Sentencia CIVIL Nº 52/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 412/2016 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00052/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2014 0007971
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000412 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000617 /2014
Recurrente: Santiago , Inés
Procurador: PATRICIA DIAZ MUIÑO, DOMINGO RODRIGUEZ SIABA
Abogado: LEONARDO MANUEL MENDEZ CABRERA, MIGUEL TABOADA PEREZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A
Nº 52/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a catorce de febrero de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000617 /2014, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000412 /2016, en los que aparece como parte demandante-apelado-reconvenido-apelante, Santiago
, Inés , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PATRICIA DIAZ MUIÑO, asistido por el
Abogado D. LEONARDO MANUEL MENDEZ CABRERA, y como parte demandada-apelante-reconviniente-
apelada, Inés ; representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DOMINFO RODRIGUEZ SIABA,
asistido por el Abogado D. MIGUEL TABOADA PEREZ, MINISTERIO FISCAL; sobre MODIFICACION DE
MEDIDAS PATERNOFILIALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 20-04-2016, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Pérez García, en nombre y representación de Don Santiago , y desestimando íntegramente la demanda reconvencional presentada por el procurador Sr. Rodríguez Siaba, en nombre y representación de Doña Inés , ACUERDO modificar el régimen de visitas entre padre acordado en la sentencia de medidas paternofiliales de fecha 4 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña en el sentido de que el padre podrá estar con sus hijos durante un mes y medio en las vacaciones escolares de los menores, debiendo el padre ir a Argentina a recoger a los menores y pudiendo traerlos a España, debiendo la madre venir a España a recoger a los menores tras el periodo de estancia de los menores con su padre. Además el padre podrá comunicarse vía telefónica, spike, o correo electrónico con sus hijos al menos tres días a la semana, en horario que no interrumpa ni el descanso ni las actividades escolares de los menores.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante y demandada se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Del planteamiento del litigio en la alzada.- Es objeto del presente juicio un incidente de modificación de medidas paternos filiales adoptadas en un procedimiento de mutuo acuerdo, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, entre D.

Santiago y Dª Inés , en el que se dictó sentencia por la que se aprobó el convenio regulador presentado, en el que se atribuyó a la madre la guardia y custodia de los hijos comunes de la pareja: María Milagros , nacida en A Coruña, que cuenta actualmente con 14 años de edad y Cayetano , también nacido en esta ciudad, que tiene en la actualidad 10 años. La patria potestad se pactó conjunta sobre los menores, se fijó el régimen de comunicación entre padre e hijos, la prestación de alimentos a cargo del padre a razón de 100 euros por cada niño, susceptible de actualización conforme al IPC, así como gastos extraordinarios por mitad.

El padre es español y la madre natural de Buenos Aires (Argentina), los hijos son españoles, es probable que igualmente hubieran adquirido la nacionalidad argentina, siendo ambas compatibles.

Por medio de escritura pública de 13 de septiembre de 2011, el padre autorizó a la que fue su pareja Dª Inés para que pudiera trasladarse con sus hijos a Argentina, en donde vivirían con la misma, dándole igualmente autorización expresa para realizar todos los trámites y gestiones relacionadas con matrículas en colegios, inscripción en el sistema de salud, así como tomar decisiones que estimase convenientes sobre atención médica. También la facultó, de forma expresa, para tramitar la nacionalidad argentina de los menores.

Es objeto del presente procedimiento la petición del padre de la modificación de lo acordado en sentencia, dictando otra en que se le atribuya la guardia y custodia sobre los menores, por alteración sustancial de circunstancias y en atención al principio del interés superior del menor.

Seguido el juicio, en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, que estimando parcialmente la demanda resolvió que el padre podría estar con sus hijos, durante mes y medio de vacaciones escolares de los menores, debiendo el padre ir a recogerlos a Argentina y la madre venir a España a recogerlos, tras la finalización del periodo de estancia con su progenitor. Además el padre podrá comunicarse con sus hijos de la manera señalada. Se rechazó la demanda reconvencional en lo concerniente a elevar la pensión de alimentos a cargo del padre.

Contra la referida resolución judicial se interpuso recurso de apelación por el demandante, solicitando que se le atribuyese la guardia y custodia de sus hijos menores y, subsidiariamente, se determinaran los días en los que el padre puede comunicarse con sus hijos y los concretos periodos que podrían disfrutar de vacaciones con su persona.

La madre igualmente interpuso recurso de apelación en el que interesaba el incremento de la pensión de alimentos de 200 euros por cada hijo, así como que el régimen de vacaciones se llevará a efecto durante un mes en Argentina y únicamente, transcurridos tres años, que los hijos puedan trasladarse a España para disfrutar de las vacaciones con su progenitor.



SEGUNDO: Sobre el principio favor filii.- Es un principio básico que, en los procesos en los que estén interesados menores, las decisiones que deben ser adoptadas son aquéllas que mejor se concilien con el interés y beneficio de los mismos. Se trata de un principio consagrado normativamente, tanto en el Derecho interno, incluso con encaje en el art. 39 de la Constitución, como en el ámbito de los distintos convenios internacionales suscritos por España. Se reproduce igualmente en el art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Forma parte del orden público familiar.

El art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor dispone que: 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado.

En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

En el ámbito internacional, el mentado principio ha sido reconocido por el art. 7 de la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1959), en el que se dispone que: 'El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres'.

En el mismo sentido tuitivo, se expresa el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989, en tanto en cuanto dispone que: '1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'.

Como no podía de otra forma dicho principio es reconocido por una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 31 de diciembre de 1982, 2 de mayo de 1983, 27 de marzo de 2001, 9 de julio de 2003, 28 de junio de 2004 - con cita de las SSTC 124/2002, de 20 de mayo y 221/2002 de 25 de noviembre-, 7 de julio de 2011, 90/2015, de 20 de febrero, 284/2016, de 3 de mayo, 569/2016, de 28 de septiembre, 5/2017, de 12 de enero, 550/2017, de 11 de octubre; 570/2017, de 25 de octubre; 482/2018, de 23 de julio; 492/2018, de 14 de septiembre, 641/2018, de 20 de noviembre y 31/2019, de 17 de enero entre otras).

Rige también la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos, de 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia y de 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia).

Como decíamos, por nuestra parte, en las sentencias de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña 155/2015, de 13 de mayo, 210/2015, de 29 de junio y 63/2016, de 23 de febrero, el menor, en cuanto individuo en formación, precisa de una protección especial en los órdenes fisiológico y psicológico, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo, que es necesario, en la medida de lo posible, proteger.

En este sentido en el derecho alemán se viene hablando del principio de promoción de su personalidad ('förderungsprinzip) como esencial a la hora de adoptar las decisiones de las autoridades públicas sobre los menores. La infancia conforma un periodo de la vida fundamental en la formación futura de la personalidad del ser humano, de ahí la importancia que alcanza desarrollar un adecuado sistema jurídico de protección del mismo, que incluso tiene su refrendo en el art. 10.1 de la Carta Magna , en cuanto proclama el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En definitiva, quien no puede por su edad defenderse por sí mismo, velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas que han de cuidar por que aquéllos sean debidamente respetados.

No nos ha de ofrecer duda que, en el caso de colisión de los intereses del hijo menor con relación a los de sus progenitores, han de prevalecer aquéllos sobre éstos. O dicho en palabras de la STS 319/2016, de 13 de mayo: 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir' ( Sentencias de 26 de noviembre de 2015, rec. 36 de 2015 y de 27 de octubre de 2015, rec. 2664 de 2014).



TERCERO: Sobre las circunstancias concurrentes.- En el presente caso, consta como dicho interés y beneficio requiere tener cuenta las circunstancias siguientes.

Este Tribunal, al conocer del recurso de apelación, acordó remitir comisión a Argentina para dar audiencia a los menores y recabar una serie de datos adicionales tales como que se elaborase, por equipo técnico psico-social, un informe sobre la situación de los niños y conveniencia sobre cambio de custodia y traslado a España bajo el cuidado del padre, al amparo del Convenio de la Haya sobre obtención de pruebas en el extranjero, de 18 de marzo de 1970 y Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional, toda vez que constaban en autos datos tales como escritos de la madre en que condicionaba la comunicación del padre con los menores a exigencias de naturaleza económica, con insultos hacia el progenitor de sus hijos, informes de organismos públicos argentinos sobre absentismo escolar de los menores, falta de comparecencia de la madre a citaciones de órganos administrativos y de conciliación.

En efecto, en autos se aportaron datos concluyentes sobre el absentismo escolar de los menores, en informe de la Escuela nº NUM000 del Distrito Escolar NUM001 NUM002 , del que se informó a la supervisión escolar del D. E 20. Hubo igualmente intervención de la Defensoría Zonal Común 9, que inició actuaciones administrativas Legajos nºs 29071 y 29073, en fecha 29/09/2014, en el que consta intervención espontánea de dos ciudadanos relatando extremos afectantes al cuidado de los niños, los cuales estarían solos y denuncia de consumo de la madre de sustancias adictivas.

En el referido expediente, consta de nuevo absentismo de los menores en la escuela ' DIRECCION000 '. Se intenta citación de la madre para ser oída en dicha Defensoría de forma infructuosa. Se avisa al padre que se traslada a Argentina. Éste lleva a los menores a entrevista con dicha defensoría, sin conocimiento de la madre, manifestando que no saben las razones por las cuales no van al colegio, aunque refieren estar bien en Argentina con su mamá. El padre comunica posteriormente que la hija manifiesta querer convivir con él. Así consta en escrito de dicha defensoría de fecha entrega 15 de julio de 2016, al Juzgado Nacional de Primera Instancia nº 25 de Buenos Aires. La madre tampoco acudió a la mediación prejudicial obligatoria llevada a efecto por el Centro de Prevención y Resolución de Conflictos para el 19 de diciembre de 2016, aunque sí el padre.

En los presentes autos de rollo de apelación 412/2016, de la sección 4ª de esta Audiencia Provincial de A Coruña, se acordó como diligencia final requerir a la madre para que aportara justificación de la escolarización de los menores, mediante providencia de 22 de noviembre de 2016, requerimiento que sólo fue atendido, en el mes de mayo de 2017, constando que los menores acuden a la Escuela nº NUM000 del NUM003 , María Milagros en 7º grado y Cayetano en 3º grado.

Fruto de la comisión enviada a Argentina, tramitada por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 25 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, consta como la Trabajadora Social, Dª Carina se trasladó a la Escuela nº NUM000 , NUM003 , lugar en el que mantuvo una extensa entrevista con el equipo directivo del establecimiento, constatando que María Milagros , de 48 días de clase, concurrió sólo 8 días y Cayetano 6. Respecto de la madre le informan que tiene una actitud muy querellante, responsabilizando a la escuela por los problemas que tiene con el padre de los hijos (informe de 23 de octubre de 2017).

Ese mismo día se explora a los menores que manifiestan su deseo de continuar viviendo en Argentina con su madre, y señala que faltaron mucho al colegio por problemas de salud.

También, contamos con informe elaborado por Dª Fermina , psicóloga, especialista en psicología forense, psicoanálisis individual y vincular, especialista en psicodiagnóstico de Rorschach y doctoranda en psicología con orientación forense, la cual, tras examinar a los padres y menores, concluye que aprecia en Cayetano signos compatibles a excesos traumáticos, posiblemente vinculados a daño psíquico o estrés postraumático. No ha logrado una evolución esperable para su edad, con un estado de ánimo depresivo. Tiene falta de control de los esfínteres. En el grupo familiar presenta una situación de encierro vincular.

María Milagros presenta un estilo adultomorfizado. Es quien se ocupa de su hermano. No encuentra suficiente apoyo, ni límite con la madre. Vivencia una situación de soledad.

La perito constata un estado de alerta por el intenso malestar y modalidad vincular dañosa que habría que tratar inmediatamente.

Se señala igualmente, en dicho informe, que con el progenitor los niños se encuentran resguardados y con posibilidad de pedir ayuda, de ser contenidos y acompañados para una evolución acorde con la edad.

Es necesaria la elaboración de este paso.

Con la progenitora se reconoce una dificultad en la contención, orden y puesta de límites que alteraría la identidad de ambos. A pesar de los esfuerzos de la madre por sostenerlos se encierra temporalmente en sí misma, pudiendo dejarlos expuestos. Reconocería que no se encuentra en condiciones físicas para sostener a sus hijos. Siendo posiblemente necesaria la asistencia y custodia por lo menos temporal de los mismos por parte del padre y su grupo conviviente.

Se llega a señalar que Inés no se encontraría suficientemente ubicada en tiempo y espacio para asistir al crecimiento de sus hijos en el hogar conviviente. No queda claro quiénes y con quiénes conviven.

Encontramos que la convivencia conlleva posibles secretos de los cuales posiblemente María Milagros estaría alertada.

En la entrevista ulteriormente llevada a efecto a la Sra. Fermina , la especialista insistió en su informe, manifestando su preocupación por ambos niños, haciendo hincapié en la importancia de que realicen tratamiento psicológico y destacando la necesidad de que Cayetano tenga atención integral. La profesional explicó algunas características de la Sra. Inés utilizando algunos mecanismos en la comunicación que no son beneficiosos para sus hijos. Resaltó la importancia de que la progenitora con urgencia reciba asistencia psicológica.

En el informe de la trabajadora Social Sra. Carina de 16 de abril de 2018 consta que: Por momentos parecería que la Sra. Inés no puede respetar ninguna ley, considerándose ella misma el marco normativo que debe regular la vida de sus hijos, independientemente de las normativas vigentes en nuestro país [...] En ningún momento, dio muestras de comprender la problemática de Cayetano , la enuresis, sus dificultades para poder quedarse en la escuela, el no poder incorporarse al grupo de pares. Concluye: 'parecería que la Sra. Inés con sus actitudes no estaría permitiendo que sus hijos ejerzan sus derechos a la educación y a la salud'. Durante la entrevista fue prácticamente imposible hacer reflexionar a Inés respecto de lo difícil que les resulta a los niños tener que tomar partido por alguno de sus padres. Se vuelve a constatar absentismo escolar de los menores.

Posteriormente, por mandato del Juzgado de lo Criminal y Correccional Federal nº 10 de Buenos Aires, tras entrada y registro en el domicilio de la demandada, se acordó su prisión preventiva, por delito de comercio de estupefacientes, precursores químicos sin autorización o destino ilegítimo.

En el contexto expuesto se dicta resolución del Juzgado Civil nº 25 de Buenos Aires, de 11 de diciembre de 2018, por la cual se atribuye al padre con carácter cautelar el cuidado personal de sus hijos, autorizando su traslado a España para su posterior residencia transitoria.

En la actualidad, los menores, desde el 18 de diciembre del año pasado, viven en A Coruña, con su padre y su pareja, con la que los hijos se llevan bien. Se encuentran escolarizados, tienen clases de refuerzo y realizan actividades extraescolares.



CUARTO: Valoración del tribunal: atribución de la guardia y custodia de los menores al padre.- Se procedió a la exploración de los niños por parte de este tribunal, los menores echan de menos Argentina, al ser el país en el que venían residiendo.

De su exploración se deduce la vida que llevaban los menores bajo la custodia materna, con absentismo escolar, y vida desordenada, impropia de su edad, acostándose tarde, sobre las dos de la mañana, y dependiendo su asistencia a clase de sus deseos. La educación de la madre era absolutamente permisiva, no sometía a sus hijos a disciplina alguna. María Milagros manifestó que le gustaba su vida en la calle, en unión de otros amigos, que tampoco iban al colegio. Le costará someterse a la disciplina y control impuesto por el padre, que a lo mejor al respecto precisara ayuda.

La madre, ya no sólo privaba a sus hijos de su derecho a la educación, sino que no adoptaba el rol de progenitora, asumiendo sus responsabilidades parentales. No es una colega para sus hijos, sino su madre.

En el examen a que fue sometida María Milagros se quejaba de tal circunstancia.

La situación que los menores estaban viviendo en Argentina, bajo la custodia materna, afectaba peyorativamente al desarrollo de sus personalidades.

Es cierto que éstos necesitan tiempo para adaptarse a la nueva situación, bajo la convivencia con su padre, que ejercerá las funciones inherentes a la patria potestad; pero, desde luego, y máxime cuando la madre se encuentra en prisión, por la presunta comisión de un delito de tráfico de drogas, el tribunal no alberga duda alguna de que corresponde atribuir al padre la guardia y custodia sobre sus hijos.

Ello no significa que los menores no se comuniquen con su madre, como vienen haciéndolo mediante teléfono, permitiendo y propiciando el padre tal situación. En este sentido, se le impone la obligación de que vele con que esos contactos se produzcan al menos dos veces a la semana.

No tiene sentido, en este trance, fijar un régimen distinto de comunicación entre madre e hijos, al desconocerse las concretas circunstancias en que sería posible que disfrutasen del mismo, máxime cuando la madre se encuentra en prisión, así como tampoco fijar, en este trance, su contribución para satisfacer los alimentos de sus hijos bajo la custodia paterna, al carecerse de cualquier dato sobre su capacidad económica.

Las circunstancias han variado, de forma consustancial ( art. 91 del CC). Por ello el recurso de apelación ha de ser estimado, atribuyendo la guardia y custodia de los menores al padre, sin perjuicio de que tal medida se pueda completar atendidas las circunstancias mediante la promoción de nuevos incidentes con medidas cautelares en su caso ( art. 775.3 LEC).



QUINTO: Sobre las costas y depósito para recurrir.- Las concretas circunstancias concurrentes en este procedimiento, propio de derecho de familia, unido a la estimación del recurso de apelación interpuesto por el demandante, conlleva no se haga especial pronunciamiento sobre costas ( art. 398 LEC).

Al estimarse el recurso interpuesto procede la devolución del depósito constituido para recurrir, en aplicación de lo normado en la Disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Fallo

Se revoca la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1O de A Coruña, en el sentido siguiente: Se atribuye al demandante la guardia y custodia sobre sus hijos menores de edad.

El padre procurará que sus hijos se puedan comunicar telefónicamente con su madre, o, posteriormente por skype, al menos dos veces por semana.

Se suspende la prestación de alimentos a cargo de la madre.

Todo ello, sin perjuicio de que, alteradas, en su caso, las circunstancias concurrentes, se puedan solicitar medidas más amplias que regulen las relaciones entre madre e hijos.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas de ambas instancias.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir por el actor.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª de nuestro Alto Tribunal, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer ante este Tribunal, en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.