Sentencia CIVIL Nº 522/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 512/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00522/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30039 41 1 2016 0001576
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000512 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de MOLINA DE SEGURA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000245 /2017
Recurrente: Fulgencio
Procurador: JOSEFA GARCIA SANCHEZ
Abogado: ELISEO LAFUENTE MARTINEZ
Recurrido: CAJAMAR CAJA RURAL S. COOP. C.
Procurador: ANTONIA MOÑINO MORAL
Abogado: FRANCISCO MANUEL GALVEZ GALLEGO
Rollo Apelación Civil nº: 512/19
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
SENTENCIA Nº 522
En la ciudad de Murcia, a once de julio de dos mil diecinueve.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Procedimiento Ordinario que con el número 245/2017 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 5 de
Molina de Segura entre las partes, como actora y apelante Don Fulgencio , representado por la Procuradora
Sra. García Sánchez y dirigido por el Letrado Sr. Lafuente Martínez; y como parte demandada y apelada, la
entidad 'Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito' representada por la Procuradora Sra. Moñino
Moral y dirigida por el letrado Sr. Gálvez Gallego. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno
Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 16 septiembre 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora Josefa García Sánchez, en nombre y representación de Fulgencio , y se absuelve a 'Cajas Rurales Unidas Sociedad Cooperativa', de todos los pedimentos de la misma. Se imponen las costas a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que lo basó en nulidad de la sentencia, error en la valoración de la prueba, falta de motivación y costas. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al recurso.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 512/19, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 julio 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia desestima en su integridad la acción individual de condiciones generales de la contratación ejercitada por la parte demandante don Fulgencio contra la entidad demandada 'Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito' tendente a que se declare la nulidad por abusiva de cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés aplicable (cláusula suelo) inserta en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por las partes con fecha 15 junio 2009 y que se condene a dicha demandada a la devolución a la parte actora de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la citada cláusula que se determinarán en el trámite de ejecución de sentencia.

La citada sentencia desestima la demanda en su integridad con fundamento en que la parte actora no ostenta la condición de consumidor, que constituye el presupuesto o requisito 'sine qua non' para que el actor prestatario resulte amparado por la legislación tuitiva de consumidores y usuarios, en orden a la determinación y valoración de la abusividad de la referida cláusula suelo.

La mencionada sentencia considera acreditado, conforme a la doctrina del TJUE y del Tribunal Supremo, que el préstamo solicitado por el actor y concedido por la entidad demandada se destinó a un fin profesional. En concreto a la adquisición como profesor de una plaza como tal en el colegio concertado 'Los Olivos' de Molina de Segura integrado en una Cooperativa en la que el Sr. Fulgencio es socio-cooperativista.

La sentencia por otro lado desestima las alegaciones vertidas por la parte actora en el acto de la audiencia previa referidas a que en todo caso la sentencia habría de valorar con independencia de la condición o no de consumidor del demandante, si la cláusula cuya nulidad se solicita es o no una condición general de la contratación.

La mencionada parte demandante muestra su disconformidad con el aludido pronunciamiento judicial desestimatorio de la demanda con fundamento en los siguientes motivos de apelación: (i) nulidad de la sentencia por apreciación como prueba del documento nº 2 de la contestación a la demanda por vulneración del derecho a la intimidad ( artículo 18.1 y 18.4 CE ) en relación con el artículo 24 CE y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación al artículo 10 y 34 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 diciembre de Protección de Datos de carácter personal ; (ii) con carácter subsidiario la existencia de error en la valoración de la prueba; (iii) falta de motivación y (iv) subsidiariamente disconformidad con el pronunciamiento sobre costas.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

Así y con respecto al primer motivo de recurso relativo a la pretendida infracción del derecho a la intimidad y a la vulneración de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 diciembre de Protección de Datos de carácter personal, entendemos que no puede encontrar acogida por este Tribunal.

Dicha parte recurrente fundamenta su pretensión en que el documento nº 2 de la contestación a la demanda, que contiene información sobre el destino del préstamo hipotecario suscrito por la parte actora, infringe el derecho a la intimidad y excede del amparo del artículo 34 de la citada Ley 15/1999 . Se alega que la entidad demandada revisó, sin consentimiento expreso del actor, los movimientos de la correspondiente cuenta bancaria, determinando así una intromisión ilegítima en su derecho a la intimidad.

Como decimos este Tribunal no comparte dicho planteamiento.

Y ello se afirma así porque en este caso la transferencia de tales datos financieros no infringiría la normativa de referencia al resultar de aplicación una de las excepciones que expresamente establece el artículo 34 de la misma en su apartado i) cuando exceptúa de dicha protección legal aquellos casos en que esa transferencia...' sea precisa para el reconocimiento, ejercicio o defensa de un derecho en un proceso judicial', como en efecto acontece en esta 'litis' sometida ahora al juicio revisorio de este Tribunal de apelación. Por tanto y contrariamente a lo alegado por la parte recurrente resulta de clara aplicación la citada excepción prevista en dicho artículo 34.

Procede la desestimación de este motivo de recurso.



TERCERO.- En idéntico sentido desestimatorio debemos pronunciarnos en relación con el siguiente motivo de apelación relativo a la alegada existencia de error en la valoración por la sentencia de la condición de no consumidor del prestatario.

Traemos a colación al respecto la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en sentencias entre otras de 4 de junio 2019 que reitera lo ya declarado en la sentencia 230/2019 de 11 de abril acerca de los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora que han sido resumidos recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan- Jagerberg-Wolfsberg eGen ). En la citada sentencia de 11 abril 2019 se expone la evolución legislativa y jurisprudencial acerca del concepto de consumidor en los siguientes términos: '1 .- En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3: '2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

'3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa , C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber , C-464/01 ).

Por lo que, como dijimos en la sentencia 356/2018, de 13 de junio , el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio , dice: '[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada , apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame , C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)'.

3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa: 'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'.

4 .- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio '.

En este caso objeto de revisión por este Tribunal, la prueba practicada justifica que el préstamo hipotecario se destinó a una finalidad expresamente profesional consistente en la adquisición de una plaza de profesor en el colegio concertado antes referido, lo que excluye, conforme a la jurisprudencia mencionada, la condición de consumidor del demandante. Resulta claro por tanto que el préstamo no se solicitó para satisfacer sus necesidades de consumo privado, sino para el ejercicio, como decimos, de una concreta actividad profesional.

En consecuencia, el préstamo litigioso no fue una operación acogida a la legislación de consumidores, sino un negocio jurídico de carácter profesional y empresarial. La exclusión de la cualidad de consumidor del demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda con respecto a la cláusula suelo. Y todo ello según reiterada y uniforme jurisprudencia ( STS 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 414/2018, de 3 de julio , entre otras).

Procede por tanto la desestimación del presente motivo de apelación, dado que la sentencia de instancia no incurre en el análisis de dicha cuestión jurídica en error alguno de interpretación o valoración probatoria.



CUARTO.- También debemos desestimar el siguiente motivo de recurso relativo a la falta de motivación de la sentencia. La parte recurrente fundamenta tal pretensión en que el juzgador de instancia con carácter previo a valorar la condición o no de consumidor del prestatario, debió analizar si la cláusula cuya nulidad se pretende, es o no una condición general de la contratación. Se añade que esa condición de consumidor o no consumidor viene determinada no por constituir un requisito sine qua non para declarar la nulidad por abusiva de una cláusula, sino para establecer la normativa aplicable al caso.

La sentencia de instancia excluye cualquier pronunciamiento al respecto por considerar que esas alegaciones complementarias fueron formuladas por primera vez en el trámite de la audiencia previa y por tanto se pretendía la introducción de nuevos hechos con infracción procesal de la propia naturaleza y objeto de ese trámite de audiencia previa. Se manifiesta por el juzgador de instancia que un pronunciamiento al respecto determinaría que la sentencia incurriera en vicio de incongruencia 'extra petita'.

Entendemos que en todo caso el silencio de la sentencia acerca de tal pronunciamiento determinaría la existencia de incongruencia omisiva no estimable ahora por razones procesales.

Hemos señalado en precedentes sentencias (por todas, la de 9 de octubre de 2014 y 30 junio 2016 ) que la incongruencia omisiva, también denominada infra petita, según señala la sentencia del Tribunal Constitucional 204/2009 , que a su vez se remite a la sentencia del mismo Tribunal 73/2009 , se produce ...' cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución'.

En este caso el presente motivo de apelación debe ser desestimado por las siguientes razones: De un lado hemos de declarar que la queja de incongruencia omisiva o ex silentio es de naturaleza procesal, por lo que su acceso a la segunda instancia queda sujeto al art. 459 LEC según el cual... ' en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia.

Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

En el supuesto que nos ocupa la parte recurrente no ha tratado de subsanar la infracción procesal en la primera instancia, como le habilita el artículo 215 LEC según el cual las partes deben solicitar del tribunal el complemento de sentencias o autos que hayan omitido manifiestamente... ' pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso'. Al no hacer uso de esta posibilidad, queda cerrado el acceso a la apelación de esta cuestión, según criterio reiterado del Tribunal Supremo en casos similares. Por todas, las STS de 12 de mayo de 2015 , la de 8 de octubre de 2013 o las previas de 11 de noviembre de 2010 o de 18 de enero de 2011 .

Procede por tanto la desestimación de este motivo de apelación.



QUINTO.- Finalmente debemos desestimar también el último motivo de apelación, formulado con carácter subsidiario, sobre el pronunciamiento sobre costas. Se alega la existencia de serias dudas de hecho y de derecho.

Sin embargo este tribunal discrepa de tal planteamiento.

En este caso la parte recurrente no precisa ni concreta cuáles serían esas dudas fácticas y jurídicas que menciona. En todo caso entendemos que en relación con la condición o no de consumidor del demandante existe una consolidada doctrina jurisprudencial que conforme a la doctrina del TJUE determina los presupuestos determinantes de tal cuestión jurídica y en concreto acerca del ámbito objetivo de la operación crediticia que a partir de las STS del año 2014 que antes hemos citado, constituye el requisito básico en la consideración del concepto jurídico de consumidor, con exclusión del relativo a la personalidad del contratante.

Procede su desestimación y por tanto también la desestimación del presente recurso.



SEXTO.- Dicha desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. García Sánchez en representación de la parte actora Don Fulgencio contra la sentencia dictada por el Juzgado civil nº 5 de Molina de Segura en el Procedimiento Ordinario nº 245/17 debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.