debajo de dicho límite, habría de satisfacer la diferencia, si bien en este caso se vería simultáneamente beneficiado por la bajada del expresado índice. Es más la propia coincidencia del importe del nocional con la cantidad dispuesta del préstamo, 600.000 euros, revela o confirma la precedente afirmación, lo cual no significa una inteactuación en la mecánica de los contratos, sino al contrario aun vendido el derivado con la finalidad de cubrir el riesgo de los tipos de interés del préstamo, no un seguro en sentido estricto, lo cierto es que aquél en su esencia especulativa y de alto riesgo encerraba además numerosos elementos que indudablemente no fueron explicados claramente, pues de su análisis pormenorizado resulta evidente la limitada operatividad y el alto riesgo de la supuesta cobertura de intereses finacieros, esencia de la voluntad contractual manifestada y transmitida a la actora, quien solo persigue no correr excesivos riesgos financieros con los tipos variables asumidos en su préstamo hipotecario, y por ello asume la parte explicada o mínimamente comprensible que afecta precisamente a esa cuestión y que de forma llana expresa la propia demandada como se ha referido. La aparente simplicidad del mecanismo no es tal cuando comparamos y tenemos en cuenta la existencia de auténticas barreras de garantía que benefician al banco y correlativamente perjudican al cliente, vaciando de contenido la aspirada y única finalidad de la demadante de protección de tipos de interés finacieros, que de otra parte es lo que se ofreció por iniciativa de la demanda.

El informe pericial aportado con la demanda, ratificado en el juicio por la Sra. Agueda , no aparece contradicho por otros medios probatorios, y entre los elementos de hecho que menciona, extraidos del contrato, destaca que los riesgos del banco son manifiesta y desproporcionadamente más bajos que los del cliente. Es más, si alguna interrelación de los contratos se muestra relevante lo es precisamente el juego que los tipos variables juegan en uno y otro, pues con ello podemos descubrir que la cobertura del tipo de interés variable del préstamo es realmente mínima y, lo que es más grave, comporta grandes riesgos para el cliente, riesgos que se han puesto de manifiesto con la bajada de los tipos de referencia, cuando las barreras que el banco impone, cual es suelo de 4'25% en tipo del préstamo y el límite al 0'15% una vez alcanzado el techo en el swap, representan barreras que no tienen parangón en los riesgos de la actora, pues sin suelo en la bajada en los tipos referenciales del swap, por debajo del suelo del tipo en el préstamo el contrato swap supone una auténtica sangría de cargos para la actora, que no encuentra ninguna compensación en los intereses del aquél, hasta el punto que la carga financiera de la actora, acumulando el préstamo y swap, alcanza el 8'94 %, como resulta de la pericial y la testifical. Ello rompe la base contractual que por la incompleta información e indebida adecuación del producto a la finalidad perseguida, erróneamente, indujo la voluntad de la actora.

Es clara la falta de conocimiento suficiente que sobre el contenido del producto contratado y su mecánica y eficacia en relación con la cobertura de las cargas financieras, pues de haber conocido las circunstancias referidas no hubiera contratado y si realmente el producto no opera conforme a lo deseado y asumido por la actora, idudablemente la base del contrato quiebra, realmente se ha vendido un producto distinto a lo querido y explicado, o al menos a lo entendido conforme a la información que la propia demandada transmitió a la actora. Ello bajo la consideración de que analizamos el supuesto de autos, con lo cual no podemos valorar las circunstancias y condiciones en las que pudieran haberse contratado productos semejantes por la misma persona que en el giro comercial representa a la actora.

Lo razonado así como la asumida falta de firma del anexo II del contrato y la insuficiencia de la información y explicaciones transmitidas en orden a las cuestiones sobre el funcionamiento o desarrollo del contrato, se ven asimismo reforzadas por la constatación de una falta de justificación mínima de la necesaria información clara, precisa y entendible que debió trasladarse en relación a la posible renuncia anticipada. Carencia que no se puede suplir bajo el argumento de que la actora no reclama cuando cobra y solo al verse obligada a pagar es cuando cuestiona la validez del contrato, pues precisamente al recibir liquidaciones positivas comprueba una cierta compensación en los tipos elevados que soporta el préstamo, sin embargo cuando acontece lo contrario, la enorme desproporción y la falta de compensación suficiente con la rebaja en los tipos del préstamo, ponen de manifiesto el vicio de conocimiento y la errónea formación de la voluntad contractual, a lo que se añaden unas desconocidas y desproporcionadas consecuencias en caso de renuncia o liquidación anticipada.

El error no es tanto la creencia de que se trata de un contrato de seguro, cual afirma la recurrente en su argumentos, sino que por medio de ese contrato de permuta se cubría el riesgo del incremento del tipo de interés aplicado al préstamo hipotecario suscrito también con la entidad demandada. Por tanto el vicio de consentimiento no afecta tanto a la comprensión de la operatividad del contrato, cuanto a la finalidad del mismo. Se asume por la actora, tal y como se le ofreció, en tanto sirve de protección ante una eventual alza de los tipos de interés que afectan a las cargas finacieras de la sociedad, no como una simple operación especulativa o de inversión. La asunción del contrato desde su esencia especulativa, cargada de un alto riesgo y simple voluntad inversora, no parece razonablemente vinculada a la propia actividad o tráfico de la empresa, es más resultaría totalmente ajena, lo cual permite deducir razonablemente que la suscripción de los contratos de inversión, aun siendo negocios claramente distinguibles, sin embargo se suscribieron bajo la conciencia única de que realmente servían de cobertura frente a un posible incremento y fluctuaciones de las cargas financieras, compensando éstas con el contrato de autos, pero sin preveer con suficiente criterio y conocimiento los posibles efectos perjudiciales en caso de baja de los tipos de referencia y el enorme desequilibrio en caso de bajada de los tipos de interés. La demandada, como se ha dicho, pese a hacer referencia a esa relación compensatoria de los riesgos de ambos contratos, sin embargo se limita a reconocer que en supuestos de bajada de los tipos quedan "en parte" compensadas las liquidaciones del contrato, pero en nada acredita que esa compensación responda de forma razonable a un equilibrio en relación al supuesto contrario, es decir de subidas de tipo de interés, es más con la pericia se ha probado lo perjudicial e inadecuado que resulta para la actora en el ámbito conjunto de su situación financiera. En definitiva las pérdidas (diferencias liquidatorias en relación con cargas finacieras) en caso de bajada no se acredita que importen cantidades o riesgos similares al supuesto de comportamiento en favor de la actora, cual es el de subida de los tipos, donde asimismo, como se ha expresado, existe un límite que le beneficia en perjuicio de la actora.

En defintiva la operación inversora en nada se ajusta al perfil de la actora y resulta totalmente desaconsejable, como asimismo expresa la perito. Del mismo modo su finalidad ligada a la cobertura del tipo de interés del préstamo, cuando opera a tipo variable, se revela perjudicial y manifiestamente descompensada en el contrato, siendo esas circunstancias desconocidas por la actora al suscribirlo. Por tanto el error aparece plenamente justificado en el desconcocimiento imputable a la insuficiencia en el cumplimiento de las obligaciones estrictas y preceptivas que competen a la demandada, cuyas explicaciones e información se revela insuficiente y parcial, encubriendo con ello unas condiciones contractuales que se asumieron en la ignorancia de su auténtico alcance y efecto.

CUARTO .- Por lo expuesto y razonado, debe desestimarse el recurso, siendo procedente imponer a la recurrente las costas causadas con la apelación, conforme establece el art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás dispociones de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR BANCO SABADELL S.A. CONTRA LA SENTENCIA Nº 235/10 DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO SEGUIDO BAJO Nº 229/10 ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. UNO DE VITORIA-GASTEIZ, DEBEMOS CONFIRMAR LA MISMA, IMPONIENDO A LA RECURRENTE LAS COSTAS DE LA ALZADA.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.