Sentencia CIVIL Nº 52/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 846/2016 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0176287

Recurso de Apelación 846/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1101/2015

APELANTE/DEMANDADO:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO/DEMANDANTE:D. Alexander y Dña. Virtudes

PROCURADOR: Dña. PALOMA RUBIO CUESTA

SENTENCIA Nº 52/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1101/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid a instancia deBANKIA, S.A. apelante- demandado, representado por el Procurador D. Francisco Abajo Abril contra Dña. Virtudes y D. Alexander apelado-demandante, representado por la Procuradora Dña. Paloma Rubio Cuesta sobre nulidad suscripción obligaciones subordinadas y participaciones preferentes; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 04/07/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 04/07/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'QUE ESTIMANDO LA DEMANDAformulada por D. Alexander y D./Dña. Virtudes , representado por el Procurador Dª.PALOMA RUBIO CUESTA, frente a BANKIA S.A., representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL,debo declarar y declaro la nulidad relativa de las órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas de fecha 5/5/2010 por importe de 56.000 euros y de participaciones preferentes de fecha 3- 2-2011 por importe de 30.000 euros condenando a la demandada a la devolución de 86.000 euros, intereses legales desde las fechas de inversión y abono de costas, debiendo la actora restituir los rendimientos obtenidos intereses legales desde la fecha de participación, así como los títulos que obren en su poder .'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, porBANKIA, S.A.se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos originales a este Tribunal ante el que han comparecido los litigantes, sustanciándose el procedimiento por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo el pasado día 15 de febrero, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PLANTEAMIENTO DEL OBJETO DEL PROCESO.

PRIMERO.-Los demandantes interesan la declaración de nulidad de la orden de adquisición de participaciones preferentes de la entidad Caja de Madrid, suscrita en fecha 3 de febrero de 2.011, así como la de la adquisición de obligaciones subordinadas de la misma entidad, suscrita con fecha 5 de mayo de 2.010, alegando, entre otras razones, el error en el consentimiento.

La demandada se opuso a la demanda, aduciendo la caducidad de la acción, y negando que hubiera incurrido en incumplimiento del deber de información, y que, consiguientemente, los demandantes hubieran contratado con error.

La Juez de Primera Instancia estimó la demanda, declarando la nulidad relativa de ambos negocios jurídicos con las consecuencias legales inherentes.

Contra esta sentencia recurre la demandada, en cuyo recurso, tras exponer a inexistencia de contrato de asesoramiento financiero, denuncia la indebida apreciación de la prueba en cuanto hay una ausencia de motivación para determinar la existencia del vicio en el consentimiento; considera que son los demandantes los que han de probar la existencia del error y reitera el cumplimiento por su parte del deber de información; aduce que el error invocado no sería excusable, insiste en que los demandantes tenían conocimiento de las características y riesgos del producto, y termina alegando que la infracción de normas administrativas no tiene trascendencia anulatoria.

El recurso fue impugnado por los demandantes.

EXAMEN DEL FONDO DE LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD.

SEGUNDO.-Como hemos expuesto en numerosas Sentencias de esta Sección (entre ellas, como más reciente de la de 4 de diciembre de 2.015 ), el examen de las cuestiones planteadas en la primera instancia y ahora reproducidas en la apelación, exige, ante todo, la exposición de la naturaleza de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas, los especiales deberes que en el comercializador de las mismas impone tanto esa naturaleza como las disposiciones específicas, y la comprobación del alegado incumplimiento de esos deberes.

A continuación, se tendrá que establecer si, por las concretas circunstancias personales del suscriptor y las que hayan rodeado la comercialización, se detecta el error que se alega como vicio productor de la nulidad.

NATURALEZA DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES Y DE LAS OBLIGACIONES SUBORDINADAS. EL DEBER DE INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL EN SU COMERCIALIZACIÓN.

TERCERO.-El primero de esos planos -de carácter general- puede abordarse, a día de hoy, de forma sucinta, pues hay ya un alto grado de consenso doctrinal y judicial (sobre todo en las decisiones de Juzgados y Audiencias) y aun jurisprudencial, en cuanto existen ya resoluciones del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (de 6 de octubre de 2.016 ) directamente referidas a las participaciones preferentes, en las que se trata la misma problemática y las mismas cuestiones que las planteadas por la recurrente.

Así, de forma sintética, se ha de partir de las siguientes consideraciones:

a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por un sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece un retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho de amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor.

Pese a su denominación, no dan preferencia o prelación alguna, pues en caso de insolvencia se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y sólo están por delante de las acciones ordinarias.

No garantizan la rentabilidad ni la liquidez. La primera está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. En cuando a la liquidez es limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él.

Y, finalmente, tienen carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia.

Por tanto, la participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

b) Por ello, es también opinión común que las participaciones preferentes, en todo caso, configuran un producto complejo y de riesgo, como es ya comúnmente aceptado por la doctrina, los organismos reguladores y la jurisprudencia.

Y en todo caso, representan un instrumento inversor completamente distinto y distante del depósito a plazo fijo en cualquiera de sus modalidades, pues ni el rescate del capital está garantizado ni siquiera en tiempos o plazos predeterminados, ni se responde del capital invertido, que no queda garantizado.

Por eso, cuando el comercializador trata de colocar las preferentes a clientes acostumbrados al comúnmente llamado plazo fijo, le es exigible un cuidadoso cumplimiento del deber informativo que deslinde y diferencie bien los dos productos.

c) Por su parte, las obligaciones subordinadas, son 'títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, que permiten obtener recursos financieros a las empresas sin necesidad de incrementar su capital, por lo que la financiación así obtenida constituye fondos o recursos propios del emisor. Representan una deuda para el emisor, devengan intereses, cuyo cobro se halla condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios, y son reembolsables por amortización anticipada o a vencimiento; ofreciendo mayor rentabilidad que otros activos de deuda a cambio de perder capacidad de cobro, pues los titulares de las obligaciones referidas renuncian a la prelación de créditos que pudiera corresponderles y se sitúan detrás de todos los acreedores privilegiados y detrás de todos los acreedores comunes -de ahí el nombre de financiación subordinada-. Al computar como recursos propios del emisor y al cumplir, también, ciertos requisitos que la asemejan parcialmente al capital social de las entidades de crédito, la deuda subordinada es considerada, junto con las participaciones preferentes, como un híbrido de capital '( Sentencia de la Sección 25ª de esta Audiencia de 19 de febrero de 2.015 )'.

Las obligaciones subordinadas son, también, por tanto, un producto complejo destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.'( Sentencia de esta sección 12ª, de 29 de abril de 2.015 )'.

d) A la comercialización tanto de las participaciones preferentes como de las obligaciones subordinadas le son aplicables las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores, norma ésta que, con las que la desarrollan, establece un reforzado e intenso deber de información precontractual, fundamental en estos casos.

El contenido y alcance de este deber lo exponen, entre otras, las Sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 y de 12 de enero de 2.015 .

El deber de información precontractual se concreta en los siguientes aspectos:

- como el comercializador lo conoce todo y el cliente no sabe nada del novedoso producto, el fundamento de este deber está en la asimetría informativa que se produce entre aquél y éste, supuesto que el cliente no sea un inversor profesional, por lo que las entidades financieras, 'no se limitan a su distribución (del producto) sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 ).

- la normativa MIFID, incorporada a la actual Ley de Mercado de Valores, tiene una finalidad protectora, ligada con el deber general de buena fe establecido en el artículo 7 del Código Civil , de modo que, aun en ausencia de la primera, el deber seguiría siendo el mismo por exigencia de tal principio general.

- para los clientes minoristas, en la contratación de productos financieros complejos (como es nuestro caso), 'el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión'.... que 'no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (apartado 3)'.

- el contenido concreto de la información se regula en el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que comprende la relativa a:

'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

- instrumento esencial en esta fase precontractual, es el test de conveniencia, a cuyo respecto, la Sentencia del Pleno sienta que 'la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

- el test de conveniencia, debe incluir también 'el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ).

AUTONOMÍA DEL DEBER DE INFORMACIÓN.

CUARTO.-Este complejo deber de información nace y es exigible aunque no se haya concluido entre las partes un auténtico contrato de asesoramiento inversor, pues la única diferencia, a este nivel, aparte de requerir una idoneidad específica, es que en tal caso no será preciso el test de idoneidad, bastando con el de conveniencia.

Por eso, la frecuente alegación de la entidad comercializadora que trata de evitar su responsabilidad en cuanto, según dice sería menor y distinta si no hay un verdadero y propio contrato de asesoramiento, no tiene fundamento: Con independencia de que exista o no un contrato de depósito y administración de valores, la entidad financiera asume en todo caso una función de asesoramiento, aunque sea como un deber instrumental respecto al verdadero propósito de su cliente que es colocar su dinero obteniendo la máxima rentabilidad posible, pero sin que conste que quisiera asumir riesgo alguno y ello porque la adquisición de preferentes, o productos similares, no se agota en la mera recepción, transmisión y ejecución de una orden del cliente, sino que se inscribe en una relación que le ligará con la propia entidad a través del producto finalmente contratado.

En todo caso, en la Sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre se desautoriza la tesis de la hoy apelante, diciendo que 'Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

CARGA DE LA PRUEBA SOBRE EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN.

QUINTO.-La carga de probar que se ha suministrado la debida información, con el contenido que se acaba de exponer, corresponde a la entidad bancaria.

A tal respecto, en nuestras Sentencias de 11 de febrero de 2013 y 16 de julio de 2.014 , manteníamos la atribución de la carga de la prueba cuando se demanda al Banco en base a una inexistente, incompleta o inexacta información precontractual, pues esa carga nace del principio de facilidad probatoria, ahora normativizado en el apartado 7 de dicho precepto, conforme al cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba.

En ese principio se puede incardinar en la actualidad la antigua máxima conforme a la que, en materia de hechos negativos, corresponde la prueba a quien mantiene el hecho positivo contrario ('incumbit probatio qui dicit non qui negat'), porque, de ordinario, exigir la prueba cumplida de un hecho negativo coloca a aquel que se ha de basar en el mismo en una difícil, si no imposible, situación probatoria.

Es el empresario, en este caso la entidad bancaria, la que ha de preconstituir la prueba sobre la información que facilita.

VALOR DE LAS DECLARACIONES GENÉRICAS PREORDENADAS.

SEXTO.-Esta carga no se entiende levantada por el solo hecho de que el cliente, que recordemos es también consumidor, haya firmado declaraciones genéricas y preordenadas, en las que declare haber recibido la información.

Ante todo, el cumplimiento del deber de información es sustancial, consistiendo en una exposición clara, completa y comprensible de los riesgos, incluso en el peor escenario posible, adaptadas a las condiciones personales del cliente, que permita que éste emita un consentimiento realmente informado. No basta con cualquier información, sino que ha de ser clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos.

Además, y como señala la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 ' se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adquirente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

CONSECUENCIAS DE LA INFRACCIÓN DEL DEBER DE INFORMACIÓN.

SÉPTIMO.-Y, finalmente, las consecuencias de la infracción del deber de información son o pueden ser variadas, incluso la de nulidad de pleno derecho en cuanto se haya quebrantado una norma imperativa, además de las que en el orden administrativo puedan recaer, que son compatibles con las consecuencias civiles. Desde el punto de vista civil, se da un concurso de acciones, pues son diversos los medios que el ordenamiento proporciona al contratante perjudicado para llegar a resultados similares.

Limitándonos a la alegación del error como vicio del consentimiento, y consiguiente anulabilidad del contrato, las citadas Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 y de 12 de enero de 2.015 , concluyen que 'la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo', de donde se sigue que al consumidor le bastaría acreditar la inexistencia o la insuficiencia de la información para que la acción de anulabilidad deberá triunfar, pues en base a aquella presunción se habrá de da por probado el error.

En definitiva, si no hubo conocimiento suficiente, y si el producto contratado es diferente de aquellas finalidades que legítimamente aspiraba a cubrir el consumidor, se produce el error en el consentimiento, consistente en la divergencia inconsciente y no querida entre lo que se creía consentir y lo que efectivamente se consintió.

Tesis esta que se reitera en las dos Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2.016 .

Así pues, todo gira en torno al cumplimiento o incumplimiento del deber de información precontractual.

CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES EN LA COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES Y ACCIONES SUBORDINADAS A QUE ESTE PROCESO SE REFIERE.

OCTAVO.-Los únicos datos que podemos tener en cuenta son, por un lado, el perfil de los suscriptores, y, por otro, la documentación en que se contenía la información precontractual así como la propia conclusión del contrato.

A) Desde el primer punto de vista está probado que al tiempo de contratar, ninguno de los demandantes poseía conocimientos financieros, ni siquiera medianos.

B) Desde el segundo punto de vista, el caso enjuiciado tiene la peculiaridad de no haber comparecido el empleado de la demandada que comercializó los productos cuestionados, de modo que no hay otra valoración que pueda hacerse que la relativa a la documentación aportada.

VALORACIÓN SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN.

NOVENO.-En el test de conveniencia se insiste en distintos pasajes en el concepto de 'renta fija'. Se trata de una verdad a medias, que, a veces, se convierte en la más peligrosa de las inexactitudes. En efecto, el producto se estructuraba sobre una renta fija, pero no estaba garantizada, por cuanto dependía de la obtención de beneficios. El concepto social de renta fija, que puede tener in mente un inversor no especializado o profesional, es el de la más absoluta garantía y seguridad, cuando no era así.

Por otro lado, la confección del test de conveniencia resulta, cuando menos extraña. Y lo es, porque la alternativa que propone, aunque sea implícita o tácitamente, la apelante es que la propia demandante mintió conscientemente, pues ninguna de las respuestas consignadas se compagina con su real situación y conocimientos, y en tal caso, se habría de dar alguna explicación plausible al afán de adquirir algo a costa de mentir en su propio perjuicio.

Lo cierto es que las preguntas formuladas escasamente pueden evidenciar el grado de conocimiento del cliente minorista sobre el funcionamiento del producto y de los mercados financieros, dada su generalidad y vaguedad. Y, como factor destacado, no se contenía pregunta alguna dirigida a obtener información personal, sobre el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resultasen relevantes, tal y como está ordenado.

En el folleto o 'tríptico' se incurren en otras inexactitudes, pues no se informa de la posibilidad de pérdida total de la inversión, ni se menciona ni se identifica el mercado secundario en el que podía realizar la venta.

Ello unido a la mención de posible vencimiento o de amortización a voluntad del emisor, (sin olvidar la antinomia en que incurre la mención de 'vencimiento perpetuo') inducía a confusión sobre la real posibilidad de obtener liquidez, mediante la realización.

Por otro lado, las omisiones en la información son significativas: no se informó de la posibilidad de pérdida del capital, ni de que éste dejaba de pertenecer al demandante que ya no ostentaba derecho alguno a su reclamación, ni se le explicó en qué consistía el mercado secundario.

Finalmente, la información sobre las obligaciones subordinadas es igualmente deficitaria, incompleta e inadecuada. Como expusimos en nuestra Sentencia de 30 de junio de 2.015 (Ponente Ilmo. Sr. Herrero de Egaña), en caso idéntico, 'con respecto a las obligaciones subordinadas contiene expresiones técnicas tales como 'la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido', 'no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado' y que 'en el orden de relación de créditos se sitúa por detrás de todos los acreedores con privilegio y acreedores ordinarios'.

Igual o mayor tecnicismo se apreciase en los folletos de emisión, tanto de las participaciones como de la deuda subordinada.

Tan sólo quien posea conocimientos financieros podrá desentrañar el concreto significado y riesgos los productos objeto de autos'.

EXAMEN DE LAS RAZONES IMPUGNATORIAS.

DÉCIMO.-Todo lo que en el recurso se expone, no es más que un intento de aferrarse a la propia documentación, olvidando además la prueba realizada en el juicio.

En realidad, bastaría con lo ya expuesto hasta aquí para entender respondido el recurso.

En todo caso, se parte en el recurso de la inexistencia de contrato de asesoramiento financiero. La cuestión es irrelevante: existiera o no, la infracción de deberes que se ha detectado afecta de lleno a la operación de canje de las participaciones preferentes en la que se incurrió en omisiones determinantes ya reseñadas, por lo que incluso a este primario nivel (la compra o adquisición de preferentes, como acto aislado) se produce el quebranto del deber de información.

No se ha basado el error en la ausencia de lectura de la documentación, sino en lo incompresible de la misma y en la inducción a confusión con otro instrumento como es el depósito a plazo, de modo que cuanto se contiene en el recurso sobre aquella inexacta premisa no es aplicable al caso.

Las alegaciones que se hacen sobre la prueba del error o sobre el carácter excepcional de su apreciación, son absolutamente genéricas y no tienen en cuenta ni la especificidad de la comercialización de productos financieros a clientes minoristas ni la consolidada doctrina del Tribunal Supremo ya expuesta en esta resolución.

Se reitera e insiste en la información dada por la demandada, según los documentos suscritos por la demandante, pero con ello se incide en la consideración meramente formal de la información, cuando el cumplimiento del deber requiere una explicación sustancial, olvidando la recurrente las lagunas de información que se detectan en la declaración de su propio empleado.

No hay acto propio alguno por cobrar los rendimientos que se van produciendo o por no considerar que el alto rendimiento prometido era incompatible con la idea de depósito a plazo.

En cuanto a lo primero, en la Sentencia de 30 de junio de 2.014 , exponíamos lo siguiente: 'la recepción de liquidaciones positivas -esto es, de los intereses- no entraña un acto propio que supusiera una renuncia al ejercicio de la acción de nulidad.

Como dijimos en nuestra Sentencia de 18 de diciembre de 2.013 no puede extraerse de esa ausencia de impugnación de la percepción de intereses, la consecuencia de la inexistencia de error.

Mientras se perciben los intereses, los demandantes podían suponer que el contrato convenido era el que creían haber contratado: un depósito a plazo fijo con una remuneración también fija.

En nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2.013 , decíamos que 'la doctrina de los actos propios se sustenta básicamente en la buena fe a la que alude el artículo 7. 1 del Código civil , de tal manera que quien realiza de forma consciente y con voluntad de crear un determinado estado a través de su actuación, no puede volverse atrás posteriormente por su propia conveniencia, contradiciendo su actuación previa y vulnerando con ello la buena fe que ha de presidir las actuaciones jurídicas.

Efectivamente, existen actos propios cuando se realizan: 'los mismos como expresión del consentimiento han de realizarse con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos ( SETS 16 de febrero de 1988, 25 de enero de 1989, 6 de noviembre de 1990, 14 de mayo de 1991 y 27 de junio de 1991, con lo que viene a ser del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto ( SSTS de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 y 4 de junio de 1992 ) ' (transcrito de la STS de 21-05-2001 ya citada, y en igual sentido las también citadas anteriormente STS 12-07-1997 , 24-05-2001 y 24-04-2001 , entre otras), no pudiendo actuarse en contra de los actos propios ya que ello entrañaría quebrar la buena fe que ha de presidir las relaciones jurídicas, ya que como indica la como indica la STS de 24-5-2001 , el ir contra los actos propios implica que ' exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente - sentencias, por citar entre las más recientes, de 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de octubre de 1992 , 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , 17 de diciembre de 1994 , 31 de enero , 30 de mayo y 30 de octubre de 1995 , 21 de noviembre de 1998 , 4 de enero , 13 de julio , 1 de octubre y 16 de noviembre de 1999 , 23 de mayo , 25 de julio y 25 de octubre de 2000 , 27 de febrero y 16 de abril de 2001 -.'(En similar sentido STS de 21-05-2001 , 15-06-2001 , 14-02-2002 , entre otras).

Dado que, tal y como queda indicado, no consta acreditado que el actor recibiese la información que legalmente debía ser suministrada por la demandada, resulta obvio que el hecho de reaccionar frente al contrato suscrito una vez que comprobó que le era gravoso, es decir cuando recibió el cargo negativo para sus intereses, no supone ir contra sus propios actos al no vulnerar la buena fe, por el contrario, denota la reacción propia de quien comprueba lo inesperadamente gravoso que resulta el contrato suscrito'.

Y en cuanto a lo segundo, si la propia entidad es la que ofrece tan alto interés bajo ionos conceptos que, como se han visto, inducen a confusión, nada ha de sospechar el consumidor que desconoce los pormenores de productos tan complejos como son las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas.

Finalmente, ni existe omisión de razonamiento en la sentencia que, si bien escueta, es suficiente en cuanto muestra las razones por las que la Juez de Primera Instancia aprecia el error, ni tienen incidencia alguna en este enjuiciamiento las infracciones administrativas que también o al margen se hayan podido cometer, pues lo que interesa únicamente es el déficit de información al consumidor y sus consecuencias anulatorias.

COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA.

DECIMOPRIMERO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente su recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

RECURSOS ADMISIBLES CONTRA ESTA SENTENCIA.

DECIMOSEGUNDO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deBANKIA, S.A.contra la sentencia dictada el 4 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid en el Procedimiento Ordinario nº1101/2015, a que este rollo se contrae, resolución queconfirmamoscon expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Una vez que sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe