Sentencia Civil Nº 526/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 632/2009 de 27 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00526/2010

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN

Nº 632/2009

S E N T E N C I A

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a veintisiete de diciembre de dos mil diez.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 632 de 2009 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 8 de junio de 2009 en el procedimiento ordinario , procedente del Juzgado de Primera Instancia número 7 de La Coruña , ante el que se tramitó bajo el número 1119/2008 , en el que son parte, como apelante , la demandante DOÑA Luisa , mayor de edad, vecina de Oleiros (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Perillo, lugar de Santa Cristina, avenida de DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , provista del documento nacional de identidad número NUM002 , quien actúa en su calidad de presidente de la "Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la avenida de DIRECCION000 " de Oleiros, con número de identificación fiscal NUM003 , representada por el procurador don Julio-Javier López Valcárcel, y dirigida por el abogado don Eduardo Pérez Mazaira; y como apelados , los demandados DON Casiano , mayor de edad, vecino de Oleiros (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Perillo, lugar de DIRECCION000 , avenida de DIRECCION000 , NUM004 , provisto del documento nacional de identidad número NUM005 ; DOÑA Natalia , mayor de edad, vecina de Sada (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Osedo, lugar de DIRECCION001 , NUM006 , provista del documento nacional de identidad número NUM007 , ambos representados por el procurador don Fernando Iglesias Ferreiro, y dirigidos por el abogado don Javier-María Golpe Vila; y "AMAQUIA, S.L." , con domicilio social en Oleiros (La Coruña), parroquia de Perillo, lugar de DIRECCION000 , avenida de DIRECCION000 NUM008 (hoy NUM000 ), bajo, con número de identificación fiscal B-15 046 952, representada por la procuradora doña Irene Cabrera Rodríguez, bajo la dirección del abogado don Alberto Diz López; versando la apelación sobre ejercicio de acción de cesación de actividad molesta, y derribo de galpones, habiéndose fijado una cuantía en la instancia de 56.595 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 8 de junio de 2009, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el procurador Sr. López Valcárcel en nombre y representación de la comunidad de propietarios de la calle Autopista DIRECCION000 , nº NUM000 , edificio El Pinar de Oleiros contra la mercantil A Maquía, S.L:, representada por la procuradora Sra. Cabrera Rodríguez, don Casiano y doña Natalia representados por el procurador Sr. Iglesias Ferreiro. Debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda. Con imposición de costas a la actora» .

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por "Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la avenida de DIRECCION000 " de Oleiros, se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por don Casiano y doña Natalia , y por "Amaquia, S.L." escritos de oposición. Con oficio de fecha 20 de octubre de 2009 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 11 de noviembre de 2009, fueron turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 632/2009, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada el procurador don Julio-Javier López Valcárcel en nombre y representación de doña Luisa , en su condición de presidenta de la "Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la avenida de DIRECCION000 " de Oleiros, en calidad de apelante; y efectuando de igual modo su personamiento el procurador don Fernando Iglesias Ferreiro, en nombre y representación de don Casiano y doña Natalia , en calidad de apelado; y también se personó la procuradora doña Irene Cabrera Rodríguez en nombre y representación de "Amaquia, S.L.", en calidad de apelada. Se tuvo por personados a los mencionados procuradores, en las representaciones que respectivamente acreditaban, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 11 de mayo de 2010 se señaló para votación y fallo el pasado día 9 de diciembre de 2010.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no discrepen de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- El edificio originalmente señalado con el número NUM008 de la avenida de DIRECCION000 , en el lugar de DIRECCION000 , parroquia de Perillo, término municipal de Oleiros (La Coruña), fue promovido por don Casiano , para la sociedad de gananciales que formaba con su difunta esposa, doña Zaira . Otorgó la escritura pública obra nueva y división horizontal el 22 de octubre de 1975.

En el exponendo segundo de dicha escritura, al describir el nuevo edificio, se recoge «... El conjunto así descrito ocupa la superficie construida y cubierta de unos cuatrocientos diez metros cuadrados aproximadamente, teniendo a su alrededor el resto del terreno descubierto de unos setecientos diez metros cuadrados aproximadamente, de superficie, parte del cual, o sea el situado al frente y en parte de los lados derecha e izquierda entrando, en una longitud el del lado izquierda de unos siete metros cuarenta centímetros... tomadas ambas a partir de la fachada principal del inmueble, se destina a zona de expansión del inmueble o zona de paso, y por tanto tiene consideración de elemento común; y el resto de dicho terreno situado a la espalda, y resto de los lados derecha e izquierda, entrando , o sea la superficie aproximada de unos doscientos sesenta metros cuadrados, se asigna como anejo a la citada planta baja del inmueble, con facultad de poder efectuar sobre dicho terreno edificaciones o construcciones que no sobrepasen la altura de la primera placa del inmueble, pero dejando una distancia de las paredes de dicho inmueble de unos tres metros, es decir que tales edificaciones que levante estarán a la distancia citada de tres metros del inmueble, pero podrá cubrir el espacio comprendido en tal distancia, con toldos o tejadillos plásticos . Este terreno anejo a dicha planta baja, tendrá la consideración de inseparable en cuanto a la superficie comprendida a la distancia de tres metros de las paredes del inmueble, y el resto la consideración de anejo separable...» .

Al relacionarse los distintos espacios privativos, en lo que se refiere al local de la planta baja, se menciona que linda por la izquierda con «el citado terreno que le es anejo a este local... luego más terreno descubierto del inmueble a la parte destinada a zona de expansión» ; para posteriormente precisar que «A este local le es anejo una superficie de unos doscientos sesenta metros cuadrados, aproximadamente, situado a su espalda, y parte de los lados derecha e izquierda, en un longitud el lado izquierdo de veintisiete metros, a contar de su fachada posterior y de quince metros el lado derecho; con la facultad de poder efectuar sobre dicho terreno y a una distancia de tres metros de las paredes del inmueble, toda clase de edificaciones y construcciones que no sobrepasen la altura de la placa de la primera planta del inmueble, así como para cubrir el espacio que queda a la distancia de tres metros de dichas paredes del inmueble, con toldos o tejadillos plásticos también hasta la altura de la primera placa; teniendo consideración de anejo inseparable el espacio existente a la distancia de tres metros de las paredes del inmueble, y el resto del terreno la consideración de anejo separable, que podrá desafectar de tal condición y formar finca independiente...».

En la denominada "reglamentación" de la comunidad, se estableció, en lo que aquí afecta, lo siguiente: «... a la planta baja le es anejo la superficie aproximada de doscientos sesenta metros cuadrados, del terreno descubierto sito a su espalda, y a los lados derecha e izquierda... y con facultad de realizar en tal espacio y a la distancia de tres metros de las paredes de dicho local, construcciones y edificaciones que no sobrepasen la altura de la primera placa alta del inmueble; pudiendo asimismo cubrir el espacio o zona de tres metros de ancho de distancia de las citadas paredes, con toldos o tejadillos plásticos; y tendrá consideración de inseparable tal anejo, en cuanto a la zona de tres mechos de ancho de distancia de las paredes del local, y de separable el resto del terreno, pudiendo por tanto desafectarlo de tal condición de anejo y forma finca independiente, transformándose en propiedad separada de esta comunidad...» (páginas 259 y siguientes).

Es decir, la zona descubierta aneja al local que actualmente ocupa la parte anterior del edificio (otra zona anexa está adjudicada al bajo posterior), y que es la que origina uno de los objetos del litigio, tendría la forma que se menciona en el siguiente croquis:

2º.- Don Casiano transmitió a terceros las diferentes viviendas de las plantas altas, reteniendo la propiedad de la planta baja.

3º.- El 15 de abril de 1977 doña Noelia , con carácter presuntivo ganancial para la sociedad matrimonial que forma con don Romualdo , adquirió la vivienda señalada como NUM001 A del edificio que actualmente tiene el número NUM000 , de la avenida de DIRECCION000 (página 31).

4º.- El 1 de febrero de 1997 don Casiano arrendó a "Amaquia, S.L." el local sito en la planta baja, denominado "anterior", comprendiendo la parte del terreno anexo que se dejó mencionada (página 289), con destino a local de negocio, donde se instaló una pastelería que además da servicios de cafetería.

5º.- El 4 de noviembre de 1998 doña Noelia formuló demanda, en juicio de cognición, contra don Casiano y doña Zaira , que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número 1 de La Coruña, que la registró bajo el número 782/1998, solicitando la demolición de las construcciones realizadas en el terreno anexo al bajo, por no respetar la distancia de 3 metros (páginas 184 y siguientes). Este procedimiento finalizó por auto de 22 de marzo de 2004 , por el que se declaró caducada la instancia (página 192).

6º.- En junio de 2004 doña Noelia dedujo demanda, en juicio ordinario, contra don Casiano y su esposa doña Zaira , que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de La Coruña, bajo el número 618/2004 , con idéntico tenor literal que la precedente, y en la que igualmente suplicaba la demolición de las construcciones realizadas en el terreno anexo al bajo, por no respetar la distancia de 3 metros (páginas 143 y siguientes). Posteriormente doña Noelia desistió de la continuación del procedimiento, dictándose auto el 10 de diciembre de 2004, teniéndola por desistida (página 233).

7º.- El 6 de octubre de 2004 el abogado don Eduardo, manifestando actuar en nombre de don Romualdo , dirigió un escrito al Ayuntamiento de Oleiros, que calificaba de "denuncia", exponiendo que en el bajo del edificio, en el establecimiento de bollería, se producían ruidos por los motores, impidiendo dormir y descansar; solicitando que se procediese a medir el ruido que efectuaban los motores del aire acondicionado del local (página 52).

8º.- El 27 de octubre de 2004, el mismo abogado presentó otro escrito dirigido al Excmo. Sr. Subdelegado del Gobierno (página 54), indicando que había presentado el escrito anteriormente mencionado ante el Ayuntamiento, sin que se hubiese resuelto, y solicitando que «se resuelva y se le dé el trámite que por Ley corresponda» . La Subdelegación del Gobierno en La Coruña contestó informando al presentante que carecía de competencias en la materia, e indicándole los organismos a los que podía dirigirse. El 9 de noviembre de 2004 se volvió a presentar idéntica petición, que fue resuelta por remisión a la anterior respuesta.

9º.- El 17 de noviembre de 2004, se reiteró la queja presentada ante el Ayuntamiento de Oleiros (página 59).

10º.- El 23 de noviembre de 2004 el Ayuntamiento de Oleiros acordó proceder a la medición del ruido producido por la actividad desarrollada en el local (página 64).

11º.- El 21 de diciembre de 2004 el Ayuntamiento resolvió requerir a "Amaquia, S.L." para que procediese a adoptar las medidas correctoras, para no sobrepasar los límites máximos establecidos en el Decreto 320/2002, de 17 de noviembre. Se fundamentaba dicha resolución en el informe del técnico municipal en el que manifestaba que, realizadas mediciones el día 16 anterior, el sonido ambiente era de 51,90 dB, alcanzándose los 73,80 dB al poner los dos motores de comprensión del equipo de frío del local; y que en el dormitorio del NUM001 A, el ruido ambiente era de 37,90 dB sin funcionar los motores, y 41,00 dB funcionando (página 66).

12º.- El 21 de julio de 2005 se procedió por el técnico municipal a realizar una nueva visita de inspección, haciendo constar que se había cambiado la ubicación de los equipos de frío, trasladándolos a un galpón y retirándolos de debajo de la vivienda afectada. Realizada una medición sónica en el interior de la vivienda, con los equipos apagados se alcanzan los 37,40 dB, y con los equipos encendidos 37,70 dB (página 223).

13º.- El 1 de marzo de 2007, se promovió, ante el Juzgado de Paz de Oleiros, acto de conciliación en nombre de don Romualdo , a celebrar con "Amaquía, S.L.", que tuvo lugar el 16 de marzo de 2007, que finalizó sin avenencia (páginas 87 y siguientes).

14º.- El 28 de abril de 2008 se celebró junta extraordinaria de propietarios (página 37), siendo el punto tercero del orden del día «solicitud del propietario del piso NUM001 A para que se trate el tema de presentar demanda judicial contra A Maquia por ruidos molestos» , haciéndose constar en el acta «El propietario del piso NUM001 A manifiesta su queja por las inmisiones acústicas procedentes del local de A Maquia y por el galpón que ha instalado adosado al muro de separación lateral del edificio en el que ha colocado cámaras frigoríficas, etc.

Se procede a dar lectura a una carta enviada por don Eduardo ..., Abogado del propietario del piso NUM001 A en la cual solicita a la Comunidad de propietarios que se acuerde entablar acciones judiciales en nombre de la Comunidad de propietarios por inmisiones acústicas, ruidos molestos y el problema del galpón contra el local A Maquia asumiendo el coste de todos los gastos judiciales y extrajudiciales que acarree el citado pleito D. Romualdo y su esposa» .

Sometido a votación, resultado aprobado por mayoría la autorización «a presentar al propietario del piso NUM001 A, D. Romualdo demanda en nombre de la comunidad de propietarios por inmisiones acústicas, ruidos molestos y el problema del galpón contra el local A Maquía asumiendo el coste de todos los gastos judiciales y extrajudiciales que acarree el citado pleito D. Romualdo y su esposa» .

15º.- El 28 de mayo de 2008 doña Luisa , como presidente de la comunidad, otorgó poder notarial a favor de procuradores (página 27).

16º.- El 18 de junio de 2008 el abogado don Eduardo, manifestando actuar en representación de la comunidad remitió un requerimiento a "Amaquia, S.L." «para que cese en la inmisión por contaminación acústica, y ruidos molestos derivados de las cámaras frigoríficas de las que dispone su local, así como de los equipos de extracción de aire del local comercial.- Asimismo, le requiero para que retire el galpón... Todo ello bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes...» (página 45).

17º.- El 8 de julio de 2008, el mismo abogado, manifestando actuar en idéntica representación, envió un burofax a don Casiano , como propietario del bajo, en el que se afirma «Le recuerdo que su inquilino, desde haya ya 4 años, tiene en funcionamiento cámaras frigoríficas y equipos de extracción de aire que producen contaminación acústica, impidiendo dormir al vecino propietario del NUM001 A del edificio, Sr. Romualdo .- Asimismo, se ha procedido a la construcción de un galpón adosado... Por tanto, le requiero la cesación de la inmisión acústica, y el derribo del galpón, rogando extinga el contrato de arrendamiento a A Maquia, S.L., advirtiéndole que, en caso contrario, se pedirá la privación del derecho de uso del local por un período de 3 años...» (página 51).

18º.- El 9 de julio de 2008 la Policía Local de Oleiros procedió a realizar una medición de sonido en la vivienda señalada como NUM001 C, obteniéndose, a las 00:43 horas, un resultado de 27,0 dB (con toda la maquinaria del local en funcionamiento), y posteriormente (con la maquinaria apagada) de 26,9 dB (página 139)

19º.- El 14 de julio de 2008 se dedujo demanda en la representación de la comunidad de propietarios contra "Amaquia, S.L." y don Casiano , en procedimiento ordinario (invocando los artículos 249.1-8º y 249.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), fijando una cuantía de "3.7388 euros", dando lugar a las actuaciones que ahora se revisan. La causa de pedir o hechos fundamentales que sometía a debate era doble: a) Por una parte, se exponía que el propietario del piso NUM001 A venía padeciendo desde hacía cuatro años ruidos y vibraciones procedentes de la maquinaria y motores de la industria desarrollada en el bajo por la arrendataria "Amaquia, S.L.", concretamente de tres motores compresores del equipo de refrigeración de las cámaras frigoríficas, así como de los extractores de aire del local. b) Por otra, bajo el título de "acción negatoria de servidumbre por adosar un galpón al muro de separación lateral del edificio", se aducía que la demandada había ubicado las cámaras frigoríficas en un galpón adosado al muro de separación lateral del edificio de la comunidad, afirmando que debía de ser retirado el galpón de dicha ubicación, pues se había adosado a un elemento común sin permiso de la comunidad; galpón que no es una construcción no provisional, estando adosada y no a tres metros, lo que estaba prohibido en la reglamentación de la comunidad, y además afectaba a la seguridad de las viviendas, pues permitía un fácil escalamiento. Añadía en sede fáctica que "por ello pedimos que se condene a los demandados a derribar totalmente, y en consecuencia, a retirar el galpón aludido... y dejar el muro de separación lateral del edificio, libre y expedito". Invocaba en la fundamentación jurídica el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , así como los artículos 348 y 590 del Código Civil . Terminaba suplicando el cese definitivo de la actividad prohibida, con la adopción de las medidas correctoras que pericialmente se estimen necesarias, y "se disponga el derribo del galpón... dejando el muro de separación lateral del edificio libre y expedito"; y "alternativa, conjunta o subsidiariamente" se declarase la privación del derecho al uso del local denunciado, por un período no superior a 3 años (6 meses o el tiempo que prudencialmente se estime), y que al no ser propietario el infractor, que se declaren extinguidos todos los derechos de "Amaquia, S.L." relativo al local, con su inmediato lanzamiento.

20º.- El 31 de julio de 2008 el Aparejador Municipal del Ayuntamiento de Oleiros emitió informe en el sentido de entender «que no será necesario desde el punto de vista técnico la adopción de medidas de aislamiento a mayores de las ya instaladas» (página 231).

21º.- El 29 de septiembre de 2008 el Ayuntamiento de Oleiros resolvió, a la vista de otra queja presentada, requerir a "Amaquia, S.L." para que procediese a adoptar medidas correctoras (página 461).

22º.- El demandado don Casiano se personó, y contestó a la demanda oponiéndose a la misma, alegando: a) la indebida acumulación de acciones, dirigidas contra demandados diferentes, pues por un lado se ejercitaba la acción de cesación del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , y por otra una acción negatoria de servidumbre de paso; b) incorrecta determinación de la cuantía; c) falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues no se llamaba a la otra titular del local, que, por fallecimiento de su esposa, era su hija doña Natalia ; d) no se acompaña a la demanda la certificación del acta; e) los defectos de insonorización fueron corregidos, según consta en informe del ayuntamiento de 9 de julio de 2008; f) que el galpón se construyó en 1980, por lo que han transcurrido más de 30 años, invocando la prescripción adquisitiva del artículo 537 del Código Civil .

23º.- La demandada "Amaquia, S.L." también se personó, y se opuso a la demanda porque: a) no se producían ruidos, sino que se habían solventado; b) que el galpón ya estaba construido cuando ocupó el local; c) falta de procedibilidad para la acción del artículo 7.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque ( 1 ) el requerimiento no lo había hecho la presidenta, sino un abogado que carecía de representación, ( 2) la junta de propietarios no autorizó a la presidenta a formular demanda, sino a que lo hiciese don Romualdo en nombre de la comunidad, ( 3) no se acompaña a la demanda los documentos exigidos en el precepto; d) defecto legal en el modo de proponer la demanda y acumulación indebida de acciones.

24º.- El 6 de noviembre de 2008 se presentó ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de La Coruña una demanda en nombre de la comunidad de propietarios, en procedimiento ordinario, «para acumular a los autos del procedimiento ordinario 1119/2008» , dirigida contra "Herederos de doña Zaira ", reproducción de la que dio origen a las presentes actuaciones (páginas 310 y siguientes).

25º.- El 1 de diciembre de 2008 se celebró la audiencia previa, en la que:

A) La demandante:

a) Desistió de la demanda; dado traslado a los demandados, se opusieron al desistimiento, acordándose la continuación del juicio.

b) Alegó hechos nuevos basados en la resolución del Ayuntamiento del Oleiros de 29 de septiembre de 2008.

c) Modificó el suplico en los siguientes términos: 1) Que se condene a "Amaquia, S.L." y a don Casiano y a doña Natalia a la cesación definitiva de la actividad denunciada por inmisiones acústicas a las viviendas de la comunidad de propietarios, y a la prohibición de la instalación y retirada de toda clase de aparatos que produzcan ruidos o vibraciones que molesten a los demás condueños del inmueble y/o adoptar las medidas correctoras que pericialmente se estimen necesarias para que cesen efectivamente dichas molestias; 2) Que se condene a don Casiano y doña Natalia al derribo del galpón, con la adopción de las medidas que pericialmente se estimen necesarias para adaptarlo a la reglamentación de la comunidad.

d) Se corrigió la defectuosa transcripción de la cuantía de la demanda, aclarando que la redacción correcta era "3.788 euros".

B) Se designó perito para la determinación de la cuantía.

C) Se concedió a la parte el plazo de 10 días para presentar demanda dirigida contra doña Natalia , a fin de subsanar la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

26º.- El 10 de diciembre de 2008 se presentó escrito manifestando acompañar copia de la demanda, para emplazar a doña Natalia . Sin embargo, en la primera parte de esa demanda se contiene una réplica a las contestaciones a la demanda deducidas en su momento por don Casiano y "Amaquia, S.L.". Además, se adjuntaban, como documentación no aportada con la demanda: a) Una copia del acta de la junta de propietarios celebrada el 30 de noviembre de 1998, en la que se recogían la existencia de quejas por ruidos provenientes del local; b) Una copia del acta de la junta celebrada el 2 de octubre de 1997, en la que se comenta el mismo tema, y además don Romualdo manifiesta que ya inició acciones judiciales, solicitando la adhesión de los miembros de la comunidad, que obtiene con alguna excepción; c) Una carta que se dice remitida por el abogado a doña Natalia , en términos similares a la enviada a su padre en su momento; d) Un escrito, datado al 28 de mayo de 2008, en el que doña Luisa autoriza al abogado a realizar requerimientos, haciendo suyos los efectuados en su día por don Romualdo ; e) Una manifestación de la administradora de la comunidad, en la que se dice que en el acta de la junta de 28 de abril de 2008, donde dice «Por mayoría de asistentes se acuerda autorizar a presentar al propietario del piso NUM001 A, D. Romualdo demanda en nombre de la comunidad de propietarios por inmisiones acústicas, ruidos molestos y el problema del galpón contra el local A Maquía asumiendo el coste de todos los gastos judiciales y extrajudiciales que acarree el citado pleito D. Romualdo y su esposa» lo que se dijo es que se autorizaba al presidente de la comunidad a que presente demanda por dicho concepto contra el local, asumiendo el coste don Julio y su esposa; d) Otra manifestación de la administradora en la que hace constar que el abogado estaba autorizado por doña Luisa para realizar requerimientos, así como que "Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la avenida de DIRECCION000 " hacía suyos los remitidos por don Romualdo .

27º.- Doña Natalia se personó en las actuaciones, y se opuso a la demanda planteando la improcedencia de realizar alegaciones en el escrito de ampliación de demanda, con vulneración de lo establecido en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; la imposibilidad procesal de aportar documentos distintos; incumplimiento de los requisitos del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ; inexistencia de la subsanación de error en el acta de la junta de propietarios celebrada el 28 de abril de 2008, ni se adoptó el acuerdo en la junta celebrada el 10 de diciembre de 2008 (página 636); reiterando lo contestado en su día por la representación de su padre.

28º.- El 12 de febrero de 2009 se celebró junta de propietarios (página 641).

29º.- El 17 de marzo de 2009 se celebró nueva junta de propietarios, con el único punto en el orden del día de la aprobación de la rectificación del acta de la junta celebrada el 28 de abril de 2008 (página 643).

30º.- El 23 de marzo de 2009 se celebró de nuevo la audiencia previa, en la que la demandante manifestó que por error se había dicho en la demanda que se ejercitaba una acción negatoria de servidumbre, que debía corregir para entender que se ejercitaba una acción derivada de una limitación del dominio contenido en la reglamentación de la comunidad. Se resolvió no haber lugar a las modificaciones que pretendía introducir, fijándose la cuantía del litigio en la cantidad de 56.595 euros.

31º.- El perito designado judicialmente, Sr. Felipe , ingeniero industrial, emitió informe (páginas 830 y siguientes) en el que recoge que realizada la medición sónica en la dependencia destinada a dormitorio de la vivienda sita en el piso NUM001 A, se obtuvo como ruido de fondo 23,1 dB, y como nivel medido con toda la maquinaria funcionando la de 34,4 dB, y funcionando solo el extractor 33,4 dB. Consideró que en la citada vivienda no se cumplía la normativa, al superar los 30 dB en horario nocturno, siendo las fuentes de ruido reseñables tanto las unidades condensadoras ubicadas en el galpón (cerrado con unas puertas con lamas, sin aislamiento), como el extractor existente en la zona anexa a la de atención al público del local de "Amaquia, S.L." (que discurre suspendido por el techo del local, y el aire expulsado al exterior por una rejilla existente justo debajo del citado dormitorio). Propuso como obras a ejecutar para solventar la cuestión: a) sustituir las puertas del galpón y la rejilla del extractor por otras de tipo acústico; b) mejorar el aislamiento acústico del techo del galpón; c) sustitución del extractor existente, y mejora aislamiento.

32º.- El arquitecto técnico Sr. Marino , también designado judicialmente, emitió informe (páginas 851 y siguientes) describiendo las construcciones y modificaciones existentes según el siguiente croquis:

Y estableciendo la línea de separación de tres metros a fachadas lateral izquierda y trasera en la forma siguiente:

33º.- Tras la correspondiente tramitación el Juzgado de instancia, considerando que: a) En cuanto a la acción del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , no se había practicado el requerimiento por la presidenta; y no existía un acuerdo de la junta de propietarios de demandar, sino de autorizar a un comunero para que demandase; b) En lo referente a la acción negatoria de servidumbre de paso, la construcción se realizó en 1980, por lo que había transcurrido el plazo de prescripción del artículo 537 del Código Civil , y además existiría consentimiento tácito de la comunidad. Por lo que desestimó la demanda, con imposición de costas a la demandante. Pronunciamientos frente a los que ésta se alza.

TERCERO.- Intentando poner orden en el confuso y anormalmente extenso recurso de apelación presentado por la representación de la comunidad de propietarios, la primera cuestión que debe ser analizada es la relativa a la acción de cesación ejercitada al amparo del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Plantea la recurrente, en su alegación primera, que la sentencia de instancia no entra en el fondo del asunto, porque considera que falta el requerimiento previo del presidente de la comunidad (pues lo hizo un abogado), y que la junta de propietarios autorizase al presidente de la comunidad para el ejercicio de la acción (sino a un comunero); sosteniendo la resolución apelada que no puede conferirse autorización a un letrado para practicar el requerimiento, o que un comunero demande en nombre de la comunidad. Expone la recurrente que con la demanda se acompañó el acta de la junta, requerimientos de cese de los ruidos dirigidos al propietario y al "inquilino" (sic); que todo tiene su origen en un error de redacción del acta de la junta celebrada el 28 de abril de 2008, como se corrigió posteriormente; que las cartas las remitió el abogado en nombre de la comunidad, no del propietario don Romualdo . Relaciona las múltiples actuaciones de don Romualdo y su esposa doña Noelia para que se pusieran término a las actuaciones molestas de la maquinaria de "Amaquia, S.L.", que datarían ya desde el año 1997 Se mencionan como infringidos los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española por indefensión, incongruencia y falta de motivación de la sentencia, 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 1281 y siguientes del Código Civil para la correcta interpretación del acta; así como error en la valoración de la prueba testifical y de las certificaciones emitidas por la administradora de la comunidad; considerando que no existen motivos para declarar la nulidad de la junta. En la alegación tercera se vuelve a plantear la misma cuestión, reiterando que el acuerdo de la junta fue subsanado posteriormente en su errónea redacción; que el orden de la práctica de las actuaciones resulta irrelevante; que la exigencia de formalismos excesivos no pueden impedir la justicia material y el derecho a la tutela judicial efectiva, ni producir indefensión; que en todo caso sí sería posible la actuación de un comunero en beneficio de la comunidad.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El párrafo tercero del artículo séptimo de la Ley 49/1960, de 21 de Julio, sobre Propiedad Horizontal , establecía, en su redacción original que «Al propietario y al ocupante del piso les está prohibido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades no permitidas en los estatutos, dañosas para la finca, inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres» . En consonancia con dicha prohibición, el artículo 19 de la misma Ley disponía que «La infracción de las prohibiciones establecidas en el párrafo tercero del artículo 7 dará lugar al apercibimiento al titular o, en su caso, al ocupante del piso o local. Desatendido el requerimiento por el titular ocupante, la junta podrá instar y obtener judicialmente la privación del uso del piso o local a aquél y a quienes con él convivan. Dicha privación la fijará discrecionalmente el Juez por un plazo no superior a dos años, atendida la gravedad de la falta, sin que afecte a los restantes derechos dominicales y a las obligaciones derivadas del título.- Asimismo tendrá la junta acción contra el ocupante no propietario para obtener del Juez el lanzamiento o resolución del contrato, en su caso: pero sólo podrá ejercitarla cuando el titular no lo hiciere en el plazo prudencial que se le hubiere señalado en requerimiento fehaciente.- Para el ejercicio de las expresadas acciones judiciales se seguirán los tramites del proceso abreviado de cognición, siendo Juez competente el municipal o comarcal del lugar donde esté sita la finca, salvo lo dispuesto en la Ley de Arrendamientos Urbanos» . Es decir, se otorgaba a la junta de propietarios la facultad de ejercitar acciones, bien contra el propietario del piso o local (si fuese él mismo el ocupante), o bien directamente contra el ocupante, para obtener el lanzamiento (supuesto de mero ocupante) o la resolución del contrato (supuesto de arrendamiento) con el consiguiente desalojo, cuya constitucionalidad ha sido declarada ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 301/1993, de 21 de octubre ).

Jurisprudencialmente se estableció que el artículo 19 de la Ley de Propiedad Horizontal regulaba dos vías distintas según el infractor fuese bien el propietario, bien un ocupante por título distinto. En cuanto al segundo, dado que el vínculo jurídico lo mantiene con el propietario, es éste quien debe ejercitar la acción directa para resolver el contrato o solicitar el lanzamiento; y sólo cuando no lo hiciese en el plazo concedido una vez requerido fehacientemente, puede la comunidad de propietarios subrogarse en las acciones [ sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1972 (Roj: STS 2370/1972 ) y 14 de junio de 1968 (Roj: STS 2287/1968 ) (La numeración corresponde a la base de datos del Fondo Documental del Centro de Documentación Judicial, dependiente del Consejo General del Poder Judicial, que puede ser consultada en la página web de dicho Consejo, apartado Tribunal Supremo, jurisprudencia, base de datos)]. Es decir, mientras frente al propietario se trataba de una acción directa, frente al arrendatario se ejercitaba la acción por subrogación.

En lo referente al requerimiento fehaciente previo se venía distinguiendo según la acción se ejercitase contra el propietario o contra el arrendatario. Mientras en el primer caso se configuraba como un requisito que afectaba a la legitimación «ad causam» , en el segundo su ausencia carecía de consecuencias. Se estimaba que el artículo 19 sólo subordinaba el ejercicio de la acción a que el dueño no lo hiciere en el plazo prudencial que se le hubiere señalado, sin condicionarlo a un previo apercibimiento al ocupante arrendatario, y dado que la comunidad se subrogaba en la posición del propietario arrendador, y Ley de Arrendamientos Urbanos no exigía ningún tipo de requerimiento para ejercitar la acción de resolución, no podía exigirse tampoco a quien actuaba por subrogación [Ts. 24 de enero de 1975 (Roj: STS 27/1975 )].

La Ley de Propiedad Horizontal no establecía quién tenía que realizar el requerimiento, habiéndose admitido como correcto que lo hiciese el administrador de la comunidad cuando así se le hubiese encargado expresamente en la junta de propietarios [ Ts. 18 de junio de 1990 (Roj: STS 10923/1990 )].

La Ley 8/1999, de 6 de abril (con la redacción en cuanto a procedimiento introducida por la disposición final primera de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero ) unificó en el artículo 7.2 ambos preceptos, e introdujo profundas modificaciones en su regulación. En las Proposiciones de Ley presentadas no figuraba la modificación de esta materia. Se introdujo en virtud de la enmienda 20 del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso de los Diputados. Tras pequeñas modificaciones durante la tramitación parlamentaria, el texto finalmente promulgado quedó redactado en los siguientes términos:

«2. Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.

Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario.

Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local.

Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento» .

Para la prosperabilidad de la acción que ahora se denomina nominalmente "de cesación" se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: A) Que se trate de un "piso o local", expresión que es redundante, pues el artículo 1 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que tiene la consideración de local cualquier espacio susceptible de uso independiente. Se arrastra la diferenciación del texto primitivo de la Ley, utilizando el concepto de "piso" como asimilado a "vivienda", y no a "planta"; que a su vez venía de la distinción entre viviendas y locales de negocio en los arrendamientos urbanos. B) Que en la vivienda o local se desarrolle una "actividad", lo que sugiere que ha de ser continuada, es decir con una cierta permanencia en el tiempo, ya que si no carecería del requisito de "actividad", no pudiendo atenderse pues a meras actuaciones, incomodidades o molestias esporádicas u ocasionales. C) Que esa actividad pueda calificarse como contraria a los estatutos de la comunidad, dañosa para la finca, o que contravenga la legislación sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. Sobre este requisito se han destacado dos cuestiones: ( 1) La primera, pese a que el artículo comentado menciona «actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca» , no puede entenderse, a la vista de la separación con comas y la siguiente expresión, que la Ley exija la concurrencia de ambos requisitos (prohibición expresa en los estatutos de la comunidad, y además que cause un daño en la finca) En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2008 (Roj: STS 6451/2008, recurso 307/2004 ), cuando afirma que el artículo 7.2 «establece tres diferentes supuestos de actividades no permitidas a los propietarios y ocupantes del piso o local: las prohibidas en los estatutos; las que resulten dañosas para la finca y las que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas , insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas» ; añadiendo que no es posible destinar el piso o local a actividad prohibidas en el estatuto, con independencia de que no resulten objetivamente molestas, insalubre o peligrosas. Doctrina reiterada en la sentencia de 14 de octubre de 2004 (Roj: STS 6516/2004, recurso 2772/1998 ). ( 2) La segunda, es que ya no existe mención a "inmoralidad". D) Que esa incomodidad o molestia sea notoria y ostensible, no pudiendo atenderse a meras dificultades o pequeños trastornos. E) Que se haya requerido previamente al dueño de la vivienda o al ocupante apercibiéndolo para que cesen esas actividades. No es necesario requerir a los dos, sino que basta con requerir exclusivamente «a quien realice las actividades prohibidas» . F) A diferencia del texto primitivo, la actual Ley de Propiedad Horizontal es clara y terminante al establecer que debe ser el presidente de la comunidad quien realice ese requerimiento. G) Aunque el precepto menciona que el requerimiento será para la «inmediata cesación» , dado que a continuación se menciona «si el infractor persistiere...» , se entiende que debe concederse un plazo prudencial para el cese de la actividad contraria a los estatutos, perjudicial para la finca, o que resulte molesta, nociva, insalubre, peligrosa o ilícita. Plazo que variará en atención a las circunstancias de cada caso. H) Si no fuese atendido el requerimiento, deberá convocarse la junta de propietarios, en cuyo orden del día debe figurar expresamente la propuesta de ejercitar la acción de cesación. Junta que deberá autorizar al presidente para ejercitar dicha acción. El propietario afectado puede defender sus derechos impugnando el acuerdo de la junta. I) A la demanda que formule el presidente, debe acompañarse, como requisito de procedibilidad, «la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios» . Si no se acompañan estos documentos, deberá inadmitirse la demanda a trámite (artículo 269.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 266.5º del mismo texto legal). No es un requisito subsanable, salvo que se advirtiese la involuntaria omisión del acompañamiento (por mencionarse en la demanda como documentos acompañados, y realmente no se aporten, pero, por ejemplo, sí figuren en las copias presentadas) (artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). J) Ya no hay que requerir previamente al propietario para que ejercite una acción resolutoria contra el arrendatario; ni la acción de cesación de la comunidad contra el arrendatario se configura como una actuación por subrogación propiamente dicha. K) La demanda debe siempre dirigirse contra el titular de la vivienda o local, por imperativo de la última frase del párrafo cuarto del ordinal segundo del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal ; extremo que se ha criticado en la doctrina, por estimar que no es responsable de las actuaciones del arrendatario. L) Resulta indiferente que se desarrollen actividades análogas en otros pisos o locales, porque o bien no son incómodas, en apreciación de la junta de propietarios, o bien se les demandará posteriormente. M) A diferencia de lo que acontecía cuando se configuraba la acción de la comunidad contra el arrendatario como una acción de resolución ejercitada por subrogación, que se estimaba que no impedía que la acción prosperase el que hubiesen cesado las molestias, pues la causa de resolución debe referirse siempre al momento en que se produce, no a rectificaciones posteriores de conducta, cuando la misma se han mantenido a lo largo del tiempo, debe estimarse que, en la actualidad, si el infractor cesa en su actuación, no puede ejercitarse ya la acción de cesación; sin perjuicio de que pudiera prosperar la solicitud de reparaciones o indemnizaciones de daños y perjuicios. N) Tanto la primitiva redacción como la actual conferían la acción a la junta de propietarios. Sin embargo se tiene admitido la posibilidad de que la ejercite un comunero en beneficio de la comunidad [ sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2004 (Roj: STS 6516/2004, recurso 2772/1998 )].

2º.- La queja genérica de la recurrente, sobre la interpretación formalista realizada por la sentencia de instancia del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal no puede compartirse. Se omite que las formas son la salvaguardia del fondo. Se confunde una interpretación más o menos laxa de la exigencia de respetar unas formas, con la ausencia de todo formalismo o regla de actuación, que parece ser lo pretendido por la parte. Los requisitos exigidos legalmente podrán interpretarse bien forma más estricta, o bien menos exigente. Pero lo que no es posible ignorar el contenido de las leyes. La Ley de Enjuiciamiento Civil contiene una serie de normas que rigen el procedimiento, a la que antiguamente se denominada "ley de ritos". Normas que tienden a obtener y mantener una igualdad de armas, y a evitar la indefensión. No "todo vale". E igualmente la Ley de Propiedad Horizontal exige el cumplimiento de determinadas formas o requisitos. El pretendido derecho a la Justicia, entendida siempre desde la subjetiva óptica de la recurrente, no puede permitir actuaciones contrarias a normas legales.

En el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal se exigen unas formas muy concretas y específicas, con unos determinados requisitos que deben cumplir los distintos actos de la comunidad, así como la demanda posterior. Formalismo que no puede considerarse excesivo cuando lo que se está solicitando es nada menos que, o bien la privación del derecho de uso del local privativo por un tiempo, o bien la resolución de un contrato de arrendamiento. Se pretende normar con detalle un camino de obligado tránsito para evitar actuaciones imprudentes, temerarias o carentes de rigor jurídico. No debe olvidarse que lo solicitado en la demanda es el cierre de un negocio, el cese de una actividad industrial, con la consiguiente pérdida del capital invertido en su puesta en marcha, resolución de contratos laborales, etcétera. Lo pedido afecta gravemente a "Amaquia, S.L.", por lo que la exigencia de un mínimo formalismo no es desmesurado.

3º.- Es cierto que el abogado remitió los requerimientos al propietario don Casiano , así como a la arrendataria. Y también que los cursó manifestando hacerlo en nombre de la comunidad de propietarios. Pero el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal exige que el requerimiento se efectúe por el presidente. En una interpretación laxa, podría admitirse que el requerimiento lo realizase el administrador, como encargo de la junta de propietarios [artículo 20-f) de la Ley de Propiedad Horizontal ]. Pero nunca una persona ajena a la comunidad. Ni siquiera invocando un mandato verbal (artículo 1710 del Código Civil ). Mandato que, por otra parte, no tenía. Nunca habló con la presidenta de la comunidad, ni ésta le hizo encargo alguno. La prueba practicada lo que viene a mostrar es que don Eduardo remitió una carta a la comunidad, en nombre don Romualdo , solicitando que demandase la comunidad de propietarios, corriendo su cliente con todos los gastos que pudieran originarse. Pero lo acordado, el acuerdo adoptado en la junta, no fue ese, sino una autorización a don Julio para que presentase demanda utilizando el nombre de la comunidad contra "Amaquia, S.L." Aprobado en esos términos por la junta, es la administradora de la propiedad quien se pone en contacto con el abogado (o a la inversa) para concretar qué procuradores de los tribunales deseaba que se apoderasen. El encargo no lo recibe el abogado de la comunidad, ni de su presidenta, sino de su cliente (don Romualdo ). La comunidad no eligió abogado, sino don Romualdo . Realmente lo concedido es una mera autorización para usar el nombre de la comunidad para que don Romualdo demande. En síntesis, la interpretación de la Juzgadora de instancia sobre los requisitos del requerimiento previo son acertados; por lo que la demanda no debía de haberse admitido a trámite en cuanto a esta pretensión.

4º.- Por otra parte, se omite que no se acreditó en forma que se hubiese requerido fehacientemente a doña Natalia . Con la supuesta ampliación de la demanda (que claramente infringe lo establecido en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y cuya admisión también es cuestionable) se acompaña una carta supuestamente remitida a doña Natalia . Pero, soslayando la inexistencia de plazo real, no consta que esa carta se remitiese de forma fehaciente. Se acompañan unos justificantes de imposición de un burofax, pero no que el texto remitido fuese el que menciona la parte.

El artículo 420.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «Cuando el demandado haya alegado en la contestación falta del debido litisconsorcio, podrá el actor, en la audiencia, presentar, con las copias correspondientes, escrito dirigiendo la demanda a los sujetos que el demandado considerase que habían de ser sus litisconsortes y el tribunal, si estima procedente el litisconsorcio, lo declarará así, ordenando emplazar a los nuevos demandados para que contesten a la demanda, con suspensión de la audiencia.

El demandante, al dirigir la demanda a los litisconsortes, sólo podrá añadir a las alegaciones de la demanda inicial aquellas otras imprescindibles para justificar las pretensiones contra los nuevos demandados, sin alterar sustancialmente la causa de pedir » .

El problema planteado radica en determinar el ámbito de aplicación e interpretación del subrayado del párrafo anterior, es decir: a) Si la ampliación de la demanda contra los litisconsortes ha de ser la misma que la originalmente deducida, respetando los hechos básicos, la acción ejercitada y el contenido del suplico, sin perjuicio de que, por coherencia contextual, puedan añadirse las alegaciones expositivas o jurídicas que expliquen el motivo de llamarse a los nuevos destinatarios de la acción; o b) Si esa ampliación no es meramente subjetiva, y se puede modificar el suplico de la demanda inicial (dejando al margen lógicamente la mención de los nombres de los nuevos demandados) con nuevas pretensiones mientras se respete "la causa de pedir".

Tradicionalmente se ha establecido que la "causa de pedir" o «causa petendi» viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, o título que sirve de base al derecho reclamado. La causa de pedir no se identifica con las acciones de las que se vale el actor en defensa de sus derechos sino que propiamente lo que conforma la «causa petendi» , son los hechos decisivos y concretos o los títulos que conforman el derecho reclamado y avalan la tutela judicial que se postula, integrando la razón de pedir [Ts. 29 de marzo de 2007 (RJ Aranzadi 2005), 1 de marzo de 2007 ( RJ Aranzadi 1509), 28 de febrero de 2007 ( RJ Aranzadi 1631), 24 de julio de 2006 (RJ Aranzadi 5137 ), 9 de diciembre de 2004 (RJ Aranzadi 8120 ), 15 de julio de 2004 (RJ Aranzadi 4690 ), 15 de junio de 2004 (RJ Aranzadi 3842 ), 12 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 5834 ), 15 de noviembre de 2001 (RJ Aranzadi 9457 ), 3 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 3191) y las que en ellas se citan abundantemente].

La doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales, dado que el Tribunal Supremo aún no se ha pronunciado sobre esta cuestión, concluye que la ampliación subjetiva de la demanda, dirigiéndola contra los litisconsortes no demandados inicialmente, permite exclusivamente añadir alegaciones fácticas o jurídicas que expliquen el motivo de su llamada al litigio (pues de otra forma, si fuese una mera repetición literal de la demanda inicial, ignorarían el motivo de ser emplazados o citados a un juicio en el que no se les menciona en la demanda, y nada se pide contra ellos); pero no una ampliación objetiva de la demanda, con pretensiones distintas (más que la posible mera condena, solidaria o mancomunada, de los nuevos demandados), ni desde luego la acumulación de acciones por esta vía, mediante la introducción de nuevas peticiones no contenidas en la demanda inicial; ya que, al margen de vetarlo el texto legal comentado, se originaría una indefensión al primitivo demandado, que ya no tendría ocasión de contestar estos hechos y pretensiones nuevas en la medida que pudieran afectarle. No puede aprovecharse este escrito de ampliación subjetiva de la demanda para incluir argumentos de hecho o de derecho nuevos que varíen el objeto del proceso, produciendo una «mutatio libelli» prohibida por nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que el objeto litigioso queda fijado en la demanda y ya no se permite su alteración sustancial, ya que el objeto del proceso ( «res de qua agitur» ) lo fija el actor en su demanda y la contestación a la demanda es el momento preclusivo de la acumulación de acciones (artículo 401 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Hasta el punto de que si bien en la audiencia previa pueden realizarse alegaciones complementarias se pudieran introducir determinadas modificaciones (artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), siempre han de ser sin alterar la pretensión objeto principal del pleito. En tal sentido se pronuncian, entre otras, las sentencias de la Audiencia Provincial de Cáceres de 17 de octubre de 2005 (Aranzadi Civil 2398 ), la de Zamora de 30 de diciembre de 2004 (Ac 2005302 ), la de Barcelona de 25 de mayo de 2004 (El Derecho 67716 ), y la de Alicante de 8 de noviembre de 2002 (El Derecho 72508).

5º.- También se pretende ignorar que el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal exige que a la demanda se acompañe una «certificación del acuerdo», y lo aportado fue una simple fotocopia, y además alterada con resaltes de texto, subrayados a bolígrafo, etcétera. Por lo que, por este motivo (apreciable de oficio) también debía de inadmitirse a trámite la demanda en cuanto a la acción de cesación. Debiendo destacarse que el acuerdo autorizaba exclusivamente a demandar a "Amaquia, S.L.", no mencionando para nada a don Casiano ni a su hija.

6º.- La corrección posterior del acta, así como los anómalos escritos suscritos bien por la administradora, bien por la presidenta de la comunidad, fueron correctamente rechazados por la Juzgadora de instancia.

a) El artículo 19 de la Ley de Propiedad Horizontal establece los requisitos mínimos que debe reunir un acta de una comunidad de propietarios en propiedad horizontal. Y autoriza la subsanación de «los defectos o errores» , pero siempre que consten inequívocamente «los acuerdos adoptados» . Es decir, por vía de subsanación no puede alterarse el contenido del acuerdo. Subsanación que debe realizarse antes de la siguiente junta, que deberá ratificarla. No, como en este caso, en que se hace mucho después de la siguiente junta, y con la única finalidad de presentarla en el litigio.

b) El acta de la junta de propietarios no tiene carácter constitutivo, sino que es un reflejo de lo acordado. El acta tiene una finalidad «ad probationem» , es la prueba de lo acordado, pero no crea los acuerdos. El libro de actas constituye el mejor medio de prueba en cuanto que en él consten los acuerdos formados con las previsiones legales, pero la falta de constancia no implica la inexistencia del acuerdo, sino la necesidad de probarlo de una manera mucho más laboriosa y difícil. La expresión «se reflejarán» del artículo 19 de la Ley de Propiedad Horizontal no significa que se establezca una forma sustancial para la existencia y validez del acuerdo ni así puede entenderse por su trascendencia, sino una obligación a cumplir por los órganos rectores en beneficio de los comuneros, que pueden exigirles aquel cumplimiento [ sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1999 (RJ Aranzadi 7316 ), 19 de julio de 1993 (RJ Aranzadi 6160 ), 2 de marzo de 1992 (RJ Aranzadi 1831)]. Pero la cuestión no es que se adoptase un acuerdo no reflejado en el acta, sino si el tenor literal plasmado se adapta a lo pretendido por la junta de propietarios.

c) Los artículos 1281 y siguientes del Código Civil no pueden invocarse para la interpretación del acta. Pero, se olvida la recurrente que la primera norma de interpretación del artículo 1281 es precisamente atender al tenor literal. Y el tenor literal es claro. A juicio de la Sala, el tenor literal sí recoge lo que acordó la junta: simplemente autorizar a don Romualdo a que pleitease utilizando a la comunidad, pero no que fuese la comunidad la que demandase. Hasta el punto de que recoge con toda minuciosidad y de forma reiterativa que don Romualdo y su esposa serán quienes se hagan cargo de los gastos. Se presta el nombre, pero nada más. El que al mes siguiente la presidenta otorgarse un poder a favor de procuradores no es un acto inequívoco. Tanto puede interpretarse como una manifestación de que pretendía demandar la comunidad, como que era un requisito para mantener la apariencia de que demandaba la comunidad.

d) El acta ha sido redactada por una persona delegada por el administrador, que es profesional de la administración de fincas. Y frente a la proposición del abogado («que se acuerde entablar acciones judiciales en nombre de la comunidad»), el acuerdo adoptado fue «autorizar a presentar al propietario del piso NUM001 A, D. Romualdo ... demanda en nombre de la comunidad... asumiendo el coste de todos los gastos ...que acarre el citado pleito D. Romualdo ... y su esposa». La propuesta fue que demandara la comunidad, y lo acordado, según el tenor literal, fue que se autorizaba a don Romualdo a demandar utilizando el nombre de la comunidad, que no es lo mismo.

e) La prueba testifical no fue incorrectamente valorada por la Juzgadora de instancia, ni infringió lo establecido en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni es de aplicación el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Los demandados no impugnaron el contenido del acta, ni negaron su autenticidad. Quien, a raíz del contenido de las contestaciones a la demanda, sostiene su incorrecta redacción es la demandante. Es decir, presenta una fotocopia de un acta con la demanda, y posteriormente quien impugna su contenido es precisamente ella. La administradora no llegó a afirmar que la intención de la comunidad fuese demandar, es más, como tenían otros gastos, no querían costear un litigio. Lo que dijo es que formalmente era la comunidad la que demandaba, no don Romualdo , pues éste no podía demandar en nombre de la comunidad, lo que es una valoración jurídica. Y que dos testigos, miembros de la comunidad, pretendan alterar el tenor literal de un acuerdo (con la opinión en contra de otras personas que también estaban presentes) tampoco puede aceptarse.

f) Los escritos conteniendo manifestaciones de corrección, tanto de la administradora como de la presidenta no pueden surtir efecto probatorio alguno. No se aportaron con la demanda, por lo que no podían haberse presentado con posterioridad. Todo ello al margen de su contenido.

7º.- La sentencia de instancia en ningún momento afirma que la junta de propietarios celebrada el 28 de abril de 2008 sea nula. La junta es válida, pero adoptó los acuerdos que adoptó, y no los que quiere la recurrente. Pero es que la demanda no se desestima por ese motivo, sino porque no se cumplió con la obligación de aportar con la demanda unos requerimientos fehacientes efectuados por la presidenta, ni la certificación del acuerdo adoptado.

8º.- Resultan indiferentes las quejas que hayan podido cursarse desde hace años por los ruidos y el galpón. Ni tampoco los gastos en que incurrió don Romualdo a lo largo del litigio. Lo que se discute es si la demanda, tal y como se redactó y presentó, cumplía o no los requisitos exigidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil para su admisión a trámite. Y la respuesta es negativa. Luego si ya no debió admitirse a trámite, huelga cualquier discusión sobre la existencia de los hechos que fundamenta una pretensión mal planteada.

9º.- La sentencia apelada no incurre en incongruencia. Tanto el artículo 120.3 de la Constitución Española, como el 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen la obligación que tienen los órganos judiciales de fundamentar sus resoluciones. El Tribunal Constitucional ha establecido reiteradamente que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el artículo 24.1 de la Constitución Española. La tutela judicial efectiva garantizada en dicho precepto comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas. Exigencia que tiene una cuádruple finalidad:

a) Exteriorizar el fundamento de la decisión judicial, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley. Se quiere dejar constancia del sometimiento del Juez al imperio de la ley (artículo 117.1 Constitución Española) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico (artículo 9.1 Constitución Española).

b) Presume el citado Tribunal que motivación contribuye a «lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial» , con lo que puede evitarse la formulación de recursos.

c) Permite eventual control jurisdiccional de la resolución dictada mediante el ejercicio de los recursos; pues el tribunal que deba resolver el recurso podrá conocer los razonamientos que la motivaron.

d) En último término, la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad.

Ahora bien, desde la perspectiva del derecho constitucional a obtener una decisión fundada en Derecho, lo anterior no implica que resulte exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgado exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión. Por lo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación. Su finalidad puede cumplirse de forma suficiente cualquiera que sea su brevedad y concisión. Incluso en supuestos de motivación por remisión. Porque la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo.

En tal sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Constitucional números 223/2003 , 211/2003 , 187/2000 , 131/2000 , 206/ 1999 , 184/1998 , 187/1998 , y 115/1996, entre otras muchas; así como las de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus sentencias de 18 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 6252/2010 , recurso 886/2007 ), 15 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 6113/2010 , recurso 1205/2007 ), 17 de septiembre de 2010 ( Roj: STS 5024/2010 , recurso 2138/2006 ), 14 de julio de 2010 ( Roj: STS 4630/2010), 15 de julio de 2010 ( Roj: STS 4717/2010) y 1 de julio de 2010 ( Roj: STS 3293/2010)]. La exigencia constitucional de motivación no impone «una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate» [ sentencia del Tribunal Constitucional 101/1992 y sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5146/2010, recurso 594/2006 )].

Resolución que, lógicamente, no ha de ser necesariamente favorable para los intereses del recurrente [ sentencia del Tribunal Constitucional 242/92 , entre otras muchas y sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6534/2010, recurso 1203/2007 )]. Que es lo pretendido por el recurrente: que se le dé la razón.

La incongruencia y la falta de motivación son conceptos distintos. Una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada; y puede estar perfectamente motivada y ser incongruente. La congruencia se mide por el ajuste del fallo a lo pedido; la falta de motivación se refiere a los supuestos en que, realizado el pronunciamiento y cumplido el requisito de congruencia, no se halla amparado en razonamientos fácticos o jurídicos suficientes para justificarlo [ Ts. 29 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5146/2010, recurso 594/2006 ), 5 de julio de 2010 (Roj: STS 5403/2010, recurso 1748/2006 ), 25 de mayo de 2010 (Roj: STS 2889/2010 ), 5 de noviembre de 2009 (RJ Aranzadi 84 de 2010 ), 2 de octubre de 2009 (RJ Aranzadi 5501 ), 23 de julio de 2007 (RJ Aranzadi 4698 ) y 26 de abril de 2007 (RJ Aranzadi 2393)].

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo el título «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación» , preceptúa, en lo que aquí interesa, que «Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...» .

Tradicionalmente se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido ( «ultra petita» ), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ( «extra petita» ), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas ( «citra petita» ), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita [ Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2008 (RJ Aranzadi 5518 ), 27 de marzo de 2003 (RJ Aranzadi 2829 ), 21 de julio de 1.998 ( RJ Aranzadi 6193); 13 de mayo de 1.998 (RJ Aranzadi 4028 ), y 24 de marzo de 1.998 (RJ Aranzadi 1519), entre otras muchas].

La congruencia de la sentencia puede tener carácter constitucional, pues cuando se incurre en incongruencia, se produce una situación similar a los supuestos de resoluciones dictadas "inaudita parte", en la que medida en que, aunque la parte haya podido personarse y efectuar alegaciones, no ha podido alegar sobre un tema que quedaba fuera de los pedimentos y que, por tanto, era ajeno al debate procesal, afectando a los derechos constitucionales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española ( Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1982 y 220/1997 , entre otras).

Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo [ Ts. 6 de julio de 2010 (Roj: STS 3814/2010 ), 28 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 4219), 20 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 2929), 5 de febrero de 2009 (RJ Aranzadi 1366), 19 de junio de 2007 (RJ Aranzadi 3529) y 30 de enero de 2007 (RJ Aranzadi 1303)], el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido ».

La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, la causa de pedir y la condición en que se pide, con la parte dispositiva de la sentencia. Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. Relación que debe darse entre las pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos. Y que no necesariamente ha de ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial [ Ts. 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010 )]. El deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos [ Ts. 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6363/2010, recurso 444/2007 )].

La sentencia dictada por el Juzgado en modo alguno puede ser tachada de incongruente, ni tampoco de falta de motivación. En cuanto al primer extremo, si el fallo dispone la desestimación de la demanda, en modo alguno se incurre en ningún tipo de incongruencia. Las sentencias desestimatorias son siempre congruentes. En cuanto al segundo, la resolución permite conocer el razonamiento lógico, tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico, que llevó a la Juzgadora de instancia a rechazar las pretensiones de la demandante. Cuestión distinta es la disconformidad con las conclusiones sobre la prueba o sobre la interpretación de preceptos legales que muestra la recurrente. Precisamente, si puede articular un extensísimo recurso es precisamente porque los razonamientos están explicitados.

10º.- Como recuerdan las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4388/2010 ), 6 de mayo de 2010 (Roj: STS 2037/2010 ), 19 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 411 de 2009 ), 18 de julio de 2007 (RJ Aranzadi 5438 ), 9 de marzo de 2000 (RJ Aranzadi 1515 ), 5 de julio de 1996 (RJ Aranzadi 5560 ), 27 de marzo de 1995 (RJ Aranzadi 2326 ), 18 de febrero de 1995 (RJ Aranzadi 881 ), 10 de mayo de 1.993 (RJ Aranzadi 3531), no es admisible que, como argumento residual se invoque la infracción de derechos fundamentales del artículo 24 de la Constitución Española, a modo de «cajón de sastre», sin argumento alguno, sin que la recurrente explique cómo y cuándo el órgano de instancia vulneró qué derecho concreto del artículo 24 de la Constitución Española, cuando la importancia y trascendencia de la norma invita a exigir un gran rigor expositivo; convirtiendo así la invocación en un motivo vacío de contenido y endémico en los recursos. No es aceptable que la invocación del precepto sea el cierre de un recurso, a modo de queja generalizada, recapitulando los motivos propios del recurso, y a modo de invocación omnicomprensiva.

Para que pueda apreciarse la existencia de una indefensión judicial, proscrita constitucionalmente en el artículo 24 de la Constitución Española, conforme a una uniforme doctrina jurisprudencial [ Sentencias del Tribunal Constitucional números 62/2009 , 14/2008 , 126/2006 , 287/2005 , 237/2001 , 184/2000 , 82/1999 , 137/1996 , 111/1996 , 116/1995 , 181/1994 , 199/1992 , 56/1992 , 8/1991 , 145/1990 , 101/1990 , 52/1990 , 112/1989 , 102/1989 , 101/1989 , 62/1989 , 93/1987 , 90/1986 , 109/1985 , 314/1984 , 69/1984 , 48/1984 ; así como el Auto del mismo Tribunal de 15 de enero de 1996; y las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6262/2010, recurso 361/2007 ), 28 de octubre de 2010 (Roj: STS 5793/2010, recurso 2268/2006 ), 23 de junio de 2010 (Roj: STS 4381/2010 ), 18 de julio de 2007 (RJ Aranzadi 5438 ), 2 de febrero de 2007 (RJ Aranzadi 786 ), 11 de octubre de 1996 (RJ Aranzadi 7248 ) y 7 de abril de 1995 (RJ Aranzadi 2987), entre otras muchas], se requiere:

a) Que se trata de una indefensión material efectiva. No toda irregularidad procesal genera indefensión a la parte, hasta el punto de justificar la pretendida nulidad de actuaciones. Hay que evitar que cualquier irregularidad formal se convierta en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso, al margen de la función y sentido de la razón y finalidad que inspira la existencia del requisito procesal. Es preciso que esa irregularidad genere una "efectiva indefensión". Para que pueda hablarse de efectiva indefensión, cuya interdicción está constitucionalmente protegida, ha de ser de carácter material, y no meramente formal, pues no toda infracción procedimental genera indefensión material. La indefensión es una noción material. Se caracteriza porque supone privar o minorar de forma significativa el derecho de defensa; la afectación sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes; siempre que genere un impedimento o un obstáculo serio a una de las partes de la posibilidad de alegar y probar en el proceso, o replicar la posición contraria en igualdad de condiciones.

b) Además, ha de causarla el órgano jurisdiccional. Para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional.

c) En todo caso, no debe ser la parte quien se haya causado esa indefensión. Le es exige actuar con una diligencia razonable; no siendo atendible cuando la indefensión se la ha generado la propia parte, bien de forma voluntaria, bien por la propia desidia, impericia o negligencia de la parte, pues nadie puede proteger de los propios errores. Queda excluida de la protección del artículo 24 Constitución Española la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan.

d) Quien la alega debe exponer y justificar la realidad de la indefensión, relacionándola con el caso concreto y los términos del debate judicial. Corresponde a la parte justificar la realidad de la indefensión, y relacionarla con el caso concreto y los términos del debate. No bastando con acudir a genéricas y vagas argumentaciones sobre la supuesta indefensión.

Como colofón, debe indicarse que, aunque se aceptase la rectificación del acta de la junta de 28 de abril de 2008, seguiría persistiendo la imposibilidad de admitir a trámite la demanda en cuanto a la acción de cesación. No se incurre en un único defecto, sino en varios: el acuerdo sólo permite demandar a "Amaquia, S.L.", no a los otros dos codemandados; faltan los requerimientos; y no se acompañó certificación del acta con la demanda.

CUARTO.- La segunda cuestión planteada por la comunidad de propietarios apelante, también de forma entremezclada en los motivos segundo y tercero, se refieren a las construcciones realizadas en la terraza lateral anteriormente reflejada. En la demanda se manifestó ejercitar una acción negatoria de servidumbre de paso, titulándola así expresamente en dicho escrito, con cita del artículo 590 del Código Civil , y jurisprudencia sobre dicho precepto. Posteriormente, en la audiencia previa se mencionó que se había incurrido en un error, y que se ejercitaba una acción de "limitación del dominio" (muchas de las servidumbres recogidas en nuestro Código Civil son meras limitaciones del dominio por razones de vecindad). La sentencia apelada consideró que se había producido una prescripción adquisitiva del derecho de servidumbre, al amparo del artículo 537 del Código Civil , como se invocó por los codemandados, y en todo caso se daría un supuesto de consentimiento tácito. En el recurso se alude a la contradicción de la sentencia, que considera que la presidenta no está legitimada por el acta de la junta celebrada el 28 de abril de 2008 para ejercitar la acción de cesación, pero sí la admite para la acción negatoria de servidumbre de paso, entrando en el fondo del asunto; a continuación se vendría a invocar una infracción del artículo 537 del Código Civil , por considerar que la obra realizada en contra de lo previsto en los estatutos no es susceptible de prescripción, que en todo caso sería aplicable el artículo 1963 del Código Civil , que no se probó que el actual galpón estuviese ejecutado con anterioridad a 1997, infringiéndose el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los demandado no formularon reconvención, y además la posesión no fue pacífica.

Se incurre en un lamentable error de enfoque jurídico.

1º.- No es contradictorio sostener que la demanda no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal para que pueda prosperar una acción de cesación, y sin embargo considerar que la presidente de la comunidad está legitimada para ejercitar una acción que denomina como negatoria de servidumbre. El artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal exige una serie concatenada de requisitos, que en este caso no se cumplen. Por lo que no puede entrarse en el análisis de si las actuaciones de "Amaquia, S.L." pueden considerarse como generadoras de una actividad molesta. Faltan los presupuestos para poder llegar a ese punto. Pero la presidenta sí puede estar legitimada para ejercitar una acción negatoria de servidumbre, entre otras razones porque puede ejercitarla cualquier comunero en beneficio de la comunidad. Y además la Ley de Propiedad Horizontal, ni la Ley de Enjuiciamiento Civil exigen requisitos especiales para ejercitar dicha acción; a diferencia de lo que acontece con la de cesación.

2º.- Aunque la cuestión planteada nada tiene que ver con una servidumbre, ni por lo tanto es posible ejercitar una acción negatoria, ni puede estimarse una prescripción adquisitiva de la servidumbre, sólo tendría en parte razón la recurrente.

a) No es cierto que una servidumbre no sea susceptible de prescripción, conforme a lo establecido en el artículo 537 del Código Civil . El que se prohíba expresamente en el título constitutivo de la propiedad horizontal no impide que puedan generarse derechos de servidumbre por prescripción. Tanto en lo que se refiere a la servidumbre en sí, como en lo relativo a la forma de usarla.

b) El párrafo segundo del artículo 1963 del Código Civil claramente advierte que el plazo de prescripción de 30 años para las acciones reales se entiende sin perjuicio de lo establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por prescripción.

c) La sentencia apelada no infringe lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ni siquiera lo cita. Y acto seguido se invoca el error en la valoración de la prueba, realizando un análisis de la practicada, para llegar a conclusiones probatorias distintas de las establecidas en la resolución apelada.

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene regla alguna de valoración de la prueba. Lo que regula es el principio sobre distribución de la carga de la prueba o «regla de juicio», que debe aplicarse exclusivamente en los supuestos en que un hecho relevante se tiene por no probado, y se atribuyen los efectos negativos de la falta de prueba a la parte que tenía que haberlo acreditado, según las reglas de carga de la prueba contenidas en dicho precepto. La aplicación del mandato contenido en el artículo es un paso posterior a la valoración de las pruebas practicadas en el momento de dictar sentencia. Una vez valorada, cuando hechos relevantes no puedan considerarse acreditados, el órgano judicial debe dictar sentencia rechazando los planteamientos de aquél que debió probar los hechos y no lo hizo oportunamente. El principio de carga de la prueba recogido en el citado artículo ( «Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones» ) se aplica después de valorarse la prueba practicada. Luego no puede considerarse infringido el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando el Juzgado considera acreditados los hechos, fundándose en las pruebas practicadas. Como se ha dicho en frase muy explicativa, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula el problema de la carga de la prueba, pero «el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba», es decir, lo que realmente regula son los supuestos en que no hay prueba. No se trata de quién tiene que probar, sino de quién tiene que sufrir las consecuencias de la falta de la prueba. Tal es la doctrina que viene estableciendo sistemáticamente la Sala Primera del Tribunal Supremo [sentencias de 11 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6061/2010, recurso 2048/2006 ), 29 de octubre de 2010 (Roj: STS 5524/2010, recurso 1077/2006 ), 14 de octubre de 2010 (Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006 ), 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5542/2010, recurso 764/2007 ), 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5518/2010, recurso 2244/2006 ), 8 de octubre de 2010 (Roj: STS 5148/2010, recurso 2143/2006 ), 1 de octubre de 2010 (Roj: STS 5331/2010, recurso 1766/2006 ), 24 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5320/2010, recurso 1913/2006 ), 13 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5810/2010, recurso 739/2007 ), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010 ), 6 de mayo de 2010 (ROJ: STS 2038/2010 ), 15 de junio de 2009 (RJ Aranzadi 3395 ), 22 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 3034 ), 21 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 3032 ), 21 de marzo de 2009 (RJ Aranzadi 1646), entre otras muchas].

Planteamiento del motivo del recurso que resulta contradictorio, no se puede sostener que no hay prueba, cuando al mismo tiempo se está cuestionando la valoración por la Juzgadora de instancia de las obrantes en las actuaciones. Es incoherente alegar la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de pruebas efectivamente practicadas [ Ts. 17 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6114/2010, recurso 1308/2007 ), 11 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6061/2010, recurso 2048/2006 ), 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6363/2010, recurso 444/2007 ), 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 6119/2010, recurso 1941/2006 )].

La sentencia establece como probado, a partir de pruebas directas, que el galpón se construyó en el año 1980, y partiendo de esa data establece la existencia de prescripción de 20 años del artículo 537 del Código Civil. No aprecia la existencia de ningún vacio probatorio, ni por lo tanto que se haya imputado a alguna de las partes las consecuencias de la falta de prueba.

Cuestión distinta es que pueda considerarse el resultado al que se llega como acertado a la vista de la prueba practicada.

d) La sentencia no constituye ningún derecho real de servidumbre, por lo que no incurre en ningún tipo de incongruencia, ni era precisa la formulación de reconvención. En la contestación a la demanda se alega la prescripción adquisitiva del derecho de servidumbre como excepción. Y como tal, no precisa para su apreciación que se haya formulado reconvención.

QUINTO.- El problema del galpón parte de unos comportamientos equivocados, dubitativos y erráticos de la demandante, con manifiestas infracciones de normas sustantivas y procesales, y actitudes carentes de toda razón jurídica. Pese a lo que se dice en la demanda, la acción que realmente se está ejercitando es la derivada del artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal : la realización de obras no autorizadas por el estatuto de la comunidad, ni por la comunidad de propietarios.

El artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal establece «El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.- En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador» .

Para adentrarse en el estudio de qué obras puede realizar cualquier propietario en un inmueble en propiedad horizontal, puede partirse de la didáctica sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1996 (RJ Aranzadi 1590), que sistematiza la correcta interpretación de los artículos 7 y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal en la siguiente forma:

A) Obras permitidas a cualquier comunero: Según el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , comprenderían:

1º.- Las realizadas sobre el piso o elemento privativo de que sea titular, tanto se refieran a la modificación de sus elementos arquitectónicos (por ejemplo ejecutar nueva tabiquería, cambiar la existente, apertura o cierre de puertas), como a las referidas a instalaciones o servicios de ese espacio privativo (fontanería, electricidad, calefacción, etcétera). Pero siempre que sean dentro de ese espacio privativo.

Pero la posibilidad de ejecutar este tipo de obras se supedita a que cumplan cuatro condiciones:

a) Como dice el precepto comentado, que con las obras realizadas en el espacio privativo «no se menoscabe o altere la seguridad del edificio» , es decir que no se afecte, modifique, perjudique, cambie o debilite la solidez del inmueble, su cimentación, paredes y muros maestros en su caso, vigas, pilares.

b) Tampoco que «no menoscabe o altere... su estructura general» , que es la composición o conjunto de lo edificado.

c) Ni que se «menoscabe o altere... su configuración o estado exteriores » que jurisprudencialmente se concreta que es la forma o aspecto que presenta el inmueble visto desde fuera; su forma geométrica y volumen.

d) Por último que las obras ejecutadas no «perjudique los derechos de otro propietario» ; siendo ejemplo clásico la realizada por un comunero que priva al vecino de luces, vistas, o le impone servidumbres que no está obligado a autorizar.

2º.- Las obras contempladas en el artículo 9.1, b) de la Ley de Propiedad Horizontal , cuando establece la obligación de todo propietario de «Mantener en buen estado de conservación su propio piso o local e instalaciones privativas, en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios, resarciendo los daños que ocasione por su descuido o el de las personas por quienes deba responder» .

B) Las obras no permitidas al propietario:

1º.- Las realizadas en su espacio privativo en cuanto alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario (artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal ).

2º.- Las que pretenda ejecutar «en el resto del inmueble» (es decir, bien en los elementos comunes, bien en elementos privativos de otros comuneros), en cuanto impliquen «alteración» (párrafo 2º del artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal ).

3º.- Incluso debe significarse que «las reparaciones urgentes» en elementos comunes tampoco puede acometerlas por sí mismo, sino que dicho párrafo impone la obligación de comunicarlas «sin dilación al administrador» del inmueble.

4º.- Tampoco puede "exigir", y menos ejecutar por su cuenta, obras que consistan en consistentes en nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos por la adecuada conservación y habitabilidad del inmueble su naturaleza y características (artículo 11 de la Ley de Propiedad Horizontal ). Podrá exigirlas cuando se trate de obras de conservación o habitabilidad, pero no ejecutarlas él unilateralmente.

En el presente caso, la ejecución del galpón en la terraza privativa a nivel del bajo no puede considerarse que altere la seguridad del edificio (entendida como seguridad arquitectónica) o su estructura. Pero sí debe estimarse que afecta a la configuración del edificio. Cuando se trata de discernir si una obra en concreto altera el estado o la configuración exterior de un edificio, debe partirse de que la configuración es un concepto jurídico y no técnico. Así se ha entendido que se varía la configuración de un edificio cuando se transforma lo abierto en cerrado, o se amplía el volumen edificado, o se altera el aspecto externo, rompiendo la armonía que se supone en la obra arquitectónica. Es el aspecto que ofrece una particularidad en relación con el conjunto. Así se ha venido interpretando jurisprudencialmente [Ts. 19 de mayo de 2003 (RJ Aranzadi 4857), 27 de junio de 1996 ( RJ Aranzadi 4795), 20 de abril de 1993 ( RJ Aranzadi 3106), 30 de enero de 1991 (RJ Aranzadi 519) y las que en ellas se citan]. E igualmente perjudica a otros propietarios, en dos aspectos: la seguridad, pues las viviendas situadas en la primera planta son ahora de fácil acceso por el exterior; y se les priva del disfrute de una especie de patio de luces, al encontrarse con un tejado a poca altura.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2010 (Roj: STS 769/2010, recurso 1529/2005 ) se llaman "terrazas a nivel" aquellas que son continuación de los pisos y locales, y que forman parte del espacio privativo. En general, tales terrazas son consideradas como de propiedad privada y su superficie consta en las escrituras individuales, pero ello no supone que sus titulares tengan capacidad de disposición sobre las mismas en cuanto a su configuración exterior, y, en este sentido, no caben obras que modifiquen su aspecto, ni su cierre con entera libertad. Otra cosa es la normalidad de observar las terrazas cerradas, con la ampliación de su espacio para la vivienda, pero su realización siempre ha de ser con el consentimiento expreso o tácito de la Comunidad.

Es decir, la acción realmente ejercitada se deriva de la Ley de Propiedad Horizontal, no de las servidumbres del Código Civil. Y tiene su fundamento en haberse realizado obras en esa terraza a nivel sin el consentimiento de la comunidad de propietarios, que afectan a la configuración exterior y causan perjuicios a otros comuneros.

SEXTO.- La aplicación de los principios «iura novit curia» y «da mihi factum, dabo tibi ius» (actualmente recogidos en el párrafo segundo del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) permiten que, basándose en unos hechos alegados y probados por las partes, pueda el Juzgador modificar el punto de vista jurídico, por no ajustarse correctamente a los preceptos legales invocados por las partes, resolviendo así las cuestiones suscitadas por razones jurídicas distintas de las alegadas por las partes en sus respectivas exposiciones. Principios que permiten apreciar la existencia de la causa aunque no se haya mencionado expresamente, siempre que los hechos invocados permitan aplicar la norma que se considera más correcta. Ahora bien, la aplicación de estos principios puede generar la incongruencia de la sentencia cuando se varían las cuestiones que son objeto del litigio, o constituyen una respuesta sorpresiva que produce indefensión a una de las partes (normalmente la demandada), o se prescinde de la causa de pedir y se resuelve conforme a otra distinta. [Ts. 20 de febrero de 2004 (RJ Aranzadi 838), 3 de febrero de 2004 ( RJ Aranzadi 451), 2 de febrero de 2004 ( RJ Aranzadi 445), 29 de diciembre de 2003 (RJ Aranzadi 354 de 2004 ), 15 de diciembre de 2003 (RJ Aranzadi 8791 ), 5 de noviembre de 2003 (RJ Aranzadi 8257)].

El artículo 218.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al regular la congruencia de las sentencias, establece que «El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes» . La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, o título que sirve de base al derecho reclamado. La causa de pedir no se identifica con las acciones de las que se vale el actor en defensa de sus derechos sino que propiamente lo que conforma la «causa petendi» , son los hechos decisivos y concretos o los títulos que conforman el derecho reclamado y avalan la tutela judicial que se postula, integrando la razón de pedir [Ts. 9 de diciembre de 2004 (RJ Aranzadi 8120), 15 de julio de 2004 ( RJ Aranzadi 4690), 15 de junio de 2004 ( RJ Aranzadi 3842), 12 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 5834 ), 15 de noviembre de 2001 (RJ Aranzadi 9457 ), 3 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 3191) y las que en ellas se citan abundantemente]. Por «causa petendi» se entiende el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda. La identidad objetiva de la acción queda determinada por la causa de pedir y el «petitum» . La incongruencia de la sentencia se producirá cuando no se respeta la causa de pedir y lo pedido, incurriendo en desviación procesal [Ts. 28 de junio de 2010 (Roj: STS 3954/2010)]. La congruencia impone al órgano jurisdiccional la necesidad de limitarse a resolver sobre lo que se le ha planteado con estricta sujeción a los hechos alegados en los escritos rectores del proceso y a la clase de acción que se ejercita en la demanda en relación con aquellos, pero en absoluto impide al tribunal concluir que la pretensión formulada requiere un enfoque jurídico distinto al dado por las propias partes, pues ello no afecta a la causa de pedir [ Ts. 29 de junio de 2010 (Roj: STS 3335/2010 )]. Siendo la congruencia compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional «iura novit curia» , pero sin variar sustancialmente la «causa petendi» ; los fundamentos de hecho a que se refiere el párrafo segundo del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil son los esenciales que fundamentan la pretensión, que son los que integran la «causa petendi» [ Ts. 9 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6369/2010, recurso 517/2006 ), 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6113/2010, recurso 1205/2007 ), 20 de octubre de 2010 (Roj: STS 5566/2010, recurso 180/2007 ) y 21 de septiembre de 2010 (Roj: STS 4571/2010 )].

Al no ser nuestro sistema procesal un Derecho de acciones (como era el Romano), sino un Derecho de derechos, sin cambiar la pretensión (derribo del galpón), ni los hechos alegados en la demanda (construcción que ocasiona perjuicios a varios propietarios de viviendas en la planta primera e infringe el reglamento de la comunidad), puede corregirse el error a la hora de invocar en la demanda normas jurídicas que no son aplicables.

Es por ello que la pretensión inicialmente debería prosperar, pues no consta la existencia de un consentimiento expreso de la comunidad, ni las obras estaban autorizadas en los estatutos de la comunidad (realmente están prohibidas), ni pueden considerarse como incluidos en la mención de toldo o tejadillo plástico que menciona el título constitutivo de la propiedad horizontal; y causan los mencionados perjuicios a otros comuneros, afectando a la configuración del inmueble.

SÉPTIMO.- El único escollo para la prosperabilidad de la pretensión de derribo del galpón pudiera ser el consentimiento tácito derivado de su existencia durante un largo período de tiempo, sin que la comunidad hubiese mostrado oposición, como se menciona en la sentencia apelada. Jurisprudencialmente se está admitiendo la posibilidad de entenderse prestado el consentimiento de forma tácita por parte de la comunidad de propietarios a la obra realizada, cuando así pueda deducirse del lapso temporal que media entre la realización de la obra y la reclamación ante los Tribunales.

A modo de ejemplo pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1986 (RJ Aranzadi 2064 ) y 28 de abril de 1992 (RJ Aranzadi 4467), en las que se estima prestado el consentimiento de forma tácita al haber transcurrido cuatro años desde la realización de la obra sin oposición alguna. O la de 16 de octubre de 1992 (RJ Aranzadi 7829), donde habían transcurrido más de veinte años. También se aplica en la de 13 de julio de 1995 (RJ Aranzadi 5963), relativa al transcurso de dieciocho años desde la realización de un sótano en el bajo del inmueble. O la de 19 de diciembre de 2005 (RJ Aranzadi 152 de 2006), en la que habían transcurrido 18 años. O la de 31 de enero de 2007 (RJ Aranzadi 590), en la que se considera prestado el consentimiento tácito, dado el período transcurrido, para realización de obras por los demandados en el patio y en el hueco de la escalera, con el resultado de su anexión al local de su propiedad. Igualmente en la de 5 de octubre de 2007 (RJ Aranzadi 6469), referida a la instalación de un tubo de salida de humos, apertura de ventanales, y colocación de un aparato industrial de aire acondicionado, en una churrería que llevaba nueve años de explotación. En la de 23 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5788), en cuanto al cerramiento realizado en la fachada del edificio sin autorización de la Comunidad de Propietarios ni oposición de ésta durante ocho años. O la de 5 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 5897), en que las terrazas se habían cerrado entre siete y trece años antes. Y la de 16 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 4476), referida a unas obras de cierre en la meseta del patio de luces que llevaban entre 15 y 20 años realizadas.

Ahora bien, la doctrina del consentimiento tácito debe aplicarse de forma muy ponderada, pues el mero conocimiento y la mera inactividad no pueden confundirse con el consentimiento; ya que una interpretación laxa conllevaría que, por esta vía se acortasen los tiempos de prescripción de las acciones que establece el Código Civil, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2002 (RJ Aranzadi 8580).

En la misma línea, la sentencia de 20 de noviembre de 2007 (RJ Aranzadi 249 de 2008 ), recuerda que:

1º.- Es conocida la jurisprudencia que establece que el mero conocimiento no equivale a consentimiento;

2º.- el silencio absoluto no es productor de efectos jurídicos;

3º.- el conocimiento de los actos sancionables no supone su consentimiento;

4º.- no tiene trascendencia jurídica el retraso en el ejercicio de la demanda, porque quien está legitimado para ello es dueño de su acción mientras no pueda oponerse la prescripción por el transcurso del tiempo necesario a tal efecto;

5º.- el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura la conformidad del agente;

6º.- quienes alegan la existencia de un consentimiento tácito de los demás comuneros deben probar que éstos conocían las obras en los elementos comunes; e igualmente deben acreditar su aceptación; sin que pueda acudirse a la prueba de presunciones;

Y 7º.- esta doctrina solamente es aplicable:

a) con carácter excepcional, nunca como regla general;

b) siempre referida a alteraciones que resulten inocuas para los demás comuneros;

c) que hayan sido toleradas durante años;

d) y, además, que la oposición no reporte beneficio alguno para la comunidad, entendida como el conjunto de comuneros.

Siendo de destacar que

1º.- La sentencia de 23 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5788) concluye que procede «Declarar como doctrina jurisprudencial la presencia de consentimiento tácito en las obras realizadas unilateralmente por el titular de la vivienda en la fachada del edificio de la Comunidad, habida cuenta de que del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a tal situación, sin que durante un largo período de tiempo se hubiera efectuado impugnación alguna pese a su notoriedad» .

2º.- La de 16 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 4476) que también procede «Declarar como doctrina jurisprudencial la presencia de consentimiento tácito en las obras realizadas unilateralmente por el titular de la vivienda en el patio de la Comunidad, habida cuenta de que del comportamiento de la parte actora y de la Comunidad de Propietarios resulta implícita su aquiescencia a tal situación, sin que durante un largo período de tiempo se hubiera efectuado impugnación alguna pese a su notoriedad» .

Si bien la sentencia de instancia data la existencia del galpón desde el año 1980, tal afirmación debe ser matizada. La representante de "Amaquia, S.L." contestó, al ser interrogada, que el galpón está en las mismas condiciones que cuando ella arrendó; sin embargo, consta en las actuaciones que acometió importantes obras de cambio de la cubierta y material portante en diciembre de 1999 (página 295). La testigo Sra. Cecilia no aclaró la situación, pues primero afirmó rotundamente que el galpón lo había levantado ella, cuando fundó la escuela infantil existente en el local de la parte posterior de la planta baja; pero a preguntas del letrado de la comunidad aclaró que se estaba refiriendo al galpón existente en la zona de terraza que ocupaba dicha escuela infantil, no a la terraza que usa en la actualidad "Amaquia, S.L.". La testigo Sra. Paula , que había trabajado entre los años 1980 y 1985 en el negocio denominado "El Pollo Feliz", que ocupaba el mismo local que ahora explota "Amaquia, S.L.", mencionó que había "un cobertizo", "una caseta" en la que se guardaban cajas de bebidas y un piano, que era "una casita" con uralita y una puerta, sin divisiones y suelo de cemento. Aunque deban ser tamizadas las declaraciones testificales de la propietaria del piso NUM001 C, por su evidente interés en el asunto, puntualizó que la pared delantera que da a la calle no estaba ejecutada, que se cambió la cubrición y se amplió la zona cubierta. A la vista de la prueba, y especialmente de la declaración de la Sra. Paula , es evidente que "Amaquia, S.L." sí realizó importantes obras de modificación de la zona cubierta. Surge la impresión de que, cuando arrendó, existía una única construcción, esa "caseta" donde se guardaban las cajas de bebidas y un piano; pero que fue muy ampliada y reformada, dada la muy distinta configuración actual. Lo que era un "cobertizo", de reducidas dimensiones, acabó convirtiéndose en una compleja dependencia auxiliar del negocio, que ocupa la práctica totalidad de la superficie inicialmente descubierta, y sirve de unión a los inmuebles distintos.

Para que pueda apreciarse el consentimiento tácito por el transcurso del tiempo tiene que probarse la fecha en que se realizaron las obras de modificación. Pero no en referencia a la época en que se ejecutaron algunas obras, sino a las construcciones actualmente existentes. La prueba sólo permite establecer que se levantó un galpón en 1980, pero con una morfología y dimensiones distintas al existente actualmente. La ausencia de prueba sobre desde cuándo existe el galpón con la configuración actual (al menos en sus elementos esenciales), y acreditado que en los últimos años sí se hicieron modificaciones sustanciales, obliga a aplicar la regla prevista en artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y por lo tanto hacer pechar a los demandados con la ausencia de prueba.

Pero, además, debe tenerse en consideración, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, que no puede considerarse que la construcción realizada resulte inocua para los demás comuneros, con especial repercusión para los titulares de las viviendas sitas en la planta primera. Centrándonos exclusivamente en las mencionadas en la demanda, el informe pericial del arquitecto técnico no deja lugar a duda alguna sobre la facilidad de acceso que supone la existencia del galpón, comprometiendo gravemente la seguridad de las viviendas. Por lo que la oposición de la comunidad sí le reporta un beneficio objetivable.

Tampoco puede estimarse que la comunidad se aquietase ante la realización de las obras. Está acreditado en los autos que el 4 de noviembre de 1998 doña Noelia , propietaria del NUM001 A, formuló demanda en juicio de cognición contra don Casiano y doña Zaira , que se tramitó bajo el número 782/1998 ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de La Coruña, solicitando la demolición de las construcciones realizadas en el terreno anexo al bajo, por no respetar la distancia de 3 metros. También que, la misma comunera, en junio de 2004 dedujo nueva demanda, esta vez en juicio ordinario, contra los mismos propietarios del bajo, con idéntico tenor literal, en la que suplicaba la demolición de las construcciones realizadas en el terreno anexo al bajo, por no respetar la distancia de 3 metros, que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de La Coruña, bajo el número 618/2004. Es cierto que la primera finalizó por auto de 22 de marzo de 2004 , por el que se declaró caducada la instancia; y la segunda por desistimiento. Pero no por ello dejan de ser unas manifestaciones de falta de conformidad con la obra ejecutada. Igualmente está acreditado que en mayo de 1997 se promovió un acto de conciliación con la misma finalidad; y que se trató en la junta de propietarios de 4 de marzo de 1997, y volvió a plantearse en la de 2 de octubre de 1997. Es decir, no hubo ese aquietamiento, esa conformidad aparente, por parte de la comunidad, pues uno de los comuneros mostró de forma reiterada su disconformidad.

Por lo que no puede considerarse que se haya prestado un consentimiento tácito en este caso.

OCTAVO.- En el último alegato del recurso de apelación se entremezclan dos motivos distintos: la cuantía, y la imposición de costas. Cuestiones que deben ser analizadas separadamente.

La primera puede resumirse en los siguientes términos: Como se dijo, en la demanda se menciona que el procedimiento debe tramitarse por el cauce procesal previsto para el juicio ordinario, invocando expresamente los artículos 249.1-8º y 249.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y fijando una cuantía de "3.7388 euros" «importe de la retirada de los motores, cámaras frigoríficas y derribo del galpón» . Por el demandado don Casiano se alegó la incorrecta determinación de la cuantía, porque no se valoró la acción negatoria de servidumbre, sino exclusivamente el derribo. En la audiencia previa se subsanó el error mecanográfico, aclarando que la cuantía que se quería establecer en la demanda era la de "3.788 euros". Se designó perito para valorar el bajo, y en la continuación de la audiencia previa se fijó la cuantía en 56.595 euros.

La recurrente plantea en su recurso que el derribo del galpón debe valorarse en 3.738 euros, y la cuantía de la acción de cesación en indeterminada. El fin del recurso es moderar la cuantía, a efectos de la valoración de las costas que se le impongan.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- La resolución de la Juzgadora de instancia, en la audiencia previa, fijando la cuantía del litigio en 56.595 euros no ha sido objeto de mención en el escrito de preparación del recurso de apelación.

El artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que en el escrito preparando el recurso se exprese cuál es la resolución apelada, y qué pronunciamientos de la resolución apelada son los cuestionados. La importancia de la mención es evidente, pues concreta cuál es la resolución o resoluciones que van a ser objeto del recurso de apelación. A eso se refiere el artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando establece la posibilidad de recurrir el auto resolutorio del recurso de reposición, reproduciendo la cuestión. Y a la inversa: las resoluciones interlocutorias que no sean objeto de mención en el escrito preparando el recurso devienen firmes, por consentidas.

En el escrito de preparación presentado por el apelante se menciona que se prepara el recurso de apelación exclusivamente contra la sentencia. No menciona ninguna otra resolución. En consecuencia, no puede ulteriormente interponer el recurso cuestionando que se haya desestimado un recurso de reposición, o cualquier otra resolución que no sea la propia sentencia. Por lo que el motivo nunca podría ser estimado.

2º.- No era posible tramitar el incidente de impugnación de la cuantía.

Uno de los problemas que presenta la actual Ley de Enjuiciamiento Civil es que en aquéllos procedimientos que se tramita por un cauce procesal específico por razón de la materia litigiosa (artículos 249-1 y 250-1 ), la cuantía del litigio pasa a un segundo plano, pues forzosamente ha de ventilarse en ese tipo de proceso aunque la cuantía real sea superior o inferior a la señalada en la demanda (artículo 248-3 ), por lo que su impugnación carece de efectos prácticos. E incluso en aquellos procesos que se tramita por un determinado cauce procesal por razón de la cuantía (artículos 249-2 y 250-2 ), y en los que necesariamente debe indicarse en la demanda la cuantía (artículo 253 ) calculada conforme a lo establecido en los artículos 251 y 252, la impugnación está limitada a dos supuestos (artículo 255 ): bien que la cuantía correctamente determinada implique una modificación de proceso (se optó por el verbal cuando correspondía el ordinario, o a la inversa); bien cuando la cuantía real permitiría el acceso al recurso de casación por razón de la cuantía, al superar la real los ciento cincuenta mil euros (artículo 477.2-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y fuera de estos dos supuestos, la impugnación de la cuantía no puede ser tramitada.

Esta limitación de impugnar la cuantía, que se muestra especialmente en aquellos supuestos en que el proceso viene determinado por razón de la materia (donde no puede optarse por otro procedimiento aunque se modifique la cuantía, y el acceso al recurso de casación viene determinado por el artículo 477.2-3º ), como acontece en este caso.

Es decir, dado que la impugnación de la cuantía no tenía más repercusión que en la posible tasación de costas, no implicaba en ningún caso el cambio de proceso, ni tampoco afectaba a la posibilidad de recurrir en casación, la impugnación no debió tramitarse.

En razón a esa imposibilidad, se viene estableciendo la admisibilidad de cuestionar la cuantía a la hora de tasar las costas, por el cauce procesal previsto para las impugnaciones por excesivas [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2003 (RJ Aranzadi 8302 ), 24 de mayo de 2003 (Roj: STS 3533/2003 ) y 1 de febrero de 2002 (RJ Aranzadi 2880), así como los autos de la misma Sala de 28 de junio de 2010 (Roj: ATS 8213/2010) y 17 de Junio de 2009 (Roj: ATS 8513/2009)].

3º.- Cuantía de las acciones que se dice en la demanda que se ejercitan. Si nos atenemos a lo mencionado en la demanda, es decir, una acción de cesación del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , que obligadamente debe tramitarse por el cauce del procedimiento ordinario (artículo 249.1-8ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), en principio sería una cuantía indeterminada. Pero acumuladamente se ejercita una acción negatoria de servidumbre, que debe tramitarse por el cauce procesal previsto en los artículos 249.2 o 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Será un declarativo por razón de la cuantía. Y para su cuantificación debe acudirse a la regla 5ª del artículo 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por lo que en este caso, y atendiendo a lo invocado en la demanda, la cuantía fijada en la instancia debe considerarse correcta.

4º.- Cuantía de las acciones realmente ejercitadas. Las dos acciones ejercitadas acumuladamente se basan realmente en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , por lo que la cuantía vendría determinada por la de mayor valor (artículo 252.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que en este caso sería la acción de cesación, siendo indeterminada.

En síntesis, no procedía haber tramitado ningún incidente sobre la impugnación de la cuantía, al venir el procedimiento determinado por razón de la materia; por lo que el incremento no afectaría ni al tipo de proceso, ni al acceso al recurso de casación. Pero el motivo no puede ser estimado al no haberse mencionado en la preparación de la apelación.

NOVENO.- El último motivo hace referencia a las costas de la instancia, solicitando que no se haga expresa imposición en atención a que la cuestión presentaba dudas jurídicas.

El motivo no podría ser estimado.

El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.- Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares» .

Es conocida la opinión doctrinal que concluye que este precepto consagra el principio de imposición de las costas del pleito siguiendo la teoría del vencimiento objetivo, continuando la regulación iniciada por el antiguo artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , introducido por la Ley de 6 de agosto de 1984. Igualmente los autores destacan que, sin embargo, la norma vigente contiene un matiz diferenciador, al otorgar un cierto margen para no aplicar dicha teoría hasta sus últimas consecuencias, al dejar un margen al arbitrio judicial para no imponerlas, pero limitado a que el Juzgado «aprecie, y así lo razone» dudas de hecho o de derecho. Arbitrio que en ningún momento puede convertirse en arbitrariedad, al exigir que se expongan en la sentencia cuáles son esas dudas, y siempre sometidas a revisión en el recurso de apelación (artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser «serias» , a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que esas dudas fácticas o jurídicas puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico.

Prueba de ello es que, en cuanto a las dudas jurídicas, el término de comparación es la jurisprudencia recaída en casos similares (supuesto típico son las cuestiones sobre las que no se ha pronunciado el Tribunal Supremo, y existen discrepantes interpretaciones entre las distintas Audiencias Provinciales). Por lo que se puede concluir que no puede apreciarse la excepcionalidad cuando la jurisprudencia sea unánime.

Y en cuanto a las fácticas, se requiere que sean serias, objetivas, realmente importantes, de consideración, que concurrirán cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulta especialmente complejo, cuando pueda calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final. La razón última de ser de la excepción es que el litigio se presentaba como inevitable para las partes, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda a los litigantes más remedio que acudir al pleito para que se resuelva la controversia por los Tribunales. Pero se está hablando siempre de dudas objetivas, no de la ignorancia de la parte en cuanto a lo realmente acaecido, ni de que haya interpretado erróneamente unos hechos. No puede confundirse la duda fáctica seria de los hechos realmente acontecidos, con la buena fe del litigante (en la creencia de que se tiene razón porque desconoce lo acaecido o lo malinterpreta).

Se alegan por la recurrente que «el caso era jurídicamente dudoso» , sin explicación o exposición alguna en qué consistiría esa supuesta duda jurídica, que la Sala no alcanza a comprender. Es más, debe ponerse en tela de juicio cuando la recurrente intentó desistir en la instancia a la vista de las contestaciones formuladas.

DÉCIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso no es procedente hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La revocación parcial de la sentencia apelada conlleva que la demanda se estime parcialmente, en cuanto a la pretensión dirigida contra don Casiano y doña Natalia relativa al derribo del galpón; debiendo absolverse a "Amaquia, S.L." de las peticiones contra ella formuladas. Por lo que, conforme a lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en la instancia, a excepción de las generadas a la demandada que se absuelve, que se imponen a la demandante.

UNDÉCIMO.- Al dictarse la presente sentencia en un juicio ordinario sobre propiedad horizontal, tramitado en atención a la materia, por aplicación del número 8 de artículo 249.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puede interponerse recurso de casación por el cauce procesal previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en su caso recurso extraordinario por infracción procesal [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 (Roj: ATS 14642/2010), 22 de junio de 2010 (Roj: ATS 8248/2010) y 4 de mayo de 2010 (Roj: ATS 5251/2010)].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de doña Luisa , en su condición de presidenta de la "Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la avenida de DIRECCION000 " de Oleiros, contra la sentencia dictada el 8 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de La Coruña, en el procedimiento ordinario tramitado con el número 1119/2008 , por la misma promovido contra don Casiano , doña Natalia y "Amaquia, S.L.", debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y, en su virtud:

1º.- En cuanto a la petición de que «se condene a "Amaquia, S.L.", a don Casiano y a doña Natalia a la cesación definitiva de la actividad por inmisiones acústicas a las viviendas de la comunidad de propietarios, y a la prohibición de la instalación y retirada de toda clase de aparatos que produzcan ruidos o vibraciones que molesten a los demás condueños del inmueble y/o adoptar las medidas correctoras que pericialmente se estimen necesarias para que cesen efectivamente dichas molestias»; debemos desestimar y desestimamos la pretensión, sin entrar en el fondo del asunto, por falta de los requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la mencionada acción de cesación.

2º.- En cuanto a la petición de que «se condene a don Casiano y doña Natalia al derribo del galpón», debemos declarar y declaramos que don Casiano y doña Natalia están obligados a derribar las construcciones levantadas en la terraza anexa al local anterior sito en el bajo de la casa señalada con el número NUM000 de la avenida de DIRECCION000 , dejándola libre y expedita, reponiéndolo a su estado primitivo, en el entorno de tres metros a contar desde la pared lateral exterior de la edificación, tal y como se marca en el plano obrante en el informe pericial del arquitecto técnico, y que se deja recogido en el segundo croquis del ordinal 32 del fundamento segundo de esta resolución; condenando a dichos demandados a que procedan a demoler todas las construcciones levantadas en ese espacio.

3º.- Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias; a excepción de la ocasionadas a "Amaquia, S.L." en la instancia, que se imponen a la demandante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma podrían interponerse recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en término de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo; debiendo acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad Banco Español de Crédito, S.A., con la clave 1524 0000 12 0632 09. Si la recurrente fuese "Amaquia, S.L.", al interponerlos deberán acompañar el justificante de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional».

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, certifico.-

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.