Sentencia CIVIL Nº 522/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 44/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00522/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
-
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JPA
N.I.G. 33044 42 1 2018 0004646
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000044 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001760 /2018
Recurrente: LIBERBANK SA
Procurador: MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ
Abogado: ALEJANDRA SEVARES CARAS
Recurrido: Landelino , Encarna
Procurador: JOAQUIN GABINO PEDRO MORIS GONZALEZ, JOAQUIN GABINO PEDRO MORIS GONZALEZ
Abogado: ALBERTO RENDUELES VIGIL, ALBERTO RENDUELES VIGIL
S E N T E N C I A NÚM. 522/2020
Ilmos Magistrados Sres.:
Presidente: JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ
JAVIER ANTON GUIJARRO
MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
En OVIEDO, a veintisiete de febrero de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001760 /2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de
OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000044 /2019, en los que

aparece como parte apelante, LIBERBANK SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA
GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ, asistido por la Abogada Dª. ALEJANDRA SEVARES CARAS, y como parte
apelada, Landelino y Encarna , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUIN GABINO PEDRO
MORIS GONZALEZ, asistidos por el Abogado D. ALBERTO RENDUELES VIGIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Piloña dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 27-09-2018 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Gabino Pedro Moris González, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento: 1.-Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula QUINTA del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes, relativa a los gastos a cargo del prestatario.

2.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula QUINTA de la escritura de novación de préstamo hipotecario formalizado entre las partes, relativa a los gastos a cargo del prestatario 3.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que las elimine de los contratos, manteniendo el resto del contenido de los mismos.

4.- Se condena a la entidad demandada al pago de 1410,51 euros, correspondientes a los gastos de Notaría, Registro, Gestoría y Tasación del préstamo, importe que devengará los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC.

5.- Se condena a la entidad demandada al pago de 1102,55 euros, correspondientes a los gastos de Notaría, Registro, Tasación y Gestoría de la novación, importe que devengará los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27-02-2020, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don JOSÉ ANTONIO SOTO-JOVE FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la entidad demandada la sentencia recaída en la instancia en el presente procedimiento que respecto a la escritura de préstamo hipotecario concertado entre las partes declara la nulidad por abusiva de la cláusula quinta que impone al prestatario los gastos de formalización del contrato condenando a la demandada al abono de cierta cantidad que se corresponde con los gastos de registro, notaría, gestión y tasación.

Por su ratio los considerandos a exponer operan en la novación del contrato original, interesadas ambas partes en las consecuencias de la novación. Constan documentados los gastos por gestión.



SEGUNDO.- Sentado lo que antecede, por lo que se refiere a la impugnación de la condena a abonar determinados gastos, es conveniente separar cada uno de los distintos gastos a los que se refiere la sentencia y que discute la impugnación de la mercantil demandada que también se detiene en cada uno de ellos.

Asimismo, en cuanto al fondo de las cuestiones planteadas, hemos de estar a los criterios establecidos por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, en las sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero.

Así, en relación con los gastos de notaría, dice la primera de las resoluciones citadas: '9.- En las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos con relación al pago del derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, lo siguiente: «Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)».

10.- Este criterio es aplicable a los aranceles notariales. Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , «el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta». Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación.

11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de «interesados», pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Y, por su parte, en las siguientes sentencias antes mencionadas, en relación con los gastos notariales, partiendo de lo dicho, se añade: ' 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

En el caso de autos, no es discutido el importe de los gastos notariales que se reclaman y no obra ningún dato sobre la solicitud de copias, por lo que, en aplicación de la doctrina expresada, es procedente condenar a la demandada a la restitución de la mitad de lo reclamado por este concepto.

Por lo que se refiere a los gastos de registro, señala la STS 44/2019, de 23 de enero: 'En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: «Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado».

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca'.

Y, por su parte, en las siguientes sentencias mencionadas, en relación con los gastos de registro, partiendo de lo anterior, se añade: 'En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto'.

En el caso de autos, no es discutido el importe de los gastos registrales que se reclaman, por lo que, en aplicación de la doctrina expresada, es procedente condenar a la demandada a la restitución de la de lo reclamado por este concepto.

En cuanto a los gastos de gestión, se señala en las sentencias citadas: ' 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, son aplicables los razonamientos expuestos al resolver el anterior motivo, relativos a que se trata de pagos que han de realizarse a terceros por su intervención profesional relacionada con el préstamo hipotecario.

2.- En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad,...'.

En el caso de autos, no es discutido el importe de los gastos de gestión que se reclaman, por lo que, en aplicación de la doctrina expresada, es procedente condenar a la demandada a la restitución de la mitad de lo reclamado por este concepto.

Finalmente, en cuanto a los gastos de tasación, no cabe desconocer que, en el momento actual, no existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre los mismos, ni, tampoco, los diversos criterios existentes al respecto en el ámbito de nuestra propia Audiencia, imputando tal gasto bien al prestatario, bien al prestamista e, incluso, por mitad. Teniendo en cuenta todo ello y extrapolando el criterio establecido por el Tribunal Supremo en relación con los otros gastos, conforme pasa a razonarse, parece lo más prudente distribuir por mitad el pago de los gastos generados por la tasación. Al respecto no puede desconocerse que no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. Tampoco, que la tasación es un requisito legal imprescindible para la obtención del préstamo hipotecario, pues así resulta del artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, cuando dice que 'el préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado.

Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley'. Por otra parte, la ley no prejuzga si la tasación se efectuará por servicio propio de la entidad financiera o por profesional debidamente habilitado designado por el cliente, como permite el artículo 3 bis I de la Ley antes mentada cuando dispone que 'las entidades de crédito, incluso aquéllas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones'. Ante esta tesitura, teniendo en cuenta el carácter imprescindible de la tasación, como acto preparatorio del contrato, y que el préstamo hipotecario es una realidad inescindible en que concurre el interés de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

En el caso de autos, no es discutido el importe de los gastos de tasación que se reclaman, por lo que, en aplicación de la doctrina expresada, es procedente condenar a la demandada a la restitución de la mitad de lo reclamado por este concepto.



TERCERO.- En relación a las costas de esta alzada, atendida la estimación parcial del recurso, no procede condena en costas a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC.

Tampoco en cuanto a las costas de la instancia en virtud de la estimación parcial de la demanda derivada de lo considerado.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de LIBERBANK S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo que se revoca parcialmente en el sentido de reducir a la mitad el importe de la condena al reintegro de los gastos de notaría, gestión y tasación, estando, en cuanto a todo lo demás, a lo acordado en la sentencia dictada.

Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ninguna de las instancias del proceso.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.