Sentencia CIVIL Nº 522/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 6/2018 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000006/2018
NIG: 3501642120170009258
Resolución:Sentencia 000522/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000424/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Banco Popular Español, S.A.; Abogado: Fernando Javier Mora Bonnet; Procurador: Lidia
Esther Afonso Arencibia
Apelante: Isaac ; Abogado: Juan Rafael Martin Hernandez; Procurador: Mª Del Carmen Marrero De
La Fe
SENTENCIA
SALA
Iltmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)
Magistrados
Dª. ELENA CORRAL LOSADA
Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de septiembre de 2018.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, integrada por
los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo
6/2018, los autos de juicio ordinario nº 424/2018, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Las
Palmas de Gran Canaria.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia de fecha 25 de julio de 2017 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña MARÍA del CARMEN MARRERO de la FE en nombre y representación de D. Isaac , debiendo hacer los siguientes pronunciamientos: 1º.- QUE debo DECLARAR y DECLARO la nulidad parcial de la CLAUSULA DÉCIMO QUINTA - folio 41 y 42-, del préstamo hipotecario suscrito el 3 de JUNIO del 2.008 entre la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y don Isaac La nulidad parcial afecta a la siguiente redacción referente al límite mínimo de los intereses ordinarios: CLAUSULA SUELO en los folios 41 y 42 '... Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea este el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 4,30% nominal anual...'.

La parte de esta cláusula se tendrá por no puesta y quedará eliminada a partir de la fecha de estas resolución, manteniéndose el resto.

2º.- QUE ABSUELVO a la entidad demandada BANCO POPULAR del resto de pedimentos que se venían haciendo en su contra.

NO hay costas.



SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de DON Isaac .

La representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. formuló escrito de oposición al mismo.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 25 de julio de 2017.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula suelo pero no condena a la entidad financiera al pago de cantidad alguna y lo hace con el siguiente argumento: '3.2. En lo referente a los efectos de la nulidad debo de indicar que de acuerdo con lo pedido por los demandantes, se declara nula y por no puesta tanto la cláusula suelo en su límite mínimo, declarándose nulo y por no puesto en la forma que especificaré en la parte dispositiva de esta resolución.

3.3.La parte también solicitó de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1.303 del código civil las cantidades de mas, que ha abonado entre el tipo aplicado y el tipo de interés que debió de aplicarse en defecto de la cláusula.

Ahora bien esta cantidad - como dije en la audiencia previa- debe liquidarse tal como dispone el artículo 219 de la LEC. Así antes de la STJUE de 21 de DICIEMBRE del 2.016, tenía sentido liquidar estas cantidades en ejecución de sentencia, porque había una discusión sobre la la retroactividad o no de la cláusula suelo mas allá de la fecha de MAYO del 2.013. Ahora bien, desde esta resolución y al conocer que la devolución debe ser desde que se aplicó la cláusula suelo, la cantidad puede liquidarse desde que se presenta la demanda. La parte demandante conoce o está en disposición de conocer o saber - y en caso contrario deberá manifestarlo en la demanda- de cuándo se empezó aplicar la cláusula suelo, además conoce que dejó de aplicarse en JULIO del 2014, y también conoce el principal del préstamo. Esta liquidación es se puede hacer desde la demanda, y como dije en la audiencia previa, en el mercado estas periciales ascienden a 90,00 €.

Por esto entiendo que no cabrá liquidar estas cantidades en ejecución de sentencia.' Frente a dicho pronunciamiento interpone la parte actora recurso de apelación.



SEGUNDO.- El recurso de apelación debe ser estimado.

2.1. Dice el art. 219 LEC lo siguiente: '1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinadao de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.

Precepto relacionado con el art. 209.4º, LEC, según el cual el fallo de la sentencia 'también determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de esta Ley '.

2.2. La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2015 (Pte: Don Javier Arroyo Fiestas) dice lo siguiente: Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2015 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

'

CUARTO.- (...) En suma, procede desestimar la petición principal del recurrente tendente a la estimación íntegra de la demanda y sí estimamos la petición subsidiaria en el sentido de que se condene a la demandada al abono a la demandante de la cantidad de 1.538.150,25.-€, más los intereses legales desde la fecha de la demanda, así como al abono también a la demandante de la cantidad a la que asciendan los 'consumos y gastos' previstos por la cláusula novena del contrato de 12 de junio de 2006 que efectivamente se produzcan hasta el 1 de enero de 2014 y que podrán determinarse en un proceso posterior, de acuerdo con el art. 219 LEC y jurisprudencia que lo interpreta.

Esta Sala en la STS, del Pleno, de 16 de enero de 2012, RIC núm. 460/2008, que reiteran las de 28 de junio, 11 de julio y 24 de octubre de 2012; 9 de enero y 28 de noviembre 2013, ha declarado -en interpretación de los artículos 209. 4.º LEC y 219 LEC -, que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación.

Como se examinó en la citada STS del Pleno, cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes. Es posible remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución. Ambas soluciones han sido utilizadas en sentencias de esta Sala atendiendo a las circunstancias singulares de cada caso' ( Sentencia de 17 de abril de 2015, rec. 728 de 2014).' Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2013 (D. RAFAEL SARAZA JIMENA) señala: '

SEXTO.-... Tampoco se han incumplido los requisitos previstos en el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No es cierto que este precepto exija que la reserva de liquidación se pida expresamente en la demanda, ni que prohíba en todo caso la reserva de liquidación a ejecución de sentencia porque tal liquidación haya de tener lugar en todo caso en un proceso declarativo posterior. El último inciso del apartado segundo del art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la posibilidad de reservar a ejecución de sentencia la liquidación de la condena.

Sobre este particular, la sentencia núm. 993/2011, de 16 de enero de 2012, haestablecido una doctrina general sobre el régimen de las sentencias con reserva de liquidación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, al declarar: 'Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7, 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. [...]. La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva (S. 11 de octubre de 2011) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso.

No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales - contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009, 49; 2 de marzo de 2009, 95; 9 de diciembre de 2010, 777; 23 de diciembre de 2010, 879; 11 de octubre de 2011, 663); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009; 16 de noviembre de 2009, 752; 17 de junio de 2010, 370; 20 de octubre de 2010, 606; 21 de octubre de 2010, 608; 3 de noviembre de 2010, 661; 26 de noviembre de 2010, 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009, 306 y 11 de octubre de 2011, 663, aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010, 739. En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC) no supone ninguna indefensión'.

En el caso de autos, la sentencia de la Audiencia Provincial estimó parcialmente la pretensión formulada contra Dª Estibaliz , al estimar en parte la acción pauliana ejercitada subsidiariamente, y le condenó a pagar a la demandante la suma correspondiente a la mitad de las primeras cincuenta y seis cuotas del préstamo hipotecario concertado para la adquisición de la vivienda familiar registrada a su nombre, cuyo importe se fijaría en ejecución de sentencia.

Se trata de una reserva de liquidación adecuada a la previsión del art. 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, puesto que es imprescindible acordarla si no quiere privarse a la parte actora de una cantidad a la que tiene derecho, y el importe líquido puede fijarse en ejecución de sentencia con una simple operación aritmética, una multiplicación o una suma (según que los pagos de las cuotas del préstamo hayan sido o no constantes), con base en una documentación simple e indubitada como es la relativa al pago de las cuotas del préstamo hipotecario concertado para la adquisición de una determinada vivienda.' 2.3. La aplicación de la doctrina que se acaba de exponer nos lleva a la total estimación del recurso de apelación.

Y ello no solo porque haya de darse una interpretación flexible y no rigorista del artículo 219 LEC, sino especialmente porque en estos supuestos en que se pide la nulidad de la cláusula suelo, que es la pretensión principal, de carácter meramente declarativo, la posterior solicitud no debe ser entendida como una mera petición de condena al pago de cantidad determinada sino que, en realidad, a lo que se condena a la entidad financiera es que lleve a cabo un nuevo cálculo de las cuotas que debería de haber pagado el cliente de no aplicarse la cláusula suelo, con la consiguiente condena a la devolución de las sumas indebidamente abonadas por dicho cliente. Pues bien, dicho nuevo cálculo debe efectuarlo la entidad financiera demandada, una vez declarada la nulidad de la cláusula suelo, y no la parte demandante en su escrito de demanda, y es por ello que cabe perfectamente dejar la cuestión para la fase de ejecución de sentencia.

Por cuanto antecede, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia en el sentido siguiente: Procede condenar a la entidad demandada a efectuar el recálculo de las cuotas que debería de haber pagado el cliente de no aplicarse la cláusula suelo, con la consiguiente condena a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la nulidad de la cláusula de limitación de intereses o cláusula suelo que habrá de producirse desde la fecha de la suscripción del contrato, que se determinará en ejecución de sentencia, con expresa condena en costas de la primera instancia a la parte demandada.

Sin declaración sobre costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Isaac contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2017, revocando dicha resolución en el sentido siguiente: Procede condenar a la entidad demandada a efectuar el recálculo de las cuotas que debería de haber pagado el cliente de no aplicarse la cláusula suelo, con la consiguiente condena a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la nulidad de la cláusula de limitación de intereses o cláusula suelo que habrá de producirse desde la fecha de la suscripción del contrato, que se determinará en ejecución de sentencia, con expresa condena en costas de la primera instancia a la parte demandada.

Sin declaración sobre costas en esta alzada.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

La SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO, en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, adoptó un 'Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal'.

http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2017/02/Acuerdos-criterios-de-admision-2-2017.pdf Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.