Sentencia Civil Nº 52/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 408/2010 de 24 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 52/11

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 408/10

AUTOS Nº 387/09

JUICIO ORDINARIO

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA

DE AGUILAR DE LA FRONTERA

En Córdoba, a veinticuatro de febrero de dos mil once.

Vistos por esta Sala los autos de Juicio Ordinario nº 387/09 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Aguilar de la Frontera , a instancias de la entidad mercantil LUCENTUM HOUSES, S.L., representada por el Procurador Don Leonardo Velasco Jurado, y asistida del Letrado Don Antonio Ruiz Teixidó, contra Doña Carina y Don Pedro Enrique , representados por el Procurador Don Manuel Velasco Jurado y asistidos del Letrado Don Roberto Martínez Martínez; pendientes ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada reconvenida contra la sentencia dictada en estos autos. Ha sido designado Ponente de esta causa D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó Sentencia por el Juez, cuya parte dispositiva dice: " Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador don Leonardo Velasco Jurado, en nombre y representación de Lucentum Houses, S.L., contra doña Carina y don Pedro Enrique , condenando en costas a Lucentum Houses, S.L.

Que estimando la demanda reconvencional interpuesta por el procurador don Manuel Velasco Jurado, en nombre y representación de doña Carina y don Pedro Enrique , contra Lucentum Houses, S.L., declaro resuelto el contrato celebrado entre las partes el día veinticuatro de abril de 2007, y condeno a Lucentum Houses, S.L. a abonar a doña Carina y don Pedro Enrique la cantidad de 52.785,66 euros con imposición de las costas a Lucentum Houses, S.L."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por LUCENTUM HOUSES, S.L., que solicitó la revocación de la misma y el dictado de otra que estimase íntegramente la demanda que había formulado y desestimase la reconvención planteada de contrario. Tras dar traslado del recurso a la contraparte, por ésta se presentó escrito de impugnación del mismo, interesando la confirmación de la sentencia de instancia y la condena en costas del recurrente.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, se les dio el trámite establecido en la ley; personándose en tiempo y forma ambas partes, a través de las Procuradoras Doña María Virtudes Garrido López y Doña Lucía Amo Triviño, en calidad de partes apelante y apelada, respectivamente.

La Sala se reunió para deliberación el día veinticuatro de febrero de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO .- Es de señalar que la sentencia de primera instancia viene a estimar la reconvención y desestimar la demanda inicial, yendo dirigida aquélla a la resolución del contrato de compraventa suscrito en su día entre las partes "conforme a la cláusula penal pactada por las partes". Frente a este pronunciamiento viene a recurrir la promotora demandada reconvencional alegando: -error en la valoración de la prueba al entender que ella cumplió en plazo la obligación de entrega asumida en el contrato de 24 de abril de 2007 suscrito entre las partes; -error en la interpretación y aplicación de la doctrina jurisprudencial a propósito de la denominada "exceptio adimpleti contractus"; -error de derecho en la valoración del término temporal como esencial, en cuanto a la fecha de entrega pactada en el contrato; error de derecho en cuanto a la interpretación del pacto sexto del referido contrato con inaplicación de los artículos 3, 1281 a 1289 del Código Civil ; error de derecho en cuanto a la interpretación del artículo 1124 del Código Civil y doctrina jurisprudencial sobre la resolución de los contratos; -infracción del artículo 1154 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta entendiendo que no procede pues no hay incumplimiento sino mero retraso, a lo que se une el desinterés del comprador por la operación; y, -el pronunciamiento sobre costas, bien porque se debe de estimar la demanda, con desestimación de la reconvención, bien por la complejidad de la cuestión y la existencia de serias dudas de derecho que deben de excluir su imposición.

Idéntico recurso frente a un caso igual se planteó ante esta Audiencia Provincial, en el Rollo nº 326/10 de la Sección primera, siendo la respuesta dada al mismo en la Sentencia de 1 de diciembre de 2010 totalmente aplicable al caso y compartida por esta Sala, por lo que se reproduce toda su fundamentación en los apartados siguientes.

SEGUNDO .- Para clarificar los términos del debate hemos de tener en cuenta que la base de la reconvención estimada no es otra que la existencia de una condición resolutoria expresa o cláusula resolutoria del contrato, recogida en la estipulación sexta del contrato en la que, tras regular lo relativo a la resolución a instancia de la promotora vendedora por incumplimiento se viene a referir a la que podía instar el comprador, el hoy demandado, cuando aquélla incumpliera las obligaciones recogidas en el contrato , que no son otras que la de entregar la vivienda objeto de contrato no más tarde del 31.12.2008 que será efectiva mediante el otorgamiento de escritura pública ante el notario que allí se establece (estipulación tercera), en el que se le hará entrega de las llaves para lo que con una antelación de al menos veinte días naturales será citado el comprador por la vendedora de forma fehaciente y con exhibición tanto de la certificación fin de obra como de la licencia de primera ocupación (estipulación quinta). Lo primero que destaca es que abonada por el comprador tal cantidad inicial, no era hasta el otorgamiento de escritura pública cuando tendría que abonar simultáneamente el precio pendiente bien en efectivo o cheque bancario o subrogándose en la hipoteca suscrita por la vendedora (estipulación cuarta), de donde se infiere que era la promotora la que, una vez suscrito el contrato, tenía que desarrollar su actividad empresarial para hacer efectivo lo pactado, sin estar pendiente de prestación alguna a cargo del comprador.

TERCERO .- A partir de aquí y para clarificar el núcleo de la cuestión aquí planteada es de recordar que sobre la resolución contractual con carácter general y a propósito del artículo 1124 del Código Civil , siempre se ha hablado de que el incumplimiento que, en su caso, motive la resolución ha de ser esencial, no bastando el meramente accesorio, e igualmente que, a efectos de legitimación de quien la insta, primero, ha de estar al corriente de sus obligaciones, y segundo, no basta un mero incumplimiento de la parte contraria, y, aun abandonando el criterio de voluntad deliberadamente rebelde, se ha exigido que aquél venga a frustrar las expectativas generadas en la otra parte o el fin económico perseguido, dulcificando con ello el criterio anterior. Esto viene a colación de lo que se dice por la parte recurrente a propósito de que la fecha de entrega no constituye un elemento esencial del contrato suscrito en su día. Pues bien, de la propia reconvención se deja claro que se actúa en base a lo prevenido en la estipulación sexta del contrato en cuanto es de interés, aun cuando en la fundamentación jurídica de la misma se haga referencia tanto a la mencionada estipulación como al artículo 1124 del Código Civil , base de la doctrina general sobre resolución contractual. Esto es, se actúa esencialmente sobre lo que las partes pactaron al amparo de la libertad de contratación, más aun cuando, como aquí ocurre, se trata de un contrato elaborado por la promotora conteniendo esa cláusula y que se repite en los suscritos con otros compradores de esa misma promoción objeto de los rollos de esta sección 327, 328 y 330/2010, y en los 395, 396, 398 y 408/2010 de la sección 2ª, y en los 304, 305 y 306/2010 de la sección 3ª de esta misma Audiencia. Se trata de una previsión que tiene un tenor claro que ahora no puede desconocer, no ya su existencia, sino la interpretación clara y lógica que la misma merece que no es otra que, transcurrida la fecha de entrega pactada 31.12.2008 el comprador podrá instar la resolución contractual como efectivamente hizo por comunicación cursada el 18.2.2009 (documentos n. 4, folios 78 y 79 de la reconvención) Esto es, existe una previsión contractual fuera de la genérica aplicación del artículo 1124 del Código Civil y su doctrina, que le faculta a ello, y que ha sido considerada como una condición resolutoria expresa o como una cláusula resolutoria. Es por ello por lo que, primero , deja de tener sentido hablar de que la fecha de entrega tiene carácter esencial o no, o que no se pactara con tal carácter, se ha de estar a la regulación que el propio contrato contiene de esa posibilidad de instar la resolución concedida al comprador; y segundo, no son de aplicación aquí los requisitos antes aludidos para la procedencia de la resolución contractual, al desplegar su eficacia el artículo 1255 del Código Civil y con ello el principio de autonomía de la voluntad de las partes, plasmadas en el propio contrato. Así lo vino a recoger la sentencia de esta Sala de 12.3.2010, rollo 71/2010 , que, con remisión a las sentencias del Tribunal Supremo de 4.4.1990 , 31.12.1991 y 11.10.2000 , entiende que cuando existe esta previsión contractual, no es de aplicación el artículo 1124 del Código Civil y "no exige un incumplimiento total y pleno de la obligación principal del contrato, sino que procede en cuantos supuestos se cumpla la condición a cuya existencia se haya subordinado la resolución pactada". el mismo sentido las sentencias de esta misma Sala de 23.3.2010, rollo 95/2010 y la de 29.11.2010, rollo 354/2010 .

CUARTO.- La consecuencia de cuanto se ha expuesto es que, primero, no quepa hablar de error en la interpretación de la mencionada estipulación sexta pues su tenor es claro, establece la facultad resolutoria de la que ha hecho uso el demandado- reconviniente al no recibir en las condiciones pactadas la vivienda objeto del contrato suscrito con la actora-reconvenida; segundo, no existe incumplimiento imputable al comprador que no tenía prestación alguna que realizar antes del otorgamiento de escritura ; tercero, tampoco cabe entrar en consideraciones sobre si se trató de un mero retraso en vez de un incumplimiento, se trató pura y simplemente del no cumplimiento por la promotora de una previsión contractual que facultaba al comprador para resolver el contrato; cuarto, resulta indiferente a estos efectos que la fecha de entrega fuera un término esencial o no, pues, insistimos, no se trata de aplicar la doctrina general sobre resolución contractual derivada del artículo 1124 del Código Civil ; y quinto, en cuanto a la cláusula penal prevista y aplicada en la sentencia recurrida, sin perjuicio de lo que después se dirá, su procedencia se anuda al ejercicio de la facultad resolutoria indicada que, repetimos, no tiene los presupuestos exigidos, en otro caso, por la doctrina sentada a propósito del artículo 1124 del Código Civil , sino pura y simplemente el transcurso del plazo de entrega y el ejercicio de la facultad resolutoria por el comprador. Con ello se quiere decir que los motivos de impugnación que se invocan (salvo el primero y el relativo a las costas) han de ser ya desestimados por improcedentes.

QUINTO.- Lo único que sí ha de ser examinado aquí es cuanto se afirma en el recurso, motivo primero, de que la promotora cumplimentó en plazo sus obligaciones. Pues bien, para ello se remite la parte a la comunicación cursada al demandado con fecha 19.12.2008 (documento n. 7 de la demanda, folio 25) en la que le comunicaba a éste que ya tenía certificación fin de obra, y que las viviendas estaban dispuestas para otorgar escritura e interesando respuesta del comprador para fijar notario, día y hora. Pues bien, resulta que en ese momento no se podía otorgar escritura pública, pues hacía falta licencia de primera ocupación para poder hacer efectiva la entrega del objeto pactado, esto es, vivienda, inmueble habitable, lo que exige que pasara el correspondiente control de la Administración competente que determinaría no solo que la misma se acomodaba al proyecto presentado, licencia concedida, sino que cumplía las exigencias de habitabilidad precisas. Esa comunicación no tiene más justificación que mostrar su voluntad de cumplir el contrato, pero no que éste pudiera hacerse efectivo en los términos pactados, no olvidemos que se exigía licencia de primera ocupación, independientemente de que esa citación a la firma de escritura pública con exhibición de aquélla y de la certificación fin de obra, tenía que ser anterior, cuando menos, en veinte días a la fecha de la firma de aquélla. No otra conclusión se puede mantener a tenor de la comunicación que igualmente cursó al demandado con fecha 14.1.2009 (documento n. 2 de la reconvención, folio 75) a propósito de la hipoteca constituida y su subrogación por el comprador, nada nuevo añade al contrato, ni cambia la situación en cuanto a la entrega de la vivienda. Por último, sobre la comunicación de fecha 11.2.2009 (documento n. 9 de la demanda, folio 31) en la que se cita al demandado para el 25.2.2009 en la notaría -ya la fijada en el contrato inicial- para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, con ofrecimiento de exhibición con anterioridad de la certificación fin de obra y la licencia de primera ocupación, que se concedió con fecha 12.2.2009 (documento n. 10, folio 38), esto es, al día siguiente de la fecha de esa comunicación. Es patente, pues, que la promotora no cumplió con aquello a que se obligó, siendo irrelevante el que ello pueda ser calificado como un mero retraso, pues no se trata -insistimos-de una resolución contractual al amparo del artículo 1124 del Código Civil , en atención a que no se frustraría el fin económico legítimo perseguido por el comprador, ni, por supuesto, incumplimiento rebelde, y que solo han transcurrido 42 días desde la fecha pactada, y ya a partir del 12.2.2009 y ya obtenida licencia de primera ocupación, y no antes, estaría en condiciones de citar la promotora al comprador demandado para el otorgamiento de la escritura pública respetando las previsiones contractuales. Con todo ello se quiere decir que concurre el presupuesto pactado para que el comprador pudiera hacer uso de la facultad de resolver el contrato, que éste la ha hecho valer con su reconvención, lo que es estimado en la sentencia recurrida, con la lógica consecuencia de la improcedencia del cumplimiento coactivo del contrato que se interesaba en la demanda principal.

Aunque la parte compradora era diferente, coinciden hasta las fechas de los distintos requerimientos y comunicaciones. La aplicación al caso de este fundamento de derecho también resulta procedente.

SEXTO.- Se concede no solo la resolución contractual sino también la cláusula penal en los estrictos términos que recoge el propio contrato, esto es, no solo la devolución de la parte del precio abonado por la parte compradora sino también otro tanto, aparte de intereses desde el transcurso de cinco días. Sabido es que es reiterado el criterio que sanciona la facultad moderadora que corresponde a los tribunales de estas cláusulas penales. Esta Sala es consciente también de que existen pronunciamientos (STS 5.12.2003, recurso 300/98 ) que indican que no cabe moderación cuando el incumplimiento acaecido coincide con el previsto en la cláusula plena de cuya efectividad se trata. Aquí es claro que el plazo de entrega pactado ha sido superado, pero en esta situación hemos de tener las siguientes consideraciones:

*la vendedora estaba en condiciones de consumar el contrato el 12.2.2009 cuando obtuvo la licencia de primera ocupación, esto es, cuarenta y tres días de la fecha prevista en el contrato para la entrega con otorgamiento de escritura pública, lo que necesariamente ha de ser valorado.

*igualmente ha dado reiteradas muestras de su voluntad de consumar el contrato, remitiéndonos a las comunicaciones antes comentadas.

*no cabe hablar que la parte compradora ha visto frustrado el fin económico perseguido cuando contrató, cuando menos las legítimamente derivadas del contrato.

SÉPTIMO.- Dicho esto y dado el automatismo al que se anuda la resolución contractual, esta Sala no puede sino considerar que la esencia de la cláusula penal prevista y aplicada es la existencia de unos daños y perjuicios sufridos por el comprador, de cuya prueba y cuantificación se libera a éste, pero siempre que aquellos existan, y es precisamente aquí donde se ha de tener en cuenta que aun transcurrido el plazo de entrega pactado, ni se alega, ni se acredita ese perjuicio, pasando de hablar de compra de una segunda vivienda (hecho séptimo de la reconvención, folio 67) a que era una vivienda para caso de ser fichado por un equipo de Dos Hermanas, que luego no lo fichó, entendemos que sería a principios de temporada, esto es, meses antes de la fecha de entrega prevista, con lo que, o se perseguía una finalidad meramente especuladora frustrada, no por el no cumplimiento de la fecha de entrega, sino por las circunstancias económicas que han afectado a nuestro país a partir de 2008, y ya no le interesaba la compra; o si buscaba una vivienda caso de fichar por ese equipo de Dos Hermanas, meses antes de esa fecha tan citada, dejó de interesarle también esa vivienda. En esta situación si, como decíamos, la cláusula penal trata de compensar por los daños liquidándonos por anticipado, se estima que cuando se consideran que esos daños no se han producido, el automatismo de la cláusula penal pierde su principal presupuesto, el daño. Es por ello por lo que se entiende que la suma que la vendedora tendrá que devolver por causa de la resolución contractual acordada será la entregada como parte del precio, más los intereses pactados y también concedidos por la sentencia recurrida, estimándose en este sentido el recurso de apelación.

En el caso que se analiza en este recurso, ninguna alegación ni acreditación se efectúa por la parte reconviniente de tales perjuicios, tratándose de personas que residen en otra localidad, sin que justifiquen la necesidad de uso de la vivienda que adquirían para propia residencia. Los argumentos para aplicar la facultad moderadora son de completa aplicación, debiendo reducirse la indemnización a la cantidad entregada como parte del precio, 26.392,83 euros.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, la estimación parcial del recurso excluye que se haga especial pronunciamiento sobre las de esta alzada. En cuanto a las de primera instancia, estamos en un caso peculiar en la que es el automatismo de la cláusula contractual pactado lo que conduce a la estimación de la petición de resolución formulada por la parte compradora, en un contexto de voluntad expresa y clara de cumplimiento a cargo de la vendedora, y que se llega a esta situación, ello es debido pura y simplemente a las circunstancias económicas que han cambiado a peor, especialmente en el ámbito inmobiliario, y que ha hecho que las expectativas tenidas en cuenta por el comprador al contratar han cambiado radicalmente, siendo aquellas ajenas al contrato y a la actuación de la vendedora o a las condiciones de la vivienda objeto de aquél. En esta situación se ha hecho uso por el comprador de un derecho que le otorgaba el contrato, pero ese cúmulo de circunstancias han de ser valoradas sino para rechazar esa resolución, si para considerar justificada la posición de la vendedora tanto para solicitar el cumplimiento coactivo del contrato solicitada en su demanda, como para oponerse a la reconvención que finalmente ha sido estimada. Es por ello por lo que no cabe hacer uso del criterio objetivo del vencimiento que constituye la regla general consagrada en el artículo 394 LEC .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Leonardo Velasco Jurado, en nombre y representación que ostenta de la entidad mercantil LUCENTUM HOUSES, S.L., contra la Sentencia de fecha 6 de julio de 2.010, dictada en los autos de Juicio Ordinario núm. 387/09 por el Sr. Juez de Primera Instancia de Aguilar de la Frontera , y en consecuencia, revocamos la aludida resolución en el único pronunciamiento de que la cantidad líquida a devolver será de veintiséis mil trescientos noventa y dos euros con ochenta y tres céntimos (26.392,83€), intereses pactados, y sin especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.