Sentencia CIVIL Nº 52/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 509/2018 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000509/2018
NIG: 3800642120170002884
Resolución:Sentencia 000052/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000336/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Arona
Demandante: Jose Enrique ; Procurador: Taidia Orihuela Quintero
Demandante: Aurelia ; Procurador: Taidia Orihuela Quintero
Apelante: Banco Sabadell; Procurador: Javier Hernandez Berrocal
SENTENCIA
SALA
Ilma. Sra. magistrada D.ª Carmen Padilla Márquez (presidenta)
Ilma. Sra. magistrada D.ª Paloma Fernández Reguera
Ilmo. Sr. magistrado D. Juan Luis Lorenzo Bragado (ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de enero de dos mil veinte.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 3 de
Arona, en los autos núm.336/17, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como demandante,
por DON Jose Enrique Y DOÑA Aurelia , representados por la Procuradora Doña Taidia Orihuela Quintero y
dirigidos por la Letrada Doña María Elena Martínez Concepción, contra BANCO SABADELL S.A., representada
por el Procurador Don Javier Hernández Berrocal y dirigido por el Letrado Don Alejandro SanVicente Ibiricu, ha

pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Juan Luis
Lorenzo Bragado , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez doña MARÍA DE LOS ÁNGELES ANTÓN PADILLA dictó sentencia el veintiuno de febrero de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda presentada por DON Jose Enrique Y DOÑA Aurelia representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Taidia Orihuela Quintero contra la demandada BANCO SABADELL representado por el Procuradora de los Tribunales Don Javier Hernández Berrocal y, en consecuencia: Primero.- Declarar la nulidad de la cláusula 5ª 'gastos a cargo del prestatario' en cuanto a los gastos de gestoría, notaría y registro; de la cláusula 6ª (intereses moratorios) y de la cláusula 6ª Bis (vencimiento anticipado); contenidas en el contrato de préstamo hipotecario de 13 de diciembre de 2004 autorizada ante la Notaria Doña Rosana-Yolanda Arca Naveiro con n.º protocolo 1.625, que rige entre las partes.

Segundo.- Condenar a la parte demandada a abonar a la demandante la cantidades abonadas por la actora en concepto de gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y Gestoría, que ascienden a la suma de 742,75 euros, así como cuales otras abonadas por razón de las cláusulas declaradas nulas. Cantidades estas que habrán de incrementarse con el correspondiente interés legal desde el momento en que fueron abonadas por la demandante. Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada.».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 28 de enero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estimó sustancialmente la demanda y declaró la nulidad, por abusivas, de las siguientes estipulaciones del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes en fecha 13-12-2004:la quinta, relativa a los gastos a cargo de los prestatarios; la sexta, en la que se fija el interés de demora, y la sexta bis, sobre vencimiento anticipado; todo ello con condena a la devolución de la totalidad de los gastos satisfechos por los prestatarios en concepto de aranceles notariales, registrales y gastos de gestoría así como imposición de costas a la entidad demandada. El recurso se dirige contra todos los pronunciamientos de la sentencia y se funda en la infracción de la normativa legal y de jurisprudencia aplicables. Los actores se oponen.



SEGUNDO. Cláusula quinta. No se aprecian las infracciones denunciadas en el recurso en lo que respecta a la consideración de la cláusula de gastos como condición general de carácter abusivo puesto que: a) no consta que haya sido negociada por las partes, y b) atribuye de manera indiscriminada a la parte prestataria el pago de todos los gastos derivados del préstamo hipotecario. La resolución de instancia se ajusta a los criterios establecidos en las sentencias TJUE de 16 de enero de 2014, STS de 23 de diciembre de 2.015 y STS 15 de marzo de 2018. La consecuencia jurídica de tal declaración es que la cláusula afectada por la nulidad se debe tener por no puesta y que la distribución de gastos deba ser revisada a la luz de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables y atendiendo a los más recientes pronunciamientos jurisprudenciales.

En esta materia debe estarse al criterio fijado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Pleno) sentencias, n.º 44, 46, 47, 48, y 49/19, todas ellas de fecha 23 de enero: En lo que se refiere a lo que es objeto del recurso, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos ya declarada nula: 1- Son pagos que han de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. 2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

1) En cuanto al arancel notarial, señala que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

2) En cuanto al arancel registral, señala que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

3) Gastos de gestoría. El Tribunal Supremo, después de constatar que no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario, señala que, en la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario como la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o ante la administración tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados, y añade que tales gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

'Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

( Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, S 23-01-2019, nº 47/2019, rec. 4912/2017 y Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, S 23-01-2019, nº 46/2019, rec. 2128/2017).

Procede, por tanto, estimar en parte el recurso y, aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, establecer que los gastos de notaría (458,02€) y de gestoría (127,59€) se dividirán por mitad, manteniendo la condena al pago de los aranceles registrales (157,14€), por lo que el total ascenderá a la suma de 449,94€.



TERCERO. Intereses moratorios. Ha de estarse también en esta materia a la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, sentencia Sala 1ª Pleno, S 28-11-2018, nº 671/2018, rec. 2825/2014: a) ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, lo que no se discute en el caso de autos -se fijó en un 25% anual--, la cláusula que lo establece es abusiva; procede, pues, mantener la declaración de nulidad establecida en la sentencia recurrida, precisando que cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar seguirá devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.

Como quiera que la sentencia de instancia se ajusta a la expresada doctrina, el recurso debe ser desestimado en este punto.



CUARTO. Cláusula de vencimiento anticipado. Debe estarse a la más reciente doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, sentencia Sala Primera, Pleno, de 11 de septiembre de 2019 n.º 463/2019, en la que se analiza la validez de una cláusula semejante a la de autos. El Tribunal Supremo, después de estudiar los precedentes y la jurisprudencia del TJUE (sentencia de 26 de marzo de 2019 y autos de 3 de julio de 2019), concluye: 'si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de13 de julio-). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.' En consecuencia, e igual que en el supuesto analizado por el Tribunal Supremo, procede mantener el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como está redactada, todo ello sin perjuicio, como indica la citada sentencia de 11 de septiembre de 2019, de que 'siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)', debiendo seguirse los criterios que de manera orientativa se enuncian en el apartado 11 del fundamento octavo. Es decir, tal como concluye la repetida sentencia, nada obsta a que en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, la entidad bancaria pueda instar en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley.

La aplicación al caso de dicho criterio implica que debe desestimarse el recurso en este punto, manteniendo la declaración de nulidad de la repetida cláusula, con los efectos que resultan de la doctrina del Tribunal Supremo.



QUINTO. En relación con las costas, se entiende que la estimación de la demanda, pese a la de algunos de los motivos del recurso, sigue siendo sustancial, por lo que se mantiene el pronunciamiento de primera instancia.

En cuanto a las de la alzada: no procede condena sobre las del recurso al haber sido estimado parcialmente ( art. 398.2 LEC).

Fallo

a) Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco de Sabadell, S.A., y revocar la sentencia recurrida solo en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula quinta del contrato suscrito por las partes en fecha 13-12-2004, declarando que la entidad bancaria deberá restituir a los actores la cantidad de 449,94 euros según el detalle que consta en el fundamento cuarto de esta.

b) No realizar expresa imposición de las costas de la alzada.

Dese a los depósitos el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional décimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su ejecución, cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquel ( disposición final décima sexta 2ª de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Publicada ha sido la anterior resolución en legal forma, de lo que, como letrada de la Administración de Justicia, certifico.