Sentencia CIVIL Nº 522/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1202/2015 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo Núm. 1202/15
JPI Núm. UNO de Manresa
Autos núm. 246/15 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Ramon Vidal Carou
Esteve HOSTA SOLDEVILA
S E N T E N C I A Nº 522/2017
En la ciudad de Barcelona, a 26 de octubre de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. UNO de Manresa, a instancias
de GCS SEGURETAT, S.L., representada por el procurador Ángel Quemada Cuatrecasas, contra FUNDACIÓ
PRIVADA ELS GARROFERS representada por la procuradora Lourdes Rodríguez Cuadra, los cuales penden
ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia
dictada en los mismos el día 9 de octubre de 2015, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda que ha interposat GCS Seguretat SL contra Fundació Privada Els Garrofers, i decideixo: 1r Absolc la demandada. 2n Les costes s#imposen a la demandant'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 19 de octubre de 2017.



TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ramon Vidal Carou.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Por GCS SEGURETAT SL se presentó demanda frente a FUNDACIO PRIVADA ELS GARROFERS en reclamación de 43.871,81 euros a la que, según sus cálculos, ascendía la penalización convenida en el contrato de seguridad privada que tenían firmado para el caso de que fuera resuelto sin respetar los plazos de preaviso pactados, contestándose por la fundación demandada que la acción se encontraba prescrita y, subsidiariamente, que la resolución del contrato había sido consensuada pues dependía del ICSS y por problemas financieros no había llegado a desempeñar su cometido y convino con los responsables de dicha empresa dejar sin efecto el contrato firmado. Subsidiariamente, que la referida cláusula de penalización era abusiva La sentencia de primera instancia desestimó la demanda presentada por cuanto la acción se encontraba prescrita ya que constaba acreditado que los servicios se habían dejado de prestar el 28 de febrero de 2011 y la demanda para reclamar el pago de la penalización pactada no se había presentado hasta el 9 de abril de 2015, claramente después de haberse agotado el plazo de tres años señalado por el art. 121-11 CCCat , sin que tuviera efectos interruptivos los pagos verificados hasta el 30 de mayo de 2012 por cuanto eran pagos que atendían los servicios prestados y nada tenían que ver con la penalización reclamada en autos.

Asimismo, señalaba que la parte demandada era una entidad sin ánimo de lucro, que debía ser considerada un consumidor, y que el pacto sexto del contrato en la que venía fundamentada esta reclamación debía considerarse abusiva sin que se llegase a comprender como un contrato que tenía una duración de cuatro meses podía incluir una penalización equivalente a seis meses para el caso de su resolución unilateral.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por la sociedad demandante alegando (i) que la acción no se encontraba prescrita por cuanto no era de aplicación el art. 121-21 CCat (tres años) sino el art. 121-20 CCCat (diez años); y (ii) que la demandada no tenía la condición de consumidora; y (iii) que la cláusula era correcta, para nada abusiva, y no era cierta la resolución de mutuo acuerdo que la demanda alegaba en su escrito de contestación; Y finalmente interesaba (iv) que no le fueran impuestas las costas de la primera instancia atendida la interpretación restrictiva de la prescripción y que la propia demandada creo confusión al aparentar una voluntad de pagar aunque fuera a plazos.



SEGUNDO.- Prescripción La sentencia apelada consideró que siendo el de autos un contrato de prestación de servicios encajaba en el supuesto b) del art. 121-21 CCCat relativo a 'las pretensiones relativas a la remuneración de prestaciones de servicios y de ejecuciones de obra'.

La parte recurrente discrepa de dicha apreciación porque no se está reclamando el precio de unos servicios prestados sino la penalización convenida para el caso de resolverse unilateralmente el contrato.

El motivo debe prosperar Aun cuando a primera vista pudiera parecer lógico que todas las acciones que traen causa de un determinado contrato tuvieran asignado un mismo plazo para su ejercicio, dicha conclusión no es jurídicamente correcta pues en determinados contratos lhay normas especiales que asignan diferentes plazos a las acciones que pueden ejercitarse (así, por ejemplo, con el contrato de compraventa o con los de obra sujetos a la LOE por citar dos ejemplos paradigmáticos). Es más, el propio redactado literal de la norma general que nos ocupa, el art. 121.-21 CCCat , apunta en esta misma dirección al ceñir el plazo de los tres años a ' las pretensiones relativas a la remuneración ', es decir, a las relativas al precio convenido por los servicios prestados, pero la reclamación de autos incide directamente sobre el cumplimiento del contrato y la penalización pactada para el supuesto de que una de las partes no cumpla aquello a lo que se había comprometido, razón por la cual entiende este Tribunal que la norma de aplicación correcta es la residual del artículo 121-20 CCCat prevista para ' las pretensiones de cualquier clase ' que tiene señalado un plazo de diez años ' a menos que alguien haya adquirido antes el derecho por usucapión o que el presente Código o las leyes especiales dispongan otra cosa .'

TERCERO.- Condición de consumidor El segundo motivo de impugnación incide en la condición de consumidor que la sentencia apelada reconoce a la parte demandada en atención a que es una Fundación y, por consiguiente, una entidad sin ánimo de lucro La recurrente la niega porque el art. 3 RDL 1/2007 , que aprobó el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, definía al consumidor como la persona física o jurídica que actuaba ' en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional ' y la demandada había contratado sus servicios para cubrir una necesidad que podía ser permanente y entraba dentro de la actividad que constituía su objeto, pero tras la reforma de dicha norma por la Ley 3/2014 el art. 3 mantiene dicha condición para las personas jurídicas ' que actúan sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial ' y el art. 4 que son empresarios ' toda persona física o jurídica (...) que actúa directamente o a través de otra persona (...) con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ' El motivo no puede prosperar Efectivamente, la fundación demandada tiene por objeto ' l'assistència residencial de persones amb discapacitat ' y aun cuando sea verdad que con la contratación de los servicios de la parte demandada se buscaba cubrir una necesidad permanente de la fundación, olvida la recurrente que falta el presupuesto o premisa que permitiría considerar 'empresario' a la demandada: ser una entidad con ánimo de lucro pues tan solo éstas pueden desarrollar propiamente una actividad comercial o empresarial.



CUARTO.-Abusividad de la cláusula Removido el obstáculo que impedía abordar el control de abusividad de las cláusulas contenidas en el contrato del que trae causa la reclamación de autos, conviene recordar que la sentencia apelada consideró que una penalización de seis meses para un contrato que tenía prevista una duración de cuatro meses, ' sense necessitat de majors raonaments ', era claramente abusiva.

La parte recurrente defiende la validez de la cláusula pues si bien la duración inicialmente prevista era de cuatro meses, el contrato se prorrogaba automáticamente por periodos iguales salvo preaviso en contrario con treinta días de antelación por alguna de las partes.

El motivo no puede prosperar.

Aun cuando el contrato de autos se inició el día 1 de mayo de 2012 y a su conclusión el 30 de agosto de 2010 se renovó automáticamente por cuatro meses más hasta en dos ocasiones, lo cierto es que la duración nominal del contrato era de tan solo cuatro meses. Y como bien dice la sentencia apelada, una penalización equivalente a un periodo de tiempo superior a la duración contractualmente convenida, difícilmente resulta defendible.

En primer lugar, la propia normativa de consumidores ya considera abusiva ' las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones ' (art. 85.6 LGDCyU) así como ' la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados ' (art. 87.6 LGDCyU), tal y como sucede en autos en donde la penalización máxima, en buena lógica, debía ser pareja o, cuando menos, guardar una cierta correspondencia con la duración del preaviso pactado, que era de tan solo un mes.

A mayor abundamiento, que dicha penalización de seis meses pretenda justificarse en supuestas necesidades organizativas y en los costes estructurales inherentes al funcionamiento de la empresa tampoco es un argumento que pueda tener favorable acogida pues, en primer lugar, ninguna prueba existe de cuáles sean los costes asociados al mantenimiento de esa estructura empresarial y, en segundo lugar, porque si se pacta un preaviso de un mes para evitar la renovación automática del contrato, se esta reconociendo implícitamente que con tan solo un mes de plazo puede la empresa reorganizarse sin soportar especiales costes estructurales.

En resumidas cuentas, que este Tribunal coincide plenamente con la resolución apelada conforme la cláusula que analizamos es abusiva y, por consiguiente, debe considerarse nula de pleno derecho y tenerla por no puesta en el contrato ( art. 83 LGDCyU), sin posibilidad alguna de que puedan er moderados sus efectos pues supondría una integración de la cláusula abusiva que resulta contraria a la Directiva 93/13/CE y a la jurisprudencia del TJUE que la interpreta (v.gr., la Sentencia de 14 de junio de 2012 ).

Es más, la STS núm. 152/2014 de 11 de marzo , declara que 'se fija como doctrina jurisprudencial que la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada' Es decir, que la empresa no puede reclamar ninguna compensación por los daños y perjuicios causados al amparo de la cláusula declarada nula pero ello no es óbice para que si acredita haber sufrido perjuicios a consecuencia de dicha resolución i pueda reclamar la indemnización correspondiente siempre que los pruebe lo que no es el caso de autos pues la demandante recurrente fundamentó toda su reclamación en dicha cláusula.



QUINTO. - Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado, aun cuando pueda haber tenido favorable acogida en alguno de sus motivos pero sin virtualidad jurídica para trascender al fallo, justifica su imposición a la parte recurrente ( art. 398.1 LECi), con pérdida del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ Por último, solo señalar que aun cuando la parte ha interesado que no le sean impuestas la costas de la primera instancia, baste señalar que dicha petición no puede tener favorable acogida por cuanto la demanda de autos data de 9 de abril de 2015, cuando ya la doctrina jurisprudencial en materia de abusividad se encontraba muy consolidada y por tanto no existían dudas de derecho que justificaran su no imposición conforme al art. 394 LECi. Además, la reciente Sentencia núm. 419/2017 del Tribunal Supremo en Pleno de 4 de julio , se muestra partidaria de imponer las costas de ambas instancias al empresario cuando de litigios con consumidores se trata para así procurar la efectividad del derecho comunitario, declarando expresamente que ' el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado .', exponiendo a continuación las razones que avalan dicha postura: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. se trata en aras de procurar procedimiento entre establece que

Fallo

F A L L O Que, con desestimación del recurso presentado por GCS SEGURETAT SL, este Tribunal acuerda: 1º) Confirmar la sentencia de 9 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm.

UNO de Manresa 2º) No imponer las costas de esta recurso a ninguno de los litigantes, con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir La presente sentencia es susceptible de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal si concurren los requisitos legales para ello ( art. 469 a 477 y Disposición Final 16ª de la LEC ), el cual se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

Publicación.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.