Sentencia CIVIL Nº 520/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 369/2017 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000369/2017
NIG: 3501642120160022828
Resolución:Sentencia 000520/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001011/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Banca March S.A.; Abogado: Maria Del Carmen Romero-Caballero Perez; Procurador: Maria
Emma Crespo Ferrandiz
Apelante: Fidel ; Abogado: Cruz Maria Rodriguez Jimenez; Procurador: Margarita Del Rosario Martin
Rodriguez
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
Don Juan José Cobo Plana
Magistrados:
Doña María Elena Corral Losada
Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de octubre de 2.017.
La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 369/17 interpuesto
contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 1 DE LAS PALMAS DE GRAN
CANARIA de fecha 22 de febrero de 2.017 en el Juicio Ordinario 11/16.
Apelante-demandante: don Fidel , representado por el procurador doña Margarita Martín Rodríguez y
defendido por el letrado doña Cruz María Rodríguez Jiménez.
Apelado-demandado: BANCA MARCH, S.A., representada por el procurador doña Emma Crespo
Ferrándiz y defendida por el letrado doña María del Carmen Romero Caballero Pérez.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 90-92) El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 1 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 22 de febrero de 2.017 en el Juicio Ordinario 11/16 dice: '1.- Que estimando como estimo la demanda interpuesta por D. DON Fidel contra BANCA MARCH, S.A.,declaro: A) La nulidad de la cláusula contractual sexta de limitación a la variación del interés con todos los efectos inherentes a tal declaración.

B) La retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la la clausula 2.2.5, c) de limitación a la variación de los tipos de interés, declarando que la entidad proceda a la devolución de aquellas cantidades abonadas indebidamente por mi mandante durante la aplicación de dicha cláusula mas intereses.

C) La nulidad de la cláusula contractual sobre intereses de demora, teniéndose ésta por no puesta.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 94-97) Don Fidel interpuso recurso de apelación el 29 de marzo de 2.017.



TERCERO. Oposición (f. 102-107) BANCA MARCH, S.A. se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 28 de abril de 2.017.



CUARTO. Vista, votación y fallo Se señaló para estudio, votación y fallo el día 31 de octubre de 2.017. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación BANCA MARCH, S.A.se allanó a la petición de declaración de nulidad de la cláusula suelo del préstamo hipotecario y sus efectos (f. 78-79).

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 1 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 22 de febrero de 2.017 en el Juicio Ordinario 11/16, condena a BANCA MARCH, S.A. a abonar al demandante la cantidad total abonada por la aplicación de la cláusula suelo, sin imposición de las costas de la primera instancia.

Interpone recurso de apelación don Fidel , solicitando la condena en costas a la parte demandada.

BANCA MARCH, S.A. se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. Dudas de hecho o derecho y allanamiento Es cierto que, en la cuestión del efecto o no retroactivo de la devolución de cantidades, ha existido cambio de jurisprudencia. En un primer momento, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 9 de mayo de 2013, Sentencia: 241/2013, Recurso: 485/2012, establecía que los efectos se limitaban a los pagos posteriores a esa fecha.

En cuanto a la cuestión de la retroactividad, pese su propio cambio jurisprudencial, nuestro Alto Tribunal considera adecuada la aplicación del criterio del vencimiento objetivo.

'[E]n trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 )... esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo...', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de julio de 2017, Sentencia: 419/2017 Recurso: 2425/2015.

Criterio mantenido incluso en casos de conformidad del Banco con el recurso: ' Dada la conformidad del recurrido con la estimación del recurso de casación, hemos de acceder a ello, limitando la controversia al tema de las costas. Esta sala en sentencia de pleno núm. 419/2017, de 4 de julio , ha declarado que procede la imposición de costas de las instancias, dada la concurrencia de los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 19 de julio de 2017, Sentencia: 465/2017 Recurso: 3054/2015 Y criterio que entiende esta Sección debe aplicarse también en los casos de allanamiento en la contestación de la demanda. Tenemos en cuenta que la acción se formula en noviembre de 2.016 (f. 1), mucho tiempo después de la publicación de la primera sentencia del Tribunal Supremo de mayo de 2.013. Y que el demandante realizó un requerimiento extrajudicial que fue contestado de forma negativa por BANCA MARCH, S.A. en carta de fecha 21 de enero de 2.016, acompañada con la demanda (Doc. 3). Del que se deduce que seguían manteniendo la validez de la cláusula y solo por 'razones comerciales' dejaban de aplicarla, y no accedían siquiera a la devolución de cantidades desde la fecha mencionada.

Obligando al cliente a interponer la demanda judicial, cuyas costas debe ahora abonar la entidad.



TERCERO. Costas y depósito Las costas de la apelación estimada, por imperativo del artículo 398, no se impondrán a ninguno de los litigantes.

Asimismo, procede acordar la devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por don Fidel , revocando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 1 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 22 de febrero de 2.017 en el Juicio Ordinario 11/16, en el único sentido de: Condenar a BANCA MARCH, S.A. al pago de las costas de la primera instancia.

No imponer costas en esta alzada a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.