Sentencia CIVIL Nº 524/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 5/2019 de 26 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00524/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 2017 0007061
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000005 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de OURENSE
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0001083 /2017
Recurrente: Jenaro , Joaquín , Leonor
Procurador: FRANCISCO PEREZ PEREZ
Abogado: PABLO ARCE NOGUEIRAS
Recurrido: Mario
Procurador: SONIA OGANDO VAZQUEZ
Abogado: RODRIGO GONZALEZ LOPEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas doña Josefa Otero Seivane,
Presidente, doña María José González Movilla y doña Mª del Rosario Nóvoa Amarelle, ha pronunciado, en
nombre de S.M. El Rey, la siguiente
SENTENCIA: 00524/2019
En la ciudad de Ourense a veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio
Verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ourense, seguidos bajo el nº 1083/17,
Rollo de apelación núm. 5/19, entre partes, como apelantes, don Jenaro , don Joaquín y doña Leonor ,
representados por el procurador de los tribunales don Francisco Pérez Pérez, bajo la dirección del letrado
don Pablo Arce Nogueiras, y, como apelado-impugnante, don Mario , representado por la procurador de los
tribunales doña Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del letrado don Rodrigo González López.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 27 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que he de estimar, como estimo, la demanda en reclamación de la posesión interpuesta por la procuradora Sra. Ogando Vázquez actuando en nombre y representación de don Mario , frente a, don Jenaro , don Joaquín , y, doña Leonor , y en dicha razón, se condena a estos últimos, a retirar todos los obstáculos que imposibiliten o dificulten el paso y también el acceso a la finca nº NUM000 del actor tal y como se describe en la demanda y en el informe pericial de doña María Rosa , condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración eliminando todas las obras descritas que perturben la legítima posesión del actor, sin imposición de las costas a ninguna de las partes litigantes.' Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de don Jenaro , don Joaquín y doña Leonor recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Mario , accionando en su propio nombre y en beneficio de la sociedad de gananciales, como copropietario, junto con su esposa, de la finca rústica descrita en el hecho primero de la demanda, sita en el lugar de Castroverde, parroquia de DIRECCION000 (San Salvador), término municipal de San Cibrao de Viñas, solicita en la demanda la tutela sumaria para la recuperación de un paso que, según afirma, venía realizándose para el acceso a aquella por su lindero Sur desde un camino hasta que los demandados le privaron del paso los días 2 y 8 de abril de 2017 mediante la colocación de postes de acero e hiladas de alambre, en la forma que se describe en aquel escrito e informe pericial que le acompaña.

Nos encontramos, pues, ante un juicio sobre tutela sumaria de la posesión de los contemplados en los artículos 250.1.4 º y 439.1 de la ley de enjuiciamiento civil, antes denominados interdictos posesorios, cuya finalidad es la protección de la posesión como hecho a fin de impedir innovaciones arbitrariamente realizadas, evitando que el demandado pueda optar por las vías de hecho, tomándose la justicia por su mano, en lugar de acudir a los cauces legalmente previstos.

Según el artículo 441 del código civil, el que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente, mientras que, a tenor del artículo 446 del mismo cuerpo legal, todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y si fuera inquietado en ella, deberá ser amparado por los medios que las leyes de procedimiento establezcan, entre ellos las acciones como la aquí enjuiciada. Y es que, como ya razonaba la STS de 21 de abril de 1979, cuya doctrina reproduce la STS de 7 de julio de 2016, se trata de 'prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona'.

En estos procesos la discusión habrá de limitarse a los actos de posesión invocados por quién acciona y a los denunciados como perturbatorios o de despojo, prescindiendo de toda controversia sobre el dominio o el mejor derecho a poseer que habrá de ser resuelta en el correspondiente proceso declarativo, por no producir los efectos de cosa juzgada la sentencia que les ponga fin ( artículo 447.2 LEC). Se trata de 'un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como 'fumus bonus iuris', por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el 'status quo que el demandado ha pretendido alterar' ( STS de 8 de febrero de 1982), citada en la antes mencionada de 7 de julio de 2016 ).



SEGUNDO.- Cuando de recobrar la posesión se trata, como en este caso ocurre, la viabilidad de la acción exige los tres siguientes requisitos, resultantes de la regulación contenida en los artículos 460.4º, 1968.1º del Código civil y 250.1.4º y 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: 1) la posesión o tenencia de la cosa por la parte que acciona en su defensa; 2) la realización de actos de despojo por el demandado; y 3) que la demanda se presente antes de haber transcurrido el plazo de un año desde los actos de despojo. Su prueba incumbe a quién acciona, como hechos constitutivos de su pretensión ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

La discusión en estas alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los demandados, se centra en el primero de los requisitos que el juzgador 'a quo' estima cumplido y que los apelantes demandados niegan basándose en la distinción, aludida en diversas sentencias de esta sala y de otras Audiencias Provinciales, entre actos simplemente tolerados, que no son dignos de protección interdictal, y la detención posesoria idónea para atribuir legitimación activa en procesos como el que nos ocupa. El apelante defiende que nos encontramos ante los primeros basándose en que la finca hoy del actor siempre estuvo 'a maleza', limitándose su propietario a limpiarla de modo esporádico, además de alegar que se hallaba cerrada con un muro de piedra sin que existiera entrada o acceso hacia ella desde el camino.



TERCERO.- El uso del camino para acceder a la finca actora constituye inferencia lógica partiendo como hechos base de la inexistencia de otro por cualquiera de sus aires antes de su adquisición por el actor, y de la necesidad de entrada inherente a su aprovechamiento, aun siendo éste poco frecuente y limitado a su limpieza, labor de mantenimiento inherente a la posesión que todos los testigos que depusieron en las actuaciones de una y otra parte reconocieron venía realizándose por los sucesivos titulares. Incluso los testigos de la demandada que defendieron que se hallaba cerrada con un muro de piedra en su colindancia hacia el camino (doña Belinda afirmó no recordar ese cierre) no supieron dar explicación sobre el lugar de acceso a la misma cuando esas labores de limpieza se realizaban.

La ausencia de otro paso y el hecho incontestable de acceso a la misma para proceder a su limpieza cualquiera que fuese su frecuencia excluye la calificación que en el recurso se efectúa de acto tolerado, toda vez que según doctrina reiterada por los tribunales los actos tolerados se basan en relaciones de amistad, de buena vecindad o familiares, responden a simple cortesía o benevolencia y tienen carácter ocasional o aislado, por lo que no pueden calificarse de esa forma aquellos que se repiten en el tiempo y posibilitan de modo habitual y/o permanente el ejercicio de la actividad desarrollada en la finca por los sucesivos titulares, cualquiera que fuese esa actividad y su frecuencia. Su adquisición por el actor supuso que la finca dejase de estar enclavada al unirse a otras de aquel pero esta cuestión no afecta a la viabilidad de la acción aquí ejercitada para cuya éxito basta con demostrar, como aquí se ha hecho, el cumplimiento de los requisitos precedentemente señalados, al margen del derecho a poseer, cuestión ajena a este proceso sumario, a dilucidar en el correspondiente declarativo.En definitiva, no se aprecia el error en la valoración de la prueba alegado en el recurso en orden al requisito atinente a la posesión y dado que la concurrencia de los restantes es incuestionada e incuestionable, la consecuencia ha de ser el rechazo del recurso hasta ahora analizado.



CUARTO.- El artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil acoge en materia de costas el principio del vencimiento objetivo 'salvo que el tribunal aprecia y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

En este caso la sentencia apelada se aparta de la norma general afirmando la existencia de dudas. Aunque no razona cuales, parece claro que no pueden ser dudas de hecho porque si así fuese la consecuencia habría de ser el rechazo de la demanda por el juego del artículo 217, apartados 1 y 2, de la ley de enjuiciamiento civil.

Tampoco son de apreciar dudas jurídicas teniendo en cuenta la jurisprudencia recaída en supuestos similares.

Ello así procede admitir la impugnación formulada por la parte actora con la finalidad de que se impongan las costas a los demandados.

Al rechazarse el recurso inicial y estimarse la impugnación procede imponer a la parte actora las costas de su recurso, sin expresa declaración respecto a las restantes de la alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Procede, asimismo, la pérdida del depósito constituido para apelar, en cumplimiento de la disposición adicional 15ª de la ley orgánica del poder judicial.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jenaro , don Joaquín y doña Leonor , el procurador de los tribunales don Francisco Pérez Pérez, contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ourense, en autos de Juicio Verbal nº 1083/17, Rollo de apelación nº 5/19.

Se admite la impugnación formulada por la representación procesal de don Mario , la procuradora de los tribunales doña Sonia Ogando Vázquez, frente a la misma sentencia que, en consecuencia, se modifica en el sentido de imponer a la parte demandada las costas de la instancia, imponiendo a la misma parte las costas de su recurso, sin expresa declaración respecto a las restantes de la alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.