Sentencia Civil Nº 522/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 397/2019 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00522/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36038 47 1 2015 0300557
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000397 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000477 /2015
Recurrente: Luis Enrique
Procurador: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ
Abogado: CARLOS QUINTIA CELAYA
Recurrido: GENYAL SOLUCIONES DE ENERGIA SA, Anselmo , COMPAÑIA FOTOVOLTAICA O
SANGAL SL
Procurador: FATIMA PORTABALES BARROS, GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ ,
Abogado: ALEJANDRO DE LA PUENTE CRESPO, DOMINGO ESTARQUE VILA ,
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 522/19
En PONTEVEDRA, a dos de octubre de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000477/2015, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 3 de
PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000397/2019, en
los que aparece como parte apelante, Luis Enrique , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, asistido por el Abogado D. CARLOS QUINTIA CELAYA, y como partes
apeladas, GENYAL SOLUCIONES DE ENERGIA SA, Anselmo , representados por los Procuradores de
los tribunales, Sr./a. FATIMA PORTABALES BARROS, Sra. GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ , asistidos por
los Abogados D. ALEJANDRO DE LA PUENTE CRESPO, D. DOMINGO ESTARQUE VILA, y COMPAÑÍA
FOTOVOLTAICA O SANGAL SL, no personada en esta instancia, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Mercantil nº 3 de Pontevedra, con fecha 11 de marzo de 2.019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. López López en la representación de don Luis Enrique , con imposición al actor de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Aun cuando en la demanda se planteaba una acumulación de acciones en la que las relativas a la impugnación de acuerdos sociales tenían un carácter preponderante, es lo cierto que en grado de apelación el objeto se ha restringido a una cuestión jurídica relativa a la competencia territorial del Notario de Ponteareas para la celebración de una subasta notarial de realización de una prenda sobre participaciones sociales titularidad del demandante y apelante. Ni siquiera se plantean ya en esta alzada otros defectos o irregularidades procedimentales que se invocaron en la demanda. Se limita por lo tanto este recurso a valorar si se ha vulnerado una norma imperativa de competencia territorial en la materia expuesta que determina la nulidad de la subasta notarial.

Sobre esta cuestión viene a sostener la parte apelante, en su recurso, que se han vulnerado los arts.

72 Ley del Notariado de 1862, el art. 87 Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de 1954 y el art. 236 Reglamento Hipotecario de 1947. Normas que remiten a la competencia territorial del Notario hábil donde radique la finca o bien hipotecado, que el apelante sitúa en Cerdedo, que es donde tiene el domicilio social la sociedad a la que corresponden las participaciones sociales.

En los fundamentos jurídicos de la demanda citaba como preceptos infringidos los arts. 1872 CC, 132 y 109 LSC, y por analogía el art. 236 a) Reglamento hipotecario y disposiciones de la LEC respecto de la ejecución judicial de la prenda. En los hechos también se hacía mención al art. 220 Reglamento Notarial y la garantía de imparcialidad del Notario, que el apelante pone en cuestión.



SEGUNDO.- Como se ha señalado, se limita este recurso a valorar si se ha vulnerado una norma imperativa de competencia territorial en la materia expuesta que determina la nulidad de la subasta notarial.

Sin embargo, resulta que nos encontramos realmente, a fecha de mayo de 2013 sin una norma clara que imponga en estos casos de subasta notarial, una competencia territorial imperativa como la que pretende la parte apelante.

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 20 de Mayo de 2.008 (C/D Nº: 63/2.007), publicada en el B.O.E. con fecha 16 de Junio de 2.008, declara la nulidad de la totalidad del artículo 220 del Reglamento Notarial que regula las actas de subasta, en la redacción que le da el Real/Decreto 45/2.007 de 19 de Enero, al señalar que: 'conteniendo el precepto la regulación de un procedimiento para la dación de fe pública, requerimiento al interesado, comprobación por el Notario, condiciones de celebración de la subasta, tramitación y resolución diligenciada por el Notario, es materia sujeta a reserva de ley y no puede ser objeto de regulación reglamentaria sin la necesaria y precisa habilitación legal.' Tal situación hacía imprescindible una nueva regulación. Pero se lleva a cabo a través de La Ley de Jurisdicción voluntaria 15/2015, de 2 de julio, que ha añadido el capítulo V a la Ley del Notariado de 1862, que regula la subasta notarial, cuando sea aplicable, en el art. 72 y siguientes. Sin embargo esta reforma no resulta aplicable al caso ya que, obviamente, la regulación no estaba en vigor al momento de la celebración de la subasta notarial que nos ocupa.

Tampoco puede entenderse aplicable las normas sobre competencia territorial que derivan de las normas sobre ejecución hipotecaria, dado que no estamos antes supuestos ni de hipoteca ni de prenda sin desplazamiento a que se refiere la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de 1954, resultando imposible deducir una norma de carácter imperativo para el caso de la subasta para realización de una prenda sobre participaciones sociales. Normas que hacen referencia al Notario del lugar donde radican los bienes hipotecados, a los que no pueden asimilarse las participaciones sociales, cuya existencia física es dudosa ya que no pueden estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta, ni tener el carácter de valores ( art. 92 LSC). De hecho, en la nueva redacción del art. 72 Ley Notariado añadido por la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2015, para los supuestos que no sean celebración de subasta en cumplimiento de una resolución judicial o administrativa, permite que sea Notario competente el libremente designado por todos los interesados. Y solo en su defecto establece otros fueros alternativos, empezando por el Notario libremente designado por el requirente, si fuera un titular del bien o derecho subastado. Si no lo fuera, será competente el Notario hábil en el domicilio o residencia habitual del titular o de cualquiera de los titulares, si fueran varios, o el de la situación del bien o de la mayor parte de los bienes, a elección del requirente. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores.

Lo cierto es que se produjo un vacío legal, al contrario de lo que ocurrió con el procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria, cuando ciertamente existen dos artículos con rango de Ley que lo reconocen: el artículo 1.872 del Código Civil y el artículo 635.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero estos preceptos, al igual que las normas citadas por el apelante de la LSC, arts. 132 y 109, nada establecen sobre la competencia territorial del Notario para la celebración de la subasta en ejecución de una prenda sobre participaciones sociales, que además no deriva de una ejecución forzosa Se produjo así una carencia de procedimiento especialmente diseñado para la celebración de la subasta notarial que en la práctica diaria se vino solventando siguiendo trámites similares, pero legalmente inexistentes, a los anulados, pues era evidente que las prendas seguían siendo válidas y eficaces.

Es por ello que, partiendo del principio de libre elección de Notario que se contempla expresamente en los arts. 3 y 126 del Reglamento Notarial, sin que existiera, al momento de realizarse la subasta notarial que nos ocupa, limitaciones expresas en materia de competencia territorial que impusieran de forma imperativa el Notario de un determinado distrito notarial.

Lo anteriormente expuesto determina la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- En materia de costas, tratándose de una cuestión discutible en derecho, planteándose serias dudas ante los avatares de la legislación aplicable, se estima que no procede especial imposición de costas ( arts. 394 y 398 LEC). Es de tener en cuenta también que la sentencia de instancia ningún razonamiento hizo relativo a la falta de competencia territorial del Notario, sino solo a otros aspectos del procedimiento notarial que no han sido ya impugnados en apelación.

No se realiza pronunciamiento sobre las costas de primera instancia por cuanto se trata de un pronunciamiento que no ha sido impugnado, quedando así consentido y firme.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Enrique contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra, con sede en Vigo, en el juicio ordinario nº 477/15, sin especial de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.