Sentencia Civil Nº 52/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2137/2013 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/000096

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2137/2013 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Incidente concursal calificación/pago créditos contra masa 948/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Pedro Miguel

Procurador/a/ Prokuradorea:FERNANDO CASTRO MOCOROA

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL LOPEZ IGLESIAS

Recurrido/a / Errekurritua: ADMINISTRACION CONCURSAL DE BRUESA CONSTRUCCIONES S.A. y BRUESA CONSTRUCCION S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a/ Abokatua: MARIA DEL PILAR MONTALVILLO ONGIL

S E N T E N C I A Nº 52/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. FELIPEPEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiocho de Marzo de dos mil catorce.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Incidente concursal calificación/pago créditos contra masa 948/2011, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia, a instancia de D. Pedro Miguel (apelante- demandante), representado por el Procurador D. FERNANDO CASTRO MOCOROA y defendido por el Letrado D. JOSE MANUEL LOPEZ IGLESIAS, contra la entidad BRUESA CONSTRUCCION, S.A. (apelada - demandada), representada por la Procuradora Dª. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendida por la Letrada Dª. MARIA DEL PILAR MONTALVILLO ONGIL, y contra la ADMINISTRACION CONCURSAL DE LA ENTIDAD BRUESA CONSTRUCCION, S.A.; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 Junio de 2.012 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 15 de Junio de 2.012 el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Se acuerda la resolución en interés del concurso del contrato de fecha 27 de marzo de dos mil concertado entre BRUESA CONSTRUCCIÓN S.A. (antes CONSTRUCCIONES BRUES S.A.) y D. Pedro Miguel con fecha de efectos 31 de mayo de dos mil once, sin derecho indemnizatorio a favor del Sr. Pedro Miguel , el cual tendrá derecho a cobrar la posible remuneración que no se le haya abonado respecto del periodo que va desde la declaración de concurso hasta el 31-5-2011.

No se hace pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Notificada a la parte la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo 17 de Marzo de 2.014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por parte de D. Pedro Miguel se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 15 de Junio de 2.013, dictada por el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de San Sebastián , en solicitud de que se dicte sentencia, mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoquen los pronunciamientos correspondientes a la sentencia y se condene a Bruesa Construcción, S.A. y a la Administración Concursal de Bruesa Construcción, S.A. a que le paguen la cantidad de 31.347,52€ + I.V.A. (8%), así como los intereses y costas en este procedimiento, o bien, al haberse negado a ejercer su función social en este asunto el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián, se ordene por esta Ilma. Sala que sea la Jurisdicción Social de Madrid la que deba resolver este procedimiento, en consideración a su calificación laboral, haber habido por parte de la actora concursada un fraude continuado a la Seguridad Social y también a él, como trabajador, y al tratarse de un asunto social por ser él un trabajador que estaba cumpliendo funciones laborales, en dependencia total de la empresa Bruesa Construcción, S.A..

Y alega para fundamentar su recurso que la Demanda del Incidente Concursal se presentó en fecha 14 de Octubre de 2.011 y, previamente, se presentó en los Juzgados de lo Social de Madrid una Demanda, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 30, que, al comunicar la defensa de Bruesa al Juez de lo Social 30 de Madrid, en estrados, que la empresa demandada se encontraba en Concurso de Acreedores, éste determinó declinar en favor de la jurisdicción mercantil y en aquel día de la Vista, y sólo por decisión del Juez, se pasó a redactar un Acta de desistimiento, en el que consta que él se reserva las acciones que procedan, pues no cabía otro proceder dada la situación planteada, que en toda la primera parte de este procedimiento intentó que el Juzgado Mercantil de San Sebastián declinase y volviese el asunto en favor de la jurisdicción territorial de Madrid, la Social, pues se trataba de un trabajador que había desarrollado su trabajo en Madrid a las órdenes del director general de Bruesa Construcción, S.A., de modo permanente y utilizando medios de la empresa, no propios, por lo que entendía que se trataba de un fraude a la Seguridad Social y al propio trabajador, que lo que pedía es que se le indemnizase al menos con lo que le correspondía, hasta finalizar lo que le restaba del año contractual, y utiliza el Juzgado indebidamente el hecho, forzado, del desistimiento ante la Jurisdicción Social de Madrid, que el Juzgado ha insistido en la condición mercantil del trabajador y ello a pesar de que los dos testigos propuestos, el director general de Bruesa Construcción, S.A., a cuyo mando estaba, y el financiero, acreditaron su condición de dependiente, que 3.178,29€+I.V.A. es el importe de las mensualidades de trabajador, como consta en cada nómina de las últimas, teniendo en cuenta que el contrato comenzó un 27 de Marzo, por lo que la cuantificación es el importe dejado de percibir por causa de la rescisión unilateral de la empresa, abarcando el importe reclamado desde la fecha 31 de Mayo de 2.011, día del despido, hasta el 27 de Marzo de 2.012, lo que suponían 300 días, que, respecto a la alegación de los perjuicios, entiende que no es correcto el pronunciamiento dictado, pues sí que se han alegado y son evidentes, ya que trabaja en exclusiva para Bruesa Construcción S.A., y, por tanto, el menoscabo patrimonial es claro y la indemnización es consecuencia de ello, que considera que la indemnización que habría de corresponderle sería la fijada para los trabajadores autónomos dependientes o bien considerarlo trabajador laboral, que, tras la Ley 20/2007, de 11 de Julio, del Estatuto del trabajo autónomo, el ámbito subjetivo de este trabajador está bien limitado y permite diferenciarlo del falso autónomo, figura que es utilizada por algunas empresas para contratar a trabajadores por cuenta ajena bajo el contrato de autónomo, que es un trabajador por cuenta ajena contratado en fraude de ley como trabajador por cuenta propia y que desde la defensa de la concursada se le está negando la condición como trabajador, a pesar de las pruebas en contra de esa postura, por lo que entiende que en su caso sería aplicable la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, en lo que le pueda afectar para su beneficio, máxime cuando el contrato firmado entre la empresa y él lo fue con mucha anterioridad a su entrada en vigor.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que se alega por el recurrente que se ha producido un error por parte del Juez a quo en la valoración de la prueba practicada en el curso del procedimiento y en la aplicación de la normativa pertinente, que le ha conducido a la desestimación de la pretensión indemnizatoria por él articulada y contenida en el escrito de su demanda y, por el contrario, a la estimación de las pretensiones formuladas por la entidad Bruesa Construcción, S.A. y la Administración Concursal de la misma, en su demanda reconvencional, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si los motivos de recurso planteados se encuentran o no fundamentados y, por ello, si los mismos han de prosperar o no.

SEGUNDO.- Y, por lo que hace referencia al motivo de recurso planteado por D. Pedro Miguel , con carácter alternativo, pero que ha de ser analizado en primer lugar, dado que a través del mismo ha pretendido que se ordene por esta Sala que se declare que es la Jurisdicción Social de Madrid la que debe resolver este procedimiento, en consideración a su calificación laboral, haber habido por parte de la actora concursada un fraude continuado a la Seguridad Social y también a él, como trabajador, y al tratarse de un asunto social por ser él un trabajador que estaba cumpliendo funciones laborales, en dependencia total de la empresa Bruesa Construcción, S.A., como considera haber demostrado, y ello al haberse negado a ejercer su función social en este asunto el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián, en base a todas las alegaciones que efectua en su escrito y que han quedado expuestas, dicho motivo ha de desestimado, por cuanto que el examen de las actuaciones pone de manifiesto que el Juez del Juzgado de lo Mercantil de esta ciudad ha actuado con toda corrección, dado que ha sido él mismo el que ha interpuesto la demanda iniciadora de este procedimiento incidental, en reclamación de la suma de 31.347,52 euros, más el IVA el 8%, al considerar, evidentemente, pues otra cosa no puede ser apreciada, que es ese Juzgado de lo Mercantil el competente para conocer de dicha reclamación, dado que es el que está conociendo del expediente concursal en el que la entidad Bruesa Construcción, S.A. se halla inmersa, por lo que ha de concluirse que el mencionado Juzgado ha de conocer sin duda alguna de la citada reclamación y, en lógica consecuencia, de la demanda reconvencional tambien formulada por las demandadas.

En efecto, el examen de las actuaciones pone de manifiesto que D. Pedro Miguel presentó una demanda de procedimiento ordinario en Madrid, previa la celebración de la oportuna conciliación, que concluyó sin avenencia, dada la oposición de la entidad demandanda, según indicó, al 'no existir relación laboral con el solicitante, sino mercantil', que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 30 de dicha ciudad y que, convocado al acto del juicio, el referido demandante manifestó que desistía de la demanda interpuesta, tal y como resulta de la lectura del decreto de fecha 28 de Septiembre de 2.011, dictado por la Secretaria Judicial del mismo, habiendo presentado él con posterioridad, y por decisión propia, la demanda iniciadora de este procedimiento, solicitando la condena de la entidad Bruesa Construcción, S.A. al abono de la suma de 31.347,52 euros, más el IVA el 8%, demanda en la que la entidad Bruesa Construcción, S.A. y la Administración Concursal de la misma formularon, a su vez, una demanda reconvencional, solicitando la resolución del contrato de prestación de servicios que unía al demandante con la citada entidad, por lo que es evidente que la pretensión del mismo, articulada en su contestación, de que se declarase la falta de jurisdicción del Juzgado de lo Mercantil para conocer de la demanda, había de ser rechazada, tal y como fue acordado por el Juzgado de procedencia en auto de fecha 16 de Marzo de 2.012, que devino firme, ya que no fue recurrido por el mismo, quien con ello asumió la competencia del referido Juzgado.

Desde luego, ha de precisarse que si bien es cierto que en este procedimiento, y ante la demanda reconvencional interpuesta por la entidad Bruesa Construcción, S.A. y la Administración Concursal de dicha entidad, D. Pedro Miguel planteó una declinatoria, sosteniendo la falta de jurisdicción del Juzgado de lo Mercantil para conocer de la cuestión por las mismas planteada, dicha pretensión se encuentra en clara contradicción con la postura por él mantenida en el procedimiento iniciado en el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, en el que el mismo desistió de su demanda, tal y como resulta de la lectura del acta levantada con motivo de su celebración, por lo que, ante la mencionada actuación, y el hecho de que el citado demandante reconvenido en realidad no se ha opuesto a la resolución del contrato que ha sido pretendido por dichas demandadas reconvinientes, es evidente que procedía el dictado del auto de fecha 16 de Marzo de 2.012, en el que el Juez a quo acordó rechazar la declinatoria planteada y declararse competente para conocer de las cuestiones sometidas a su consideración por las demandadas reconivientes.

Y, puesto que dicho pronunciamiento resulta de todo punto correcto, dado que se ha pretendido la resolución del contrato de prestación de servicios concertado entre la entidad Bruesa Construcción, S.A. y D. Pedro Miguel y este a su vez ha solicitado el abono del importe que estima se le adeuda como indemnización por dicha entidad, con base en ese contrato mencionado, no puede por menos que concluirse que el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad, es el competente para conocer de las cuestiones debatidas, por lo que su pretensión, reiterada de nuevo, aún con carácter alternativo, en su escrito de recurso, y que se encuentra en clara contradicción, como ya se ha indicado, con su actuación ante los Juzgados en los que ha intervenido, de que se declare por esta Sala que la Jurisdicción Social de Madrid es la que debe resolver este procedimiento, ha de ser terminantemente rechazada.

TERCERO.- Y por lo que hace referencia al motivo de recurso planteado por D. Pedro Miguel , como fundamento de su reclamación, pretendiendo la condena de la entidad Bruesa Construcción, S.A. al abono de la suma de 31.347,52 euros, más el IVA el 8%, sobre la base de que es el importe de las mensualidades que le corresponden como trabajador, según consta en cada nómina de las últimas, que el contrato comenzó un 27 de Marzo, por lo que la cuantificación es el importe dejado de percibir por causa de la rescisión unilateral de la empresa, abarcando ese importe reclamado desde la fecha 31 de Mayo de 2.011, día del despido, hasta el 27 de Marzo de 2.012, lo que suponían 300 días, y que, respecto a la alegación de los perjuicios, entiende que no es correcto el pronunciamiento dictado, pues sí que se han alegado y son evidentes, ya que trabaja en exclusiva para Bruesa Construcción, S.A., y, por tanto, el menoscabo patrimonial es claro y la indemnización es consecuencia de ello, dicho motivo ha de ser igualmente desestimado, por cuanto que el examen de las actuaciones pone de manifiesto que el referido demandante tenía concertado un contrato de prestación de servicios con la empresa Construcciones Brues, S.A., ahora Bruesa Construcción, S.A., que dicho contrato ha quedado rescindido, con motivo de la declaración de concurso verificada, y con efectos de fecha 31 de Mayo de 2.011, y que, conforme a los términos del citado contrato, no tiene derecho el mismo a la percepción de indemnización alguna por razón de la mencionada resolución.

Ciertamente, el examen de los documentos aportados a los autos pone de manifiesto que la entonces entidad Construcciones Brues, S.A. concertó en fecha 16 de Marzo de 2.000 con D. Pedro Miguel un contrato de prestación de servicios, con la finalidad de que prestara a la misma sus servicios como chófer, estableciendo una relación mercantil como trabajador autónomo, que dicho contrato ha sido rescindido con motivo de la declaración de concurso de la mencionada empresa y con efectos de fecha 31 de Mayo de 2.011, al ser la fecha en la que el mismo dejó de prestar sus servicios a la citada entidad, extremo este que el mencionado demandante reconvenido no ha cuestionado, y que en ese contrato concertado, que no tiene carácter laboral, no obstante la insistencia del mismo a ese respecto, máxime si se tiene en cuenta la circunstancia de que no ha instado en la vía social pronunciamiento declarativo alguno en tal sentido, pronunciamiento que en cualquier caso sólo tendría efectos desde ese momento, y no con antelación, no había sido pactada indemnización alguna a satisfacer a dicho demandante en el supuesto de producirse la resolución del mismo.

Es evidente, en consecuencia con lo expuesto, que D. Pedro Miguel no sólo carece de derecho alguno a percibir la cantidad que pretende, y que justifica, al parecer y como resulta de su escrito de recurso, en los salarios que estima le corresponden, y son salarios que dice dejados de percibir, tras la resolución contractual, como si de una relación laboral se tratara y que no puede ser atendida, según se ha indicado, dado que no ostenta la condición de trabajador de la entidad Construcciones Brues, S.A., y ni siquiera de trabajador autónomo económicamente dependiente, al no haber instado en la vía pertinente un pronunciamiento en ese sentido, con el oportuno reconocimiento de la citada condición, sino que, además, carece tambien de derecho a percibir cantidad alguna como indemnización, debido a que no se determina en el contrato concertado cantidad alguna derivada de una eventual resolución contractual, ni tampoco se ha justificado que el mismo haya sufrido un perjuicio indemnizable con motivo de la misma.

No obstante lo cual, si tiene derecho D. Pedro Miguel a percibir, desde luego, las cantidades que no le hayan sido abonadas por la entidad Construcciones Brues, S.A., ahora Buesa Construcción, S.A., con motivo de los servicios que haya podido prestar a la misma y que no le hayan sido satisfechos, pues, aun cuando es lo cierto que no se especifica en su escrito de demanda que haya dejado de percibir alguna remuneración por ellos, es tambien lo cierto, tal y como señala el Juez a quo, que tampoco se ha justificado su abono por parte de las demandadas reconvinientes, por lo que no puede por menos que concluirse que al mismo deberán serle satisfechas aquellas cantidades consistentes en la remuneración que le pueda corresponder por los servicios prestados desde la declaración concursal y hasta la fecha en que se acuerda la resolución contractual, siempre y cuando no le hayan sido abonadas ya, tal y como se establece en la resolución recurrida, la cual resulta correcta en lo que a este extremo hace referencia, y ello ha de conllevar la confirmación íntegra de la misma, con desestimación total del recurso de apelación planteado.

CUARTO.- Puesto que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Miguel , deberá el mismo abonar el importe las costas devengadas en el curso de la presente instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Miguel contra la sentencia de fecha 15 de Junio de 2.013, dictada por el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de San Sebastián , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo todos los pronunciamientos contenidos en la misma, y ello con imposición al dictado apelante del importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.