Sentencia Civil Nº 525/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 525/2014 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00525/2014

Sección Cuarta

Rollo de Sala 525/2014

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a dieciocho de septiembre del año dos mil catorce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia número 1145/13 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. Cecilia , representada por la Procuradora Sra. García Idáñez y defendida por el Letrado Sr. Herrero Fernández, y como demandado y ahora apelante D. Domingo , representado por la Procuradora Sra. Navas Carrillo y defendido por el Letrado Sr. Valdés-Albistur Hellín. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 15 de abril de 2014 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por doña Cecilia contra don Domingo , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas vigentes en los siguientes términos, sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia: Mientras el hijo común permanezca residiendo en Galicia, el régimen de visitas con el padre será el siguiente: Durante las vacaciones escolares de Navidad, la totalidad de las mismas, salvo los años impares, en los que permanecerá con la madre desde el final de las clases hasta el 26 de diciembre a las 12 horas y los años impares, que permanecerá con la madre, desde el 30 de diciembre a las 12 horas, hasta el inicio de las clases. La totalidad de las vacaciones de Semana Santa. En verano se distribuirán las vacaciones en dos periodos, correspondiente al padre los primeros los años pares y los segundos los años impares (Primer periodo: comprende desde el día siguiente en que finalicen las clases a las 20 hora; Segundo periodo: de las 20 horas del día 1 de agosto a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases). Las recogidas y entregas las realizará la madre o su pareja actual en el domicilio del padre'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Domingo , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, que se opusieron al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 525/14. Tras personarse las partes, por providencia del día 17 de julio de 2014 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Cecilia plantea demanda de modificación de medidas fijadas en el previo procedimiento de divorcio, en concreto para que se modifique el régimen de visitas entre el hijo menor y el padre no custodio, y ello por haber tenido que cambiar ella su domicilio habitual a Galicia.

El padre se persona y, antes de contestar solicita medidas cautelares para que provisionalmente e inaudita parte, se le atribuya a él la guarda y custodia del hijo menor. Cuando contesta a la demanda, se opone e interesa medidas provisionales coetáneas en igual sentido.

Una vez celebrado el juicio y practicadas las pruebas, se formularon conclusiones por escrito (salvo por la actora). Después, la demandante presentó escrito con alegaciones sobre hechos nuevos: iba a volver a tener su domicilio en Murcia y a matricular al hijo en el centro escolar que tenía anteriormente.

Se dicta sentencia por la que se estima la demanda inicial, entendiendo justificado el traslado de domicilio de la madre y el hijo a Galicia, por razones laborales del nuevo esposo de la actora, lo que no resultaba perjudicial para el menor, que está plenamente integrado en su actual familia, por lo que mantiene la custodia en la madre y fija un régimen de estancias y comunicaciones entre el menor y el padre mientras el hijo permanezca en Galicia. No impone costas y no considera objeto del procedimiento entrar a determinar el contenido en abstracto de la patria potestad.

Contra dicha sentencia el demandado plantea recurso de apelación, en el que denuncia infracción del art. 752 LEC (no se han tenido en cuenta hechos nuevos); infracción de los arts. 216 y 218 LEC (no resuelve si es o no perjudicial para el menor el traslado a Galicia); infracción de la jurisprudencia que rechaza que el progenitor custodio pueda, unilateralmente, variar el domicilio del menor; no haber respondido a la pretensión sobre el contenido de las facultades de la patria potestad; infracción de la doctrina sobre custodia compartida; y del art. 394 LEC (costas procesales), por todo lo cual interesa la revocación de la sentencia y el dictado de otra desestimando la demanda inicial, con costas.

Del recurso se dio traslado a las otras partes y tanto el Ministerio Fiscal como la apelada se han opuesto al mismo, defendiendo los razonamientos de la sentencia de primera instancia, cuya íntegra confirmación interesan.

SEGUNDO.- Se denuncia, en primera lugar, infracción del art. 752 LEC al no haber tenido en cuenta el escrito de ampliación de hechos presentado por la actora donde anunciaba que iba a regresar a su residencia de Murcia, lo que implicaba la desaparición de la causa que había invocado para justificar el cambio de las medidas que interesaba en su demanda.

El precepto mencionado establece en su apartado 1: 'Los procesos a los que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento...'.

Estamos ante procesos especiales, en los que las materia objeto de los mismos tienen trascendencia respecto al orden público, por lo que en ellos no rige exclusivamente el principio dispositivo de las partes y se atenúan las exigencias de formalismo y preclusión de los actos procesales.

Ahora bien, la sentencia de primera instancia no desconoce el precepto comentado, sino que contempla expresamente la nueva situación que puede producirse en el futuro. No es un hecho incontestable la vuelta de la madre, con el hijo, a Murcia, sino que es un hecho futuro que se anuncia en el escrito que figura a los folios 217-218. Lo que hace la sentencia de primera instancia es contemplar tanto la situación vigente en el momento de dictar sentencia (la madre reside con su familia en Galicia) y el futurible para el caso de que regrese a Murcia, como anuncia en dicho escrito, y con ello no está sino cumpliendo con la obligación de ser congruente con las pretensiones de las partes ( art. 218 LEC ), contemplando tanto el momento en que resuelve como el que se anuncia como inmediato.

El debate del procedimiento ha estado centrado en si la decisión adoptada por la madre, de fijar su residencia y la de su hijo en Galicia, era o no un hecho novedoso, con trascendencia para variar algunas de las medidas fijadas en el procedimiento de divorcio, y cuáles debían ser dichas medidas si procedía su variación, y a tales cuestiones da una respuesta concreta y razonada la sentencia de primera instancia, por lo que no se ha cometido infracción alguna de normas o garantías procesales.

TERCERO.- Se denuncia infracción de los artículos 216 y 218 LEC , pero al desarrollarlo, lo que hace es, aparte de insistir en la infracción del art. 752 LEC , discrepar de las conclusiones fácticas alcanzadas por el Juzgador a quo, quien no consideraba perjudicial el traslado del menor a otra población. Frente a ello entiende el apelante que no había un cambio sustancial de circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarse la medida de custodia a la madre, pues el hecho invocado (traslado laboral de la actual pareja de la madre) se refiere a un tercero ajeno a la relación interpartes, y ha sido perjudicial para el menor.

No puede aceptarse que el hecho invocado sea ajeno a las partes en este procedimiento. La madre y el hijo están actualmente integrados en otro núcleo familiar (con una nueva hija de la madre y la convivencia con otra persona) y por lo tanto las vicisitudes que afectan a la nueva familia tienen trascendencia sobre todos sus miembros, de ahí que la necesidad de un cambio de residencia, por motivos laborales de cualquiera de ellos, puede justificar una variación de las medidas que se tuvieron en cuenta en la sentencia de divorcio, siempre que se cumplan con las exigencias previstas en la ley (cambio sustancial).

En cuanto a si ese cambio es perjudicial o no para el menor, la sentencia de primera instancia se pronuncia claramente (párrafo primero del Fundamento de Derecho Segundo, in fine) en sentido de que no lo es, pues la exploración del menor no muestra ningún rechazo hacia la nueva situación, está bien integrado en su nuevo ambiente escolar y social, así como en su nueva familia. Tales argumentos no son rebatidos por el apelante, quien se limita a hacer una valoración parcial y subjetiva de la situación, que no puede prevalecer frente a la objetiva y motivada de la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- Se denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la no validez de las decisiones del progenitor custodio de cambiar unilateralmente la residencia del menor.

En primer lugar debe señalarse que la infracción de doctrina jurisprudencial exige la mención de dos sentencias del TS y el apelante sólo refiere una. Pero junto a lo anterior, debe tenerse en cuenta que en el presente caso es la propia madre la que plantea el procedimiento para que se varíe la medida establecida en el procedimiento de divorcio ante la nueva situación creada por el cambio de residencia de la familia, hecho que no es caprichoso, sino que responde a un traslado impuesto por las condiciones laborales de la actual pareja de la madre, con la que forma un grupo familiar estable, con una nueva hija.

Por lo tanto, ante la urgencia del cambio por razones laborales y la necesidad de llevar a cabo la matriculación escolar de los hijos, queda justificada la solución de hecho adoptada, de la que se pide su ratificación por el Juzgado, por lo que no estamos ante un cambio unilateral, inconsentido y caprichoso por parte del progenitor custodio, de ahí que no pueda entenderse infringido el principio de ejercicio de patria potestad compartida, al haberse sometido la cuestión a los Tribunales, tan pronto como se produjo (la demanda se presenta el 1 de julio 2013 y la comunicación del traslado del puesto de trabajo había tenido lugar a finales de junio del mismo año, folio 25).

QUINTO.- Se reprocha a la sentencia de primera instancia que no se haya realizado una concreción de las facultades inherentes a la patria potestad que había sido pedida por el demandado.

En primer lugar, ni en el Suplico de su contestación a la demanda (folio 115) ni en el del escrito de conclusiones (folio 226) se contiene una petición expresa de ese pronunciamiento, limitándose la parte a interesar la desestimación de la demanda planteada de contrario.

Es cierto que en la contestación de la demanda, dentro del Hecho Sexto (folios 108 vuelto), se piden determinadas concreciones sobre el ejercicio conjunto de la patria potestad, pero los procedimientos judiciales se plantean cuando hay conflictos entre las partes en cuanto a la aplicación concreta de la norma en un caso específico, no ante situaciones generales, y no pueden consistir en una glosa de preceptos ya existentes, ni en una elucubración sobre cómo ha de interpretarse la norma en determinados supuestos que pueden llegar a darse. Con total acierto la sentencia de primera instancia rechaza entrar en dicha cuestión, remitiéndose a lo establecido en el Código civil (arts. 154 y siguientes en cuanto al derecho material y al 156.2| en cuanto al procedimiento), y será en cada caso concreto, surgido el conflicto, en el que los Tribunales podrán y deberán pronunciarse.

SEXTO.- Denuncia el apelante infracción del art. 92 CC y de la jurisprudencia que recientemente ha elaborado el TS respecto a la custodia compartida.

El motivo del recurso hace referencias genéricas a la norma y a sentencias recientemente dictadas, pero en cuanto a su aplicación al caso debatido se limita a dos líneas (lo subrayado el final del folio 244 vuelto) donde habla de que las aptitudes personales de los progenitores son buenas e idóneas, así como el cumplimiento por parte de los mismos de su deberes paterno-filiales. Además la cuestión no fue suscitada en la primera instancia (allí se pedía la custodia exclusiva para el padre) y ninguna prueba se ha propuesto sobre tal extremo, por lo que no puede ser objeto de pronunciamiento, ante la falta de datos para decidir sobre la cuestión y la indefensión que ello supondría para la otra parte.

SÉPTIMO.- Finalmente se denuncia infracción del art. 394 LEC , pues entiende que no ha hecho un pronunciamiento expreso en la materia y que al haber quedado las medias como anteriormente estaban, hay realmente una desestimación de la demanda, lo que ha de conllevar la imposición a la otra parte de las costas procesales de la primera instancia.

Tampoco este motivo del recurso puede prosperar. Como antes se ha puesto de relieve, la sentencia contiene una estimación de la demanda, pues fija un nuevo régimen de estancias y comunicaciones mientras el menor tenga su residencia en Galicia, que era lo pretendido por la actora. Que también contemple las medidas que hayan de regir para el caso de que el menor vuelva a residir en Murcia no implica una desestimación de la demanda, como pretende el apelante, sino una previsión de futuro para el caso de que se cumpla con el anuncio que hace la actora de su regreso a Murcia., lo que ha motivado la no imposición de costas al demandado, pues hechos nuevos han supuesto una variación de las circunstancias con trascendencia en las medidas a aplicar, y no hay una estimación íntegra de la demanda inicial.

Por lo expuesto debe rechazarse también este motivo del recurso.

OCTAVO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Navas Carrillo, en nombre y representación de D. Domingo , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas seguido con el número 1145/13 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. García Idáñez, en nombre y representación de Dª. Cecilia , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.