Sentencia Civil Nº 522/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 48/2011 de 21 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Barcelona

Sección 11 ª

Rollo Núm. 48/2011

Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Barcelona

Autos de procedimiento ordinario núm. 577/2010

Sentencia Núm.522

Ilmos. Sres.

Josep Mª Bachs Estany

Francisco Herrando Millán

María del Mar Alonso Martínez

Barcelona, 21 de octubre de 2011.

VISTOS por la Sección Undécima de la Audiencia de Barcelona, con el núm. 48/2011, los Autos de recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. tarareó i Pérez, en nombre y representación de Viajes Zoetrope SA, parte demandada, contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Barcelona en autos de procedimiento ordinario núm. 577/2010, se ha dictado la siguiente sentencia.

Antecedentes

Primero .- La parte dispositiva de la sentencia apelada es la siguiente: "DECISIÓ.- Amb estimación, en par, de la demanda de la Procuradora M. Del Carmen Fuentes Millán, en representación d'ARAG, Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros SAU , 1) condeno Viajes Zoetrope SA a pagar a la demandant 139.150 ? (cent trenta-nou mil cent cinquanta euros); 2) amb els interessos legals de demora que s'hagin produït des de la interposició de la demanda; 3) i sense condemnar cap de les parts a costes".

Segundo .- Comparece en alzada la parte recurrente a través de la Procuradora Sra. Tarragó i Perez.

Comparece en alzada la parte oponente a través de la Procuradora Sra. Fuentes Millán.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 5 de octubre del presente año, teniendo ello lugar a la hora prevista.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. Josep Mª Bachs Estany, Presidente de la sección.

Fundamentos

Primero . Apela la representación de la parte demandada la Sentencia de instancia (f. 486 y f. 500 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) errónea valoración de la prueba sobre el objeto, causa y sujeción a condición del contrato de seguro y exclusión de los mayores de 70 años.

a) objeto y causa: la obligación principal, no accesoria, de Segittur era incluir el aseguramiento de todos los usuarios (participantes) por todas las contingencias -mínimas- previstas en el pliego de condiciones de Segittur y se preveían que fueran de, mínimo, 55 años o más. No es una cobertura que pueda excluirse. Aunque se denomine "seguro complementario de accidentes personales". El punto X.8 de las condiciones generales está claro. Se trata de un programa llamado "turismo senior Europa". A los participantes sólo se les exigía poder valerse por sí mismos la cláusula X.8.5, o) prevé el seguro de accidente el medio de transporte que prevé una indemnización por fallecimiento del vehículo en que el usuario viaje como pasajero del programa (avión, barco, tren , autocar o coche turismo) de 6.010,21 euros por asegurado con un máximo de 901.518 ?. Prevé esa cláusula que además deberá cubrirse el accidente que pudiera producirse durante los traslados de domicilio a estación terminal y viceversa.

Si Arag no quiere cubrirlo es obvio que debe hacerlo el adjudicatario, Viajes Zoetrope SA, pero es la aseguradora la que debe pagar la indemnización de la totalidad de las garantías cubiertas. debe cubrirse la indemnización por fallecimiento y por lesiones.

b) incumplimiento del precontrato. Arag ha incumplido el precontrato. Se conformó con la propuesta de Viajes Zoetrope SA de suscribir un contrato que cubriera todas las exigencias del pliego de condiciones de Segittur. la aceptación no puede ser en parte sin expresa reserva. De manera que la modificación introducida sin antes haber objetado ni manifestado nada entraña incumplimiento doloso. El contrato de seguro incluye también la de los mayores de 70 años.

2º) infracción de la normativa de interpretación de los contratos: entiende que no coinciden las palabras con la intención clara de las partes al momento de contratar. Arag SA aceptó sin nada objetar.

3º) error en la apreciación de la prueba: el único defecto (incumplimiento) que opone Viajes Zoetrope SA a Arag SA ha sido la exclusión de los mayores de 70 años, unilateral y por motivos puramente económicos. Y se lo comunicó a Arag SA para que lo subsanara. El testigo Sr. Marcial lo reconoce. Se le contestó al Sr. Narciso que era una política de empresa. Y que si Segittur había aceptado la póliza es porque ya le valía. Lo que deja claro el testigo es que se le pidió un seguro ajustado del todo a las condiciones de Segittur; y le constaba que se trataba de un concurso destinado a personas de más de 55 años sin límite de edad. Y que Arag SA limitó finalmente esa cobertura excluyendo los mayores de 70 años. E insiste que se le explicó que esta limitación era una exigencia de la política empresarial de la aseguradora , innegociable; un standard en todas sus pólizas. Y según el legal representante de Arag SA, en todo el sector de pólizas de asistencia en viaje, las exclusiones son de más de 70 o de más de 75 años. Literalmente manifestó que sabían que el programa era destinado o enfocado fundamentalmente a mayores de 70 y que estaban dando cobertura sólo a la parte de asistencia médica. Eso sí, cobraba la misma prima a todos, mayores o menores de esa edad. El Juzgado se equivoca al considerar lo hablado al respecto de la necesidad de subsanar ésto como una cuestión sin la suficiente importancia o un comentario de pasada.

4º) esta parte no se dio cuenta de la limitación hasta después de firmada la póliza y el contrato con la sociedad estatal que gestiona los turnos vacacionales; ante la negativa de Arag SA de subsanar este déficit, esta parte tuvo que contratar con Astes. Niega la mayor Arag SA. Y el Juzgado se equivoca al valorar la prueba pues le da crédito a lo declarado por el legal representante de Arag SA en lo que realmente le beneficia y no en lo que le perjudica. Y en cuanto a la valoración de lo declarado por el testigo Don. Marcial que no niega que le llamara Don. Narciso para que se subsanara el defecto , sino que lo que dice es que no se acuerda. Pero recuerda que se le hizo una consulta sobre esa cobertura.

5º) infracción de ley (arts. 1261, 1262 y 1254 CC) y de jurisprudencia: no puede considerarse existente el contrato de seguro al no haber recaído el consentimiento sobre lo que verdaderamente se propuso y aceptó Arag SA.

6º) subsidiariamente, es improcedente la indemnización otorgada a quien no ha cumplido: se trata de obligaciones recíprocas y se ha incumplido la obligación enteramente asumida con dolo.

7º) subsidiariamente , error en la indemnización por lucro cesante: debe limitarse, en su caso , al beneficio cierto. debe descontarse, por tanto, la prima correspondiente a los mayores de 70 años , pues a éstos la cobertura no se cumplía íntegramente, sino en parte. Resulta contrario a la buena fe que se le haga pagar a esta parte una prima íntegra por una cobertura parcial. Deben descontarse , en tal caso , 7.943 personas, luego el bneficio neto de la operación son 22.417,34 ?.

Postula la estimación íntegra del recurso y la desestimación íntegra de la demanda. Con costas a la actora.

Se opone al recurso la representación de la parte actora (f. 534 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) esta parte se afirma y ratifica en todas sus alegaciones. La defensa de la recurrente oscila contradictoriamente en cada instancia. En la primera, negó hasta la saciedad la existencia de la póliza. Que sólo hubo una propuesta. Ahora sostiene una obligación -no se acaba de entender si contractual o precontractual- de Arag, principal, esencial e indivisible, el incumplimiento de la cual vendría a justificar una rescisión unilateral y gratuita por parte de la recurrente del contrato o precontrato en cuestión. Infringe la prohibición de introducir nuevos debates en la alzada ( in apellatione nihil innovetur ) , algo del todo proscrito por el art. 456.1 L.E.C. .

Parte además la recurrente de un craso error: la base de todo posible cumplimiento o incumplimiento no está en el precontrato sino en el contrato de seguro que firmó. La cobertura de los mayores de 70 años aparece , pero limitada por cuanto está excluida la cobertura complementaria de accidentes personales.

Por otra parte , la entidad estatal Segittur adjudicó a la hoy demandada recurrente el programa en base a esta póliza.

2º) A diferencia de otros licitadores, Zoetrope SA pidió a Arag no una propuesta sino la emisión de una póliza. Y atendió después todas las modificaciones pedidas. Nunca objetó nada a la póliza finalmente emitida. Y se firmó una vez adjudicado el concurso. Nunca ha objetado que la póliza no se ajustara al pliego del concurso. Cuando otorgó otra póliza con Astes nada se le dijo a esta parte. Por lo tanto , la póliza firmada en 10-6-2009 con esta parte es perfectamente válida y eficaz y ajustada a los requerimientos de la recurrente. El burofax de 31-7-2009 es un acto de rescisión unilateral y sin causa. Y ha causado daños y perjuicios a esta parte.

3º) La apreciación de la prueba por el Juzgado a quo es correcta. No hay arbitrariedad alguna. Invoca la doctrina de los actos propios. No puede defenderse que la póliza no se ajusta a las condiciones del concurso cuando fue presentada en el mismo y firmada justo después de adjudicarse a la recurrente.

4º) Insiste en que la póliza es perfectamente válida y eficaz y debe cumplirse.

5º) Ninguna obligación ha incumplido esta parte.

6º) Son nuevos también en esta alzada los planteamientos de la recurrente sobre la valoración de los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato.

Tampoco hay gastos a deducir. No se planteó ni dedujo en la instancia.

Por lo que respecta a la reducción de la prima por exclusión de cobertura de los mayores de 70 años en cuanto a accidentes personales, estando cubierta muerte y asistencia médica (así fue respecto de una turista de 89 años que falleció por paro cardíaco), no procede.

Y por lo que respecta a la valoración que se hace del lucro cesante, el recurrente se aparta de su propia valoración (110.913,88 ?).

Postula la desestimación íntegra del recurso y la confirmación de la Sentencia con costas.

Segundo . El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:

a) La actora en su demanda (18-3-2010) reclama a la demandada por rescisión unilateral sin causa, el 31-7-2009 (f. 202 y ss. , burfax en que textualmente se rechaza la propuesta de póliza y f. 207 y ss. contestación de Arag afirmando la firmeza del contrato de seguro) de un contrato de seguro -no de una simple propuesta- de asistencia en viaje (f. 78 y ss.), encargado el 28-4- 2009 (e-mail al f. 75) para poder concursar a la adjudicación de un programa piloto de turismo social llamada Turismo Senior Europa , concurso convocado por Segittur -Sociedad Estatal para la Gestión de la Innovación y las Tecnologías Turísticas SA-, convocado el 28-4-2009; póliza que fue emitida el 30-4-2009 bajo condición suspensiva de que fuera adjudicado el concurso y firmada en su forma definitiva, después de una modificación puntual, para añadir a la cobertura la de traslados las estaciones de autobuses o lugares de parada , después de la adjudicación del concurso (10-6-2009) y su firma por Segittur (f. 197, noticia en www.europeseniortourism.es). Acompaña un informe pericial actuarial para cálculo de los daños y perjuicios (f. 213 y ss.) qu lo calcula en 205.450 euros. En esta alzada, la actora se conforma con la cifra otorgada por la Sentencia de instancia , sustancialmente menor, de 139.150 euros.

b) El pliego de condiciones del concurso de Segittur (f. 26 y ss. y por testimonio de originales obrantes al f. 411 y ss. -Segittur al f. 398 dice que no le consta aportada póliza alguna-) establece como objeto del contrato no sólo la contratación de servicios de organización, gestión y ejecución de turnos vacacionales que no sólo comprenden plazas, alojamiento, manutención y transporte sino aseguramiento de las contingencias que puedan padecer aquellos usuarios y los servicios complementarios necesarios, para personas de 55 años o más (f. 28), licitándose un precio que por seguro comprende hasta 400.000 euros I.V.A. incluido (f. 32), valorándose la mejor cobertura ofrecida (f. 41). En concreto, el contenido del contrato de seguro colectivo (cláusula X.8 , f. 54 y ss.) debía comprender como asegurado a todo usuario del programa y garantías de anulación de viaje por fallecimiento o enfermedad o accidente graves, traslado a hospital por enfermedad o accidentes graves, traslado sanitario, regreso y estancia de acompañante, desplazamiento a hospital de acompañante, gastos médicos , prolongación de estancia en hotel por enfermedad o accidente, desplazamiento y estancia de familiar para acompañar a asegurado hospitalizado, gastos médicos, transporte de fallecido, acompañamiento de fallecido, interrupción de vacaciones , reembolso de vacaciones no disfrutadas, seguro de equipajes y efectos personales, seguro de accidente del medio de transporte. Con las limitaciones cuantitativas en cada caso establecidas. No costa limitación alguna por razón exclusiva de edad.

c) La póliza contratada (f. 78 y ss., ejemplar no firmado por el tomador) de accidentes, por 5 euros por viajero y duración hasta 28 días, por un máximo de 6.010,12 euros, incluía como garantías cubiertas (f. 80 y ss.): traslado a hospital como consecuencia de enfermedad o accidente grave, traslado sanitario , regreso y estancia de acompañante, desplazamiento a hospital de acompañante, desplazamiento y estancia de familiar para acompañar al asegurado hospitalizado, asistencia médica sanitaria , prolongación de estancia en hotel por enfermedad o accidente , alta voluntaria, transporte de fallecido, acompañamiento de fallecido , regreso anticipado por fallecimiento de un familiar, regreso anticipado por hospitalización de un familiar, por siniestro grave del hogar, reembolso de vacaciones no disfrutadas, robo y daños materiales al equipaje; entre las exclusiones (f. 82-83) no figura la edad superior a los 70 años) También cubre gastos de anulación de viaje; entre sus exclusiones (f. 83 vuelto-84) tampoco hay ninguna alusión a la edad. Contiene la póliza una sección llamada "seguro complementario de accidentes personales" (f. 85 y ss.) que cubre fallecimiento que, para accidentes personales excluye a los mayores de 70 años (f. 85 vuelto).

d) Consta una póliza -general , no complementaria a la de la demandada- para los eventos Turismo Senior Europa, contratada el 17-7-2009 por la actora con Astes para cubrir esas exclusiones (f. 425 y ss.). Que no excluye a los mayores de 70 años pero sí algunas enfermedades no mencionadas por la póliza de Arag (vid f. 439) y contiene una franquicia del 7% (f. 446).

e) En la contestación, la demandada sostiene que lo que se encargó no fue la emisión de una póliza sino de una propuesta ajustada al pliego de condiciones. Por consiguiente, al carecer de objeto cuando se emite, considera que la emisión de la póliza es nula. se emitió formalmente el 30-4-2009 pero con una prima de 0,03 céntimos. acompaña e-mail de 13-5-2009 (f. 348) de Marcial a Calixto diciendo que no se trata de emitir póliza alguna sino de una "cotización".

También indica que la propuesta no se ajustaba a las condiciones del concurso al excluir de accidentes personales a los mayores de 70 años. ya que este programa estaba dedicado a ellos y participaron en el mismo 7.943 personas mayores de 70 años. Ni se ajustaba a las condiciones al limitar el tiempo de duración del viaje a 28 días cuando en el concurso se preveía un turno de larga duración de 28 pernoctaciones, es decir, 29 días. y contener restricciones para los menores de 14 años y un límite de cobertura franquicia de 9,02 euros de gastos médicos y farmacéuticos que no figuraba en las condiciones.

No cumplir esas condiciones puede suponer la pérdida del aval (431.034 ,48 ?) , cubrir responsabilidades no cubiertas y graves perjuicios económicos, en suma.

Sostiene que idéntica documentación fue entregada a otros licitadores que finalmente no consiguieron adjudicarse el concurso (Viajes Serhs, a través de Seguris Mediterraneum, correduría de seguros; y Travelmar).

Subsidiariamente, discrepa del informe actuarial y anuncia un dictamen del Sr. Franco, y mantiene que el coste ha sido inexistente , porque son plantillas de powerpoint con una comunicación corporativa de la propia aseguradora.

f) el dictamen pericial de Arias Actuarios SL de 1-3-2010 y presentado el 29-6-2010 (f. 372 y ss.) a cargo de D. Franco para la actora entiende que el lucro cesante de Arag Sa en ningún caso superaría los 110.913,88 euros.

g) En el juicio celebrado en fecha 15-10-2010 (f. 481 y DVDs) declaran en interrogatorio:

1) el representante de la demandada Don. Narciso (min. 1:19 y ss. DVD) manifiesta que está pagando a Astes primas distintas por las duraciones de semana, quincena, etc. Un mínimo de 2 euros y pico por viajero en el caso más económico. No recuerda las cifras exactas. Hay cuatro variantes. No firmaron con Astes el 13 sino el 17 de julio. Fue sin duda después de la adjudicación provisional de primeros de junio y firma del contrato con Segittur, el 3 de julio. A la vista del correo de 16-7-2009 (f. 355), de un día antes, no se dice que todo está correcto. No sabe cuando se aportó a Segittur la póliza de Astes. Desde el 15 de julio, seguro. Cuándo no lo sabe. Antes de fin de mes. Negociaron con Astes desde que sabe que no le van a cubrir los mayores de 70 años. Se dan cuenta del error entre 5 y 9 de julio , después de firmar con Segittur. Esto era un programa piloto, no sabían cómo estaba el mercado al respecto, y no fue a última hora que se desentendieron, ya que iban a traer gente a partir de 1-10- 2009 y se jugaban el futuro en que todos estuviera bien. Fue él quien firmó la póliza el 10-6-2009. No se leyó la póliza. Y su corredor, no sabe. Hasta entonces siempre pensó que la cobertura era para todo, ya que se les pidió que aseguraran a todo senior de más de 55 años. Confiaron plenamente en Arag. Y no se explica que Segittur les adjudicó el concurso sin darse tampoco cuenta. Les reconocieron que no se habían dado cuenta. Podían tener que cubrir hasta los 400 y pico mil euros de la fianza. Laureano se lo reconoció verbalmente. La exclusión no puede decir si afecta sólo al seguro complementario de accidentes. No se ha leído la póliza en detalle. Está destacada esa exclusión. Se hicieron una serie de modificaciones hasta la fecha del concurso. Pero ésta no. Marcial le comentó que tenía que comentarlo pero que no solían hacerlo porque estadísticamente era ruinosa esta franja de edad. Y después le dijo que eso no se podía modificar y que la póliza debía ser válida si Segittur le había adjudicado el concurso. Aceptaron Astes porque entendían que era una oferta buena y seria. En la contestación también se denuncia el defecto de seguro de los menores de 14 años. No sabe si se dio cuenta él en julio. Podían ir jóvenes también. Pueden hasta ser nietos de los usuarios. Él advirtió de que los mayores de 70 no estaban cubiertos de todo. Las traducciones se pidieron el 16-6-2009 y llegan 45 días después. Para solicitar las condiciones de seguro usó la palabra póliza seguramente. Porque el pliego dice que hay que tener una póliza para concursar. Para evitar problemas de interpretación del pliego. Todos los licitadores obtuvieron la misma puntuación en cuanto al tema seguro. Se quejaron de que aseguraran a otros licitadores y les dijeron que no eran aún válidas las pólizas por carecer de objeto asegurado. Eso es lo que les dijo Marcial . Que era una mera cotización presupuestaria. Entiende que era una oferta para acudir al concurso. Cuando la adjudicación provisional se les requirió por Segittur de asegurar desde la llegada (puerto, aeropuerto, parada o estación de autobús) hasta destino y Arag añadió esa garantía.

2) el legal representante de Arag SA (min. 48:26 y ss. DVD) manifiesta que les pidió una póliza la demandada a través de Diagonal Risk. Desde luego sabían que debían adaptarse al pliego de condiciones. El pliego no era en términos aseguradores y la interpretación era compleja. Y hubieron varias conversaciones al respecto. Hubo un diálogo constante. Desconoce si les limitaron a los de 70 años. Les comunicaron que estaba enfocado a mayores de 55 años sin más limitaciones. Y sabían que estaban dando cobertura sanitaria a éstos. Pero para más de 70 años tienen esa política de limitaciones. Cotizaron igual para todos sus clientes licitadores en ese concurso. Cree que la hoy demandada fue el primero que solicitó esa oferta. Es posible que se contabilizara en el registro de pólizas colectivas a 0.3 céntimos porque es colectiva y la prima no estaba fijada. No estaba identificado el riesgo. Estaba determinada la prima. En cinco euros por persona y viaje. Arag forma parte de la agrupación Astes pero no sabe en qué condiciones. No perciben ganancia alguna de ello. No sabe quién debería hacerse cargo de ese riesgo no cubierto de los mayores de 70 años.

Los demás licitadores no pidieron póliza. La demandada sí que pidió la emisión formal de una póliza, condicionada a que ganase el concurso , ya que si no no habría objeto de cobertura.

Declaran en calidad de testigos:

1) el Sr. Marcial (min. 1:06:02 y ss. DVD) explica que el correo electrónico de 13-5-2009 lo que quería decir era que si no se presentaba con objeto no era válida ninguna de esas pólizas. Hubo mejoras que se atendieron. Las relata. Hubo otros dos licitadores con la misma oferta. La demandada se opusieron, querían ser el único y les dijeron que no, por política de la compañía, así como ofrecer la misma cotización. No es una mera oferta. Había la documentación y el contrato, en este caso. Las mejoras también se ofrecieron en tiempo y forma a los demás. Le constaba que el programa era para mayores de 55 años sin más límite. Le preguntaron por la exclusión , no le pidieron la cobertura de accidentes de los mayores de 70 años, y se le explicó que estaba cubierto asistencia médica y de repatriación, pero no era política de la empresa. Como standard. Y no insistió, no pasó de ahí el tema.

2) el legal representante de Astes no comparece.

3) Don. Calixto, legal representante de la correduría de seguros de la demandada (min. 1:20:46 y ss. DVD), manifiesta que recibió el encargo de buscar una compañía que asegurase esa licitación. Arag consideró que era la más acertada para poder concurrir a ese concurso. Encargó una póliza con sujeción a las condiciones del concurso al 100%. Entregó a Arag el pliego de condiciones al efecto. Y encargaron unas traducciones. Tuvo que reclamarlas porque se demoraban.

Declaran en calidad de peritos:

1) el Sr. Teodulfo (min. 1:26:36 y ss. DVD).

Tercero . La Sentencia de instancia, de fecha 18 de octubre de 2010 (f. 476 y ss.) , estima en parte la demanda.

Considera hecho no discutido que la demandada le pidió a la actora una póliza para concursar. No una simple propuesta.

Considera acreditado también que fue a pedirle a la actora explicaciones la demandada de por qué se habían emitido otras a favor de otros licitadores, y que se le dijo por parte de un comercial de Arag que al carecer de objeto eran pólizas nulas.

Considera acreditado también que la póliza con Arag SA, definitivamente suscrita, se aporta con la adjudicación provisional del concurso, el 10-6-2009.

Considera también probado, por la declaración del propio administrador de la demandada, que no es hasta entrado julio que se da cuenta de la restricción respecto a los accidentes personales de los mayores de 70 años. Y que ya entonces se le dijo que esto era inamovible.

Considera que el debate se centra en si de entrada existió una póliza sometida a la condición suspensiva de que se adjudicara el concurso (posición de Arag) o sólo una propuesta (posición de Viajes Zoetrope). Y, habida cuenta que efectivamente se firmó esa póliza después de la adjudicación, entiende que el contrato es desde entonces válido y eficaz.

No se cree el Juzgado que habiendo percibido como deficitaria la misma , se hubiera limitado la protesta de la hoy demandada a unas conversaciones telefónicas para ver de modificarla en el sentido apetecido. Deseo que siempre fue negado por la aseguradora amparándose en su política general al respecto.

Concluye que la resolución ha sido improcedente y calcula la indemnización a favor de la actora en 139.150 ?, aspecto no discutido en alzada más que subsidiariamente.

El primer motivo de recurso de la parte demandada combate la Sentencia por errónea valoración de la prueba. En concreto, sobre

a) el objeto,

b) la causa,

c) la sujeción a condición del contrato de seguro y

d) la exclusión de los mayores de 70 años.

El contenido, pues.

Sostiene la recurrente que era condición esencial del contrato que se asegurase a todos los participantes en el programa, por igual.

No puede admitirse.

En primer lugar, por cuanto la defensa frente a la demanda en primera instancia se basó en que se había encargado una simple propuesta de seguro, y porque esa falta de cobertura total podía conllevar a la demandada la pedida del aval prEstado para participar en el concurso o la acusación de graves pérdidas. Ni siquiera se arguyó una no renovación al año siguiente. Ahora , una vez acreditado en instancia que nada de todo esto ha sucedido, parece que se cuestiona el contrato por objeto esencialmente distinto. Algo que, por lo demás, tampoco es cierto.

Es obvio que la solicitud pudo ser en el sentido que aduce la recurrente, pero también lo es , indudablemente, que la póliza presentada a la firma contenía una limitación en cuanto a los accidentes personales (es decir, las contingencias fuera del medio de transporte) que pudieran sufrir los viajeros mayores de 70 años (ej., el típico tropezón con caída en una escalera del hotel o durante una excursión o visita a pie). Arag SA ha explicado hasta la saciedad que su política aseguradora excluye la cobertura universal en estos casos ya que la incidencia de siniestros de este tipo en esta franja de edad es muy grande.

Por otra parte, la póliza finalmente suscrita por la demandada con Astes noexcluye esos riesgos, pero comporta una franquicia del 7% del gasto médico y farmacéutico en cualquier caso , y para todos los participantes, algo que en la póliza de Arag era sólo de 9,02 euros por esos conceptos.

Sostiene asimismo la recurrente , consecuentemente, que ara incumplió las condiciones del precontrato.

Tampoco puede admitirse. Sin formalidad alguna es imposible distinguir precontrato de tratos preliminares o prodrómicos. Y aunque ambas partes se puede decir que están conformes en que una pidió cobertura universal y la otra ofreció la habitual en estos casos -y lo mismo que a los demás participantes- , cobertura con la excepción o limitación antes mencionada, y que en realidad discordaban ambas voluntades durante la fase previa a la firma, sin que se haya acreditado discusión alguna , ni cruce de correos electrónicos o fax al respecto -sólo en puntos ajenos a la discusión y que fueron mejorados-, dicha discordancia queda superada completamente a favor de la oferta de la aseguradora cuando la tomadora del seguro firma la póliza sin oponer absolutamente nada.

Que no se leyera la póliza la demandada es una negligencia impropia de la dirección de toda empresa de cierta importancia. Y no hay ninguna prueba en autos de nada que pudiera aparentar la creencia ciega en que la póliza correspondería al 100% con la solicitud , creencia difícilmente indecible cuando ya se habrían leído la oferta en el momento en que se piden ciertas mejoras , a instancia de la sociedad estatal promotora del concurso o de la propia tomadora. Nada que justifique la actitud de firmar un contrato tan importante sin comprobación alguna.

Todo indica, por tanto, el consentimiento perfeccionador del contrato que la documentación proclama.

Además, si Segittur no hizo ninguna indicación al respecto para que se mejorara la póliza, como sí parece que hizo indicaciones en otros puntos modificados, o fue por consciencia plena de que se trata de una limitación standard o común en el sector o porque realmente era indiferente a los fines del concurso. En cambio, no lo era , p. ej. , la falta de previsión de cobertura en los trayectos desde la estación o parada de autobús hasta hotel.

Cuarto. El segundo y quinto motivos de recurso denuncian infracción de la normativa sobre interpretación de los contratos , por cuanto según el recurrente ser obvio que la voluntad de las partes era otra que la manifestada literalmente en el contrato.

e infracción de los arts. 1261, 1262 y 1264 CC y sostiene la nulidad de la póliza al no ajustarse su objeto a la propuesta aceptada por la aseguradora.

Nuevamente se incide en la fase de tratos preliminares , por cuanto la póliza firmada finalmente está muy clara respecto de su contenido. No hay cláusulas oscuras ni escondidas entre otras. La limitación causa de esta controversia aparece resaltada y clara. Y no obstante se firma.

No se pidió una propuesta, sino una póliza. Que nunca se apartó de las condiciones del concurso. presentada la firma la póliza, conteniendo la oferta consecuente a la solicitud, se firma sin más. No puede después invocarse falta de coincidencia de objetos cuando pudo y debió advertirse antes de la perfección.

No puede acogerse el motivo.

Quinto. El tercer y cuarto motivos de recurso combate la Sentencia por errónea apreciación de la prueba en ordena valorar la disconformidad de la recurrente con la limitación de la póliza una vez firmada.

No pueden acogerse.

El juzgado ha valorado perfectamente las declaraciones de cada parte. Y así está probado que, al advertir la demandada esa limitación (no obstante haberla firmado) pidió en una simple conversación con el representante de la actora que se modificara esto. Y consta la negativa de Arag invocando la política de empresa al respecto.

Pero ninguna otra oposición firme hizo Viajes Zoetrope. Sino que, una vez adjudicado el concurso , rescindió unilateralmente el contrato concertando una póliza con otra aseguradora, cuya cobertura aparentemente es universal pero con unas condiciones de franquicia que superan las de Arag a juicio de esta Sala.

No hay error alguno de apreciación. El Juzgado acierta plenamente al considerar improcedente esta Resolución contractual habida cuenta la firma sin reserva alguna de la póliza. Es evidente que las reservas son posteriores. Y no es de recibo , en un contrato formal como el de seguro, argüir error en el contendió cuando se admite sin más que se ha firmado sin leer las cláusulas.

Sexto. El sexto motivo de recurso niega la procedencia de toda indemnización a favor de la actora en base a que la misma ha incumplido totalmente el contrato.

Nuevamente se refiere la recurrente al supuesto precontrat.

No puede acogerse. El único contrato que existe y es válido y eficaz entre las partes es la póliza firmada por las mismas y resuelta sin causa por la demandada.

Séptimo. Finalmente, la parte demandada recurrente, subsidiariamente combate la Sentencia en cuanto a la valoración de la indemnización por lucro cesante concedida a la actora. Pretende el descuento de parte de la prima cobrada a los mayores de 75 años (7.943 personas) al no ser equivalente su cobertura a la de los demás viajeros.

La prima era lineal para todos. 5 euros por viajero. Cobertura de viaje durante 28 días y máximo de 6.010 ,12 euros. Con una franquicia de 9,02 euros de gastos médicos y farmacéuticos. La excepción de la cobertura de accidentes personales afecta a mayores de 70 años y a menores de 14.

En la demanda se discrepó de la reclamación por lucro cesante anunciando un dictamen pericial. Contra el dictamen de la actora que calculaba los perjuicios en 205.450 ? la demandada opuso unos perjuicios máximos de 110.913,88 ?.

La sentencia ha otorgado 139.150 ? y la actora , aunque manifiesta no estar de acuerdo, se ha conformado.

La petición de una disminución -y retorno- del importe de la prima no se efectuó en demanda. Es ahora una res nova .

Aunque no se entendiera así, hay dos razones que excluyen la procedencia de la pretensión. En primer lugar, los términos de la póliza son claros y no se contestó en modo alguno el importe al firmarla. Es más, en el clausurado en modo alguno se da a entender que en los casos afectados por estas exclusiones puede haber minoración alguna de prima. Por otra parte, la cifra que ahora se calcula de perjuicios máximos, 22.417,34, supone descontar 14 ,69 euros por cada uno de los 7.943 afectados, casi el triple de la prima pagada por los mismos.

Más que una simple rebaja de prima, lo que ahora se pretende es maquillar una pretensión de rebaja en la indemnización que no tiene fundamento ninguno.

Como desconocer ahora el importe de indemnización en su día aceptado, de 110.913,88 euros, es ir contra actos propios.

No puede prosperar el motivo.

Todo ello debe llevarnos a la desestimación íntegra del recurso y a la plena confirmación de la Sentencia de instancia.

Octavo . Las costas de la alzada se imponen a la parte recurrente (art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada contra la Sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2010 por el juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Barcelona en autos de procedimiento ordinario núm. 577/2010 (Rollo núm. 48/2011) queconfirmamos íntegramente, con imposición de las costas de la alzada al recurrente.

Y, una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia , con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta sentencia, juzgando definitivamente, lo pronuncia, manda y firma este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona , en esta misma fecha y, una vez ha sido firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.