Sentencia CIVIL Nº 519/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 93/2022 de 18 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00519/2022

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

-

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ALG

N.I.G.37274 42 1 2021 0003628

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000093 /2022

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000556 /2021

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO

Abogado: LAURA PURAS MARTÍNEZ

Recurrido: Celestino

Procurador: LAURA URIARTE NIETO

Abogado: AITOR MARTÍN FERREIRA

S E N T E N C I A Nº 519/2022

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

Dª MARIA VICTORIA GUINALDO LOPEZ

Dª MARIA TERESA ALONSO DE PRADA

Dª CRISTINA GARCIA VELASCO

D. EUGENIO RUBIO GARCIA

En SALAMANCA, a dieciocho de julio de dos mil veintidós

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO N.º 556/2021 del Juzgado de Primera Instancia N.º 9 de Salamanca, Rollo de Sala N .º 93/2022;han sido partes en este recurso: como parte apelante-demandada la entidad Banco Santander S.A, representada por el procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño y bajo la dirección de la letrada Doña Laura Puras Martínez y como parte apelada-demandante Don Celestino representado por la procuradora Doña Laura Uriarte Nieto y bajo la dirección del letrado Don Aitor Martín Ferreira.

Antecedentes

PRIMERO.El día 16 de noviembre de 2021 por el Ilmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 9 de Salamanca, dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: FALLO

'Queestimandola demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. LAURA URIARTE NIETO en nombre y representación de D. Celestino, contra BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO, debo declarar y declaro:

1º) la nulidad de la cláusula de imputación de gastos localizada en la escritura de préstamo hipotecario concertada por las partes el día 10 de febrero de 2005, por la que se atribuye al prestatario el abono de la totalidad de los gastos y tributos que se deriven de su otorgamiento, y condeno a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 239,15 euros en concepto de gastos de notaría, 108,44 euros en concepto de aranceles derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad, 162,40 euros en concepto de gastos de gestoría y 232,00 euros en concepto de gastos de tasación.

2º) La nulidad de la cláusula que prevé la comisión de apertura localizada en la cláusula cuarta, apartado primero de la escritura y condeno a la entidad demandada a restituir a la actora la cantidad de 432,00 euros.

Las cantidades indicadas se verán incrementadas en el interés legal correspondiente a contar desde la fecha en que la prestataria procedió al pago de cada una de ellas.

Todo ello con expresa imposición a la entidad demandada de las costas procesales causadas en esta instancia....................'

SEGUNDO.Contra referida sentencia interpuso recurso de apelación por el procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño en nombre y representación de la entidad Banco Santander S.A, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, que dicte sentencia en la que estimando el recurso de apelación revoque la sentencia en los términos que se desprenden de los motivos articulados en el cuerpo de este escrito.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose y después de alegar las razones que tiene por conveniente, termina suplicando a la Sala, que se confirme íntegramente la Sentencia recurrida nº 1811/2021, de fecha 16 de diciembre de 2021. Condenando, asimismo, en costas al apelante con especial declaración de su temeridad y mala fe, tanto de la Primera Instancia, como de esta Alzada, en aplicación de los artículos 394, 397 y 398 L.E.C..

TERCERO.Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo N.º 93/22 y se señaló día para la votación y fallodel presente recurso de apelación, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eugenio Rubio García.

Fundamentos

PRIMERO. Por el Juzgado de 1ª Instancia número 9 de esta ciudad se dictó sentencia, con fecha 16 de diciembre de 2021,la cual estimaba íntegramente la demanda declarando entre otros extremos la nulidad de la cláusula de gastos en lo relativo a los gastos de constitución de la hipoteca, condenando a la entidad demandada a abonar a la parte actora las cantidades que estos pagaron indebidamente, y la nulidad de la cláusula que prevé la comisión de apertura localizada en la cláusula cuarta de la escritura condenando a la demandada a eliminarla del contrato y a restituir a la actora la cantidad de 432,00 euros.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora en la que alega como motivos de apelación:

1) De la preclusión de hechos y cosa juzgada.

2) Validez de la nulidad de la cláusula de comisión de apertura

3) La prescripción de la acción de restitución de nulidad de la cláusula gastos, así como de la comisión de apertura de la escritura de préstamo hipotecario

4) Imposición de cosas en primera instancia.

La parte apelada se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.De la preclusión de hechos y cosa juzgada

Se alega por la parte apelante la existencia de preclusión y cosa juzgada, consecuencia de un procedimiento previo instado por los demandantes contra su representada en el año 2018, en el que con base en el mismo título, la escritura de préstamo hipotecario suscrito por los demandantes con su representada el 10.02.2005, mismas partes y mismo objeto de debate cual es la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, que es precisamente la que permite que estos procedimientos, a pesar de ser de escasa cuantía, se tramiten como procedimientos ordinarios con las consiguientes repercusiones en materia de costas, declaró la nulidad de la cláusula suelo.

Como fundamente de su argumentación la parte apelante hace referencia a la sentencia de esta Audiencia de fecha 23 de junio de 2021 dictada en el rollo de apelación 179/21.

No obstante en Sentencia de pleno de esta Audiencia de fecha 24 de noviembre de 2021, rollo de apelación 205/21 se ha señalado lo siguiente '.......Pues bien, en asuntos muy similares al que ahora ventilamos, esta Audiencia (por ejemplo, en la sentencia de 23 de junio de 2021, dictada en el Rollo de Apelación número 179/2021 ), tiene señalado, entre otras cosas (fundamento de derecho tercero) que: ...No es asumible, ni de recibo, este artificioso 'troceamiento' 'en pleitos sucesivos, acaso sin fin (en cada pleito, podría pedirse la nulidad de una sola cláusula de entre las numerosas que todo préstamo hipotecario contiene) en reclamación de nulidad de las mismas, cuando estamos ante un único contrato; y si la finalidad de ese 'troceamiento' ' mediante varias demandas sucesivas por distintas cláusulas del mismo préstamo hipotecario lo es la de encubrir como fin del proceso el cobro de sucesivas costas procesales, ello es de rechazar...

Y, que: ...No es admisible, porque eso sería dar carta de naturaleza a posturas rayanas en la mala fe procesal, que la parte demandante se haya reservado para este segundo pleito aspectos y fundamentos fácticos y jurídicos, cuando los pudo aducir, alegar e invocar, de modo pleno y total, en el reseñado juicio ordinario nº 514/2017, resuelto hace tiempo por sentencia firme de esta Audiencia de 16-7-2018 ...; ...Deviene poco comprensible, por no decir inexplicable, que en el procedimiento ordinario nº 514/2017, que quedó sentenciado, se repite en julio de 2018, la demandante, mientras que llegó a postular la declaración de nulidad, por abusividad, de hasta dos cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario litigiosa, sin embargo, no llegara a solicitar esa misma declaración de abusividad y nulidad respecto a las cláusulas de que ahora se trata, contenidas en tal escritura...

Finalmente, que: ...Debemos atenernos a la doctrina del TS ( SSTS de 3-5-2007 , 14- 7-2010 , 30-3-2011 y 22-3-2011 ), que insiste en que no tiene justificación el mantener a los mismos justiciables en diferentes procesos y provocar la correspondiente actividad de los órganos judiciales, cuando la cuestión o asunto litigioso, razonablemente, pudo zanjarse en un solo proceso...

TERCERO.-Con base en tales consideraciones extractadas, este Pleno entiende que, efectivamente, sin necesidad de entrar en el debate de la concurrencia del instituto de la preclusión y/o de la cosa juzgada material, ex arts. 222 y 400 de la LEC , el que, por otra parte, nadie suscita en esta alzada, la buena fe procesal exigible a la parte demandante sí da razón a la exigencia de que la parte actora hubiera debido solicitar la nulidad de la cláusula de intereses de demora en la misma demanda que dio lugar a la tramitación del procedimiento ordinario número 583/2017 del mismo Juzgado a quo, -procedimiento en el que se reclamó por los mismos actores la nulidad de otra de las cláusulas del mismo contrato litigioso, cual la citada de imputación de gastos del préstamo-, pero las consecuencias de esa falta de buena fe o abuso de derecho que detecta el juzgador a quo y que aquí se confirma, no pueden ser de un signo tan radical como las de no declarar nula la cláusula litigiosa de intereses de demora, en tanto que sí subyace un interés tutelable de los consumidores demandantes en esa declaración, aun cuando, por el momento, no tenga traslación económica, pero, pudiendo tenerla en el futuro.

A día de hoy, los demandantes pueden encontrarse al corriente en el pago de las cuotas vencidas hasta la fecha, pero, más adelante ello pudiera no ser así; y, desde esta perspectiva, claro es su interés en que la dicha cláusula de interés de demora se declare nula.

Así las cosas, debió, pese a que las exigencias de la buena fe como cláusula general con eficacia normativa, conforme al citado art 7.1 del CC y demás preceptos concordantes, no han venido cumplidas por la parte demandante, -lo que dará lugar a otras consecuencias-, estimarse la pretensión de declaración de nulidad de la repetida cláusula, al considerarse que, tampoco, ha quedado satisfecho el interés legítimo de los consumidores demandantes de expulsar del contrato litigioso aquellas cláusulas, como la analizada, contraria, por abusivas, al espíritu y la letra de la LCGC y del Texto Refundido de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios; satisfacción que tampoco pude decirse que se alcanza, tal y como se sostiene en la sentencia de instancia, por razón de que, verdaderamente, el Banco demandado no tiene reconocida, expresamente, la nulidad de la mencionada cláusula, por mucho que haya trasladado a los consumidores demandantes la afirmación de que en cuanto a los intereses de demora, aparte de que hasta el momento no habían entrado en juego, su determinación, en su caso, se llevaría a cabo conforme a lo legislado y lo señalado por la jurisprudencia del TS...

Esto es, lo que consta en la contestación que verifica a la reclamación previa, de fecha 2 de julio de 2019, no es más que una mera información, que no contiene el reconocimiento expreso e inequívoco de la nulidad de la antedicha cláusula, que era lo que se le reclamaba, tal y como arguyen los recurrentes, con argumentos que se dan aquí por reproducidos, al ser acogidos en su integridad.

Ahora bien, las consecuencias de la falta de buena a que venimos refiriéndonos respecto a la parte demandante, han de situarse, justamente, en el plano de la no imposición de las costas de la primera instancia a la entidad demandada, pues, se mire como se mire, es indiscutible e irrefutable el que ningún obstáculo o impedimento tuvieron tales demandantes para, al interponer la demanda que dio lugar al procedimiento número 583/2017, interesar de consuno tanto la nulidad de la cláusula de imputación de gastos que allí pidieron, como la de intereses de demora, que en este pleito interesan, siendo así que ambas cláusulas, así como otras, vienen insertas en la misma escritura de préstamo hipotecario.

Nada aducen los demandantes-apelantes al respecto de alguna clase de eventualidad que justificara la presentación de demandas sucesivas y posteriores a la que da origen al procedimiento ordinario 583/2017, en concreto, a la que aquí se ventila; y sin esa justificación, cuando se interpone un primer pleito en reclamación de la nulidad de una de las cláusulas del préstamo que vincula a las partes litigantes y casi sin solución de continuidad, una vez acabado aquel, se interpone un segundo procedimiento en reclamación de la nulidad de otra de las cláusulas del mismo préstamo, se está en el caso de proceder a la inaplicación del art. 394.1 de la LEC (principio objetivo del vencimiento), por preponderancia normativa del principio de la buena fe del art 7.1 del CC y normativa concordante que, es algo más que un principio informador del ordenamiento jurídico, para convertirse una cláusula general normada de carácter imperativo; y ello más de que concurran o dejen de concurrir dudas de derecho, tal y como señala el juzgador a quo para no imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.'

En el presente caso siguiente esta línea tenemos que concluir que no se puede aplicar el instituto de la preclusión de hechos y de la cosa juzgada, debiendo analizarse este 'troceamiento' de la demanda desde la perspectiva de la imposición de costas.

CUARTO. Comisión de apertura

La declaración por abusividad de las cláusulas relativas a la comisión de apertura ha planteado serias dudas porque entre otras razones el Banco de España y la normativa sectorial se refieren a las mismas de forma expresa, considerándolas en principio de buena práctica bancaria.

En este sentido ha pronunciado sentencia del Tribunal Supremo nº 44/2.019 de 23 de enero, en dicha resolución se señala.

- Integra el precio del préstamo. ' 9......... La comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

11.-Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá .

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria. '.

- ' 13.- La argumentación de la sentencia recurrida, según la cual 'no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión de apertura dicha para, a continuación, sin que concurran circunstancias excepcionales, afirmar que la misma es abusiva, resulta contradictoria. La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura .'

- '14. La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto '.

- '« 17...... La comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio »............... Por tanto, el principio de «realidad del servicio remunerado» no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo .'

- 18. Otro argumento que la Audiencia Provincial expone para declarar la abusividad de la comisión de apertura es que no se ha probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen. Este argumento no se considera correcto por varias razones En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.

En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

19.No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

20. Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es «proporcionado» al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13, implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

21. En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión «justo equilibrio de las contraprestaciones» por «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones» en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio, 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.

Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el «equilibrio prestacional» por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida'.

- En cuanto al juicio de transparencia material de la cláusula, indica:

' Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato .'

Por todo lo expuesto la Sentencia referida, revoca el pronunciamiento que declara abusiva esta cláusula y la improcedencia de que la entidad prestamista restituya su importe a la prestataria.

No obstante, con posterioridad la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ) ha matizado dicha postura. En efecto, en lo esencial y por una parte, el parágrafo 71 de esta resolución establece: ' Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales séptima a décima que el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato»deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro .'

Y, por otra parte, el parágrafo 79 señala: ' Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.'

De esta Sentencia se deriva la posibilidad de declaración de abusividad de la cláusula cuando la entidad financiera no demuestre que la comisión de apertura responda a servicios efectivamente prestados o gastos en que hubiera incurrido.

En atención a dicha última doctrina jurisprudencial, y aunque se considera que el actor tenía conocimiento de la existencia y aplicación de dicha cláusula, tal como resulta de su abono, procede declarar la nulidad de la misma, ya que no existe en el procedimiento prueba de ningún tipo sobre que la comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.

La cláusula cuarta de la escritura de préstamo aportada con la demanda tiene la siguiente redacción 'Comisión de apertura. Este préstamo que es de carácter mercantil devenga una comisión de apertura de CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS (432,00) (0,90% sobre el total importe del préstamo), la cual se liquidará y adeudará de una sola vez....', resulta clara y de fácil comprensión, superando el control de incorporación o transparencia formal, pudiendo ser fácilmente conocida por el demandante, consumidor, el cual ha abonado su importe sin objeción alguna.

Sin embargo como ya se ha expuesto no se probado que la entidad financiera le hubiere comunicado a la parte prestataria los elementos suficientes para que ésta adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura así como de su función dentro del contrato de préstamo, ni consta información sobre que su finalidad sea la de retribuir servicios prestados por la entidad financiera en el momento de formalizar el contrato, servicios que ni siquiera aparecen concretados en la cláusula litigiosa, ni consta que le fueren explicados a la parte demandante.

Este ha sido, asimismo, el parecer mayoritario hasta el momento de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales posterior a la STJUE de 16 de julio de 2020 .Así, a título de ejemplo, puede citarse el criterio expresado en diversas sentencias por la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas (así, la de 21 de julio de 2020 ), de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (así, SAP 501/2020, de 29 de julio), de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia (así, SAP 723/2020, de 3 de septiembre) o de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Baleares (así, SAP 597/2020, de 21 de septiembre), la Sección primera de la Audiencia Provincial de Oviedo (SAP 7 de diciembre de 2021), Sección 3, SAP Valladolid no 505/2021 , de 08 de julio de 2021 . Y en Sentencias de esta Audiencia de de 30 de marzo de 2021 , de 26 de abril de 2021, de 06 de julio de 2021 y de 18 de octubre de 2021.

Por todo lo expuesto no puede prosperar este motivo de apelación alegada.

QUINTO.Prescripción de la acción de reclamación de cantidad.

El magistrado de primera instancia hace referencia de forma correcta el criterio que sobre esta materia ha venido manteniendo esta Audiencia entre otras en las sentencias del Pleno de esta Audiencia, fechadas los días 29-1-2020 (nº 29/2020) y 27-2-2020 (nº 113/2020) y mas recientemente en sentencia del Pleno de esta A.P., de treinta y uno de mayo de dos mil veintiuno, Rollo de Sala Nº 37/2021, sin embargo dicho criterio expuesto en la sentencia referida se ha visto modificado como consecuencia del Auto de Pleno de Tribunal Supremo de fecha 22 de julio de 2021, y así se ha dictado Sentencia de Pleno de esta Audiencia de fecha 14 de febrero de 2022 (Ponente Don José Antonio Vega) en el que se señala lo siguiente

'SEGUNDO. -El presente pleito gira, pues, en torno a la cuestiónde determinar cuándo comienza el plazo de prescripciónde la acción de restitución de las cantidades pagadas por el consumidor a un tercero como consecuencia de una cláusula abusiva que impone al prestatario el pago de todos los gastos generados por la concertación de un préstamo hipotecario.

El art. 6.1 de la Directiva 93/1/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores (DOUE-L-1993-80526) establece:

'1. Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'.

El art. 7.1 de la misma Directiva 93/13/CEE, dispone:

'Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores'.

Respecto de la prescripción de la acción para lograr la devolución de las cantidades indebidamente pagadas por la aplicación de una cláusula abusiva, en el sentido de dicha Directiva, el Tribunal de Justiciaha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para formular la reclamación judicial, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C- 308/15 ). También ha declarado que corresponde regular la prescripción de esta acción al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos últimos. Las condiciones de esta regulación no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y nodeben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejerciciode los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad; sentencia de 10 de junio de 2021, asuntos C-776/19 a C-782/19).

TERCERO. -Por su parte, el art. 1964.2 del Código Civil dispone:

'Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'.

Este artículo fue modificado por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que redujo el plazo de prescripción de quince a cinco años. Es decir, cuando se celebró el contrato en 1999, el plazo de prescripción era de quince años.

El art. 1969 del Código Civil establece:

'El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse'.

El artículo 1895 del Código Civil establece:

'Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla'.

A su vez, el párrafo primero del artículo 1896 del mismo Código Civil dispone:

'El que acepta un pago indebido, si hubiera procedido de mala fe, deberá abonar el interés legal cuando se trate de capitales, o los frutos percibidos o debidos percibir cuando la cosa recibida los produjere'.

El artículo 1303 del Código Civil dispone:

'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

El artículo 1973 del Código Civil dispone:

'La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor'.

Respecto de este precepto, debe aclararse que la interrupción puede ejercitarse cuantas veces considere oportuno el titular de la acción y que, una vez interrumpido el plazo de prescripción, comienza a contarse nuevamente en su totalidad, sin que se tenga en cuenta el tiempo consumido.

Se ha planteado con frecuencia ante el Tribunal Supremo si la sentencia que, además de declarar la nulidad del contrato, acuerda la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, incurre en el defecto de incongruencia cuando tal pretensión no ha sido formulada expresamente en la demanda (especialmente, cuando el demandante no ha propuesto la restitución de lo que él mismo ha recibido en ejecución del contrato cuya nulidad solicita). En tales casos, ha declarado el Tribunal Supremo que la sentencia que acuerda tal restitución no solicitada no incurre en incongruencia porque la restitución reciproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, prevista en el art. 1303 del Código Civil, no necesita de petición expresa de la parte y debe ser acordada por el Juez cuando declara la nulidad del contrato (por ejemplo, sentencias 843/2011, de 23 noviembre y 485/2012, de 18 de julio).

En cuanto a la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio, el Tribunal Supremo ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años.

En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre , ha distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que ha considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que ha aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales.

En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restituciónde lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia.

El mismo razonamiento es aplicable, por concurrir una identidad de razón jurídica, a los supuestos en que la restitución no se debe realizar entre las partes contratantes, porque los pagos indebidos se hicieron a un tercero, como sucede en el presente caso, en que los receptores de los pagos indebidos hechos por el consumidor en aplicación de la cláusula abusiva fueron terceros (el notario, el registrador de la propiedad, el gestor) y no la parte causante de la nulidad (el prestamista predisponente de la cláusula), por lo que la acción de restitución ha sido calificada por el Tribunal Supremo como una acción derivada de un cobro de lo indebido, en los términos del antes transcrito artículo 1896 del Código Civil ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre).

Sobre esa base legal y jurisprudencial, la cuestión a resolver es la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo legal de prescripción de la acción de restitución de lo pagado en aplicación de una cláusula abusiva. Problema sobre el que también se proyecta el principio de seguridad jurídica, puesto que es jurisprudencia constante del TJUE que cuando los Estados miembros apliquen el Derecho de la Unión, deberán respetar los principios generales de ese ordenamiento, entre los que figuran, en especial, el principio de seguridad jurídica y el de protección de la confianza legítima ( STJUE de 15 de abril de 2021, C-798/18 y 799/18, y las que en ella se citan).

La jurisprudencia del TJUEsobre prescripción de las acciones de restitución posteriores a la declaración de abusividad de una cláusula en un contrato con consumidores se compendia en la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, apartados 26-48. Esta sentencia resume las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19, Caixabank SA y BBVA; y 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19.

En lo que concierne al 'comienzo del cómputo del plazo', las SSTJUE 16 de julio de 2020, Caixabank SA y BBVA; 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, y 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance se refieren expresamente a casos en que se juzgaba la compatibilidad del dies a quo previsto en el Derecho interno con la interpretación del Derecho de la Unión.

En la STJUE 16 de julio de 2020 , Caixabank SA y BBVA, apartado 88, el TJUEha considerado que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza 'desde la celebración del contrato'. En el caso de la sentencia 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, el Tribunal de Justicia es más explícito todavía en su apartado 47:

'Pues bien, la imposición de unplazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la ofertade préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva,ya que ese plazo puede haber expirado antesincluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivode una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente, viola el principio de efectividad(véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank, apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y BBVA, apartado 91)'.

El TJUE ha considerado que tampocoes compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como dies a quodel plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el 'enriquecimiento indebido' o, en suma, el día en que se realizó el pago. Es el caso de la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C- 485/19 , apartados 51- 52, 60-66. Y ello, porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad.

E igualsucede respecto de un plazo que comienza a correr con el cumplimiento íntegro del contrato: STJUE de 9 de julio de 2020 , Raiffeisen Bank SA, apartados 65, 67 y 75

Conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE,- como señala el Auto del Pleno del TS, Civil sección 991 del 22 de julio de 2021 ( ROJ: ATS 10157/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10157 A), Recurso: 1799/2020, Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, que nos ocupa- hemos de descartar la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la doctrina de que la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE.

Por consiguiente, según citado auto del nuestro TS, quedarían dos opciones:

a) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE: en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino desde la propia jurisprudencia del TJUE, cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.

Este criterio, que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia.

Como la solución que se adopte puede afectar a la interpretación de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y al respeto al principio de seguridad jurídica que informa el Derecho de la UE [ sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de enero de 2004, Kühne & Heitz (C-453/00 ); y 15 de julio de 2004, Willy Gerekens (C-459/02 )], y resulta determinante para el fallo, nuestro TS decidió en el auto que nos ocupa elevar al TJUE la siguiente petición de decisión prejudicial:

1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6?1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?

2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019)?

3.- Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, que confirma la anterior?

CUARTO. -Por consiguiente, conforme a la doctrina contenida en el citado ATS y la jurisprudencia del propio TS y del TSJUE que en el mismo se compendia, hemos de concluir que en el presente caso la acción de restitución de los gastos indebidamente pagados no ha prescrito, ya que:

- Por un lado, un plazo de prescripción de 5 o de 15 años para la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de una cláusula general declarada nula, que empiece a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no es compatible con la Directiva 93/13/CEE, como tampoco fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el 'enriquecimiento indebido' o, en suma, el día en que se realizó el pago, que es el plazo tenido en cuenta por la sentencia apelada, como sucede también respecto de un plazo que comienza a correr con el cumplimiento íntegro del contrato.

-Por otro lado, la acción objeto del presente juicio es claro que en modo alguno puede declararse prescrita por aplicación de ninguno de los demás criterios posibles que según la citada jurisprudencia del TS y del TSJUE pueden ser aplicados- a saber, que el plazo comience a correr a partir de que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula, o que se considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019), o bien que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, que confirma la anterior- , ya que consta que la primera reclamación de los gastos objeto de juicio se interpuso el día 1 de febrero de 2019.'

Por último la acción objeto del presente juicio es claro que en modo alguno puede declararse prescrita por aplicación de ninguno de los demás criterios posibles que según la citada jurisprudencia del TS y del TSJUE pueden ser aplicados- a saber, que el plazo comience a correr a partir de que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula, o que se considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019), o bien que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, que confirma la anterior-, conformen a las fechas de reclamaciones extrajudicial anteriormente referida, ya que consta que la primera reclamación de los gastos objeto de juicio se interpuso el día 1 de febrero de 2019.....'.

Por tanto aplicando el anterior criterio al presente caso y refiriéndonos únicamente a la restitución de las cantidades derivadas de la comisión de apertura, y al valorar que la acción declarativa de nulidad no está sujeta a prescripción o caducidad, tenemos que concluir que dicha acción de restitución no esta prescrita ya bien consideremos que plazo comienza a correr a partir de que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula o en su caso desde la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ), en ninguno de los supuestos estaría prescrita la acción de reclamación de cantidad al interponerse la demanda 16 de mayo de 2021.

SEXTO.La estimación integra de la demanda conlleva la imposición de costas en primera instancia confirmando por tanto el pronunciamiento de la sentencia respecto a este extremo.

En relación a las costas de segunda instancia tenemos que señalar que es de aplicación el criterio adoptado por esta Audiencia en Sentencia de pleno de fecha 5 de abril de 2022 (Ponente Don Juan Jacinto García Pérez) que señala 'Así las cosas, resulta obvio que en este caso, conforme a estos nuevos planteamientos que sostiene este tribunal de alzada, no puede declararse prescrita la controvertida acción de restitución y, por ello, hade ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la demandada-apelante, y confirmada íntegramente la sentencia impugnada, si bien sin imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia, por flagrante concurrencia de dudas de derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

En realidad, aquí, estamos ante un supuesto de cambio sobrevenido de jurisprudencia que la propia Sala 1ª del TS considera un factor a tener en cuenta para resolver sobre las costas, tal y como dicho alto tribunal, por ejemplo, ponderó en el caso de la modificación de su jurisprudencia sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, en aplicación de la STJUE de 21 de diciembre de 2016.

Es decir, no cabe ignorar esa doctrina de la Sala 1ª respecto a la inaplicación del principio del vencimiento objetivo, en caso de cambio sobrevenido de jurisprudencia ( STS de 10-12-2010, por citar alguna), cambio que por lo que toca a esta Sala para el caso enjuiciado es evidente.

Cuando la.... demandante formuló el presente recurso de apelación (hablamos de primeros de septiembre de 2021) aparte de ser ya conocidas las discrepancias en la jurisprudencia menor y en la misma del TS acerca del dies a quo del plazo prescriptivo en estas específicas acciones de restitución, que no ofrece un pronunciamiento definitivo al respecto, (si es que en estas materias cabe algo definitivo o mínimamente estable), circunstancias que, acaso, por sí mismas podrían justificar la aplicación de la previsión del párrafo segundo del art. 394 LEC), resulta que contaba, permítase la expresión, con la 'esperanza fundada' de que su pretensión de declaración de prescripción de la acción pudiera ser estimada en esta alzada, dado el criterio entonces favorable para los casos en que la acción por el consumidor fuera ejercitada pasados 15 años desde el momento del pago de la última de las facturas de gastos, etc.

Y se encuentra dicha recurrente con que apenas un mes antes a la resolución de su recurso, los Magistrados de esta Audiencia cambiamos de criterio...

Siguiendo la misma jurisprudencia del TS ( SSTS 329/2015, de 8 de junio; 543/2015, de 20 de septiembre; 652/2016, de 4 de noviembre; 180/2017, de 23 de marzo; 190/2017, de 15 de marzo, 227/2017, de 6 de abril, etc.), deviene no sólo razonable sino imperativo de justicia la no imposición de costas de 2ª instancia a la recurrente, ante ese giro copernicano que propicia la concurrencia de serias dudas de derecho.

Por último, es de señalar que, aunque la parte demandante sea consumidora, esta decisión, en modo alguno, afecta o merma el 'principio de efectividad', por mucho que se invoque que desestimado el recurso debe soportar los gastos judiciales ocasionados en la defensa de su derecho en esta segunda instancia.

Y ello, porque, como el propio TS señala siguiendo la jurisprudencia del TJUE recogida en la sentencia de 27 de julio de 2013 (asunto ET Agrokonsulkting-04, C-93/12), la cuestión de si una disposición procesal nacional hace prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los particulares debe apreciarse teniendo en cuenta, en su caso, los principios sobre los que se basa el sistema jurisdiccional nacional de que se trate, como pueden ser la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento, etc.

Y es que la protección del consumidor no es absoluta o despótica, sino limitada y no siempre puede imponerse o prevalecer sobre el principio secular y básico de la seguridad jurídica.

Simplemente, lo que el llamado principio de efectividad del Derecho de la Unión impone en el caso de los consumidores, en situaciones como la enjuiciada, es una aplicación más restrictiva de lo que previene el inciso segundo del art. 394. 1 de la LEC, mas no prohíbe o destierra la excepción al vencimiento objetivo por concurrencia de dudas de hecho y de derecho, cual en un caso como el presente, a la vista del desarrollo del procedimiento en el que la parte demandada cuando apela la sentencia del juzgador de instancia (quien se apartaba del criterio del Pleno de esta Sala) confiaba en la prosperabilidad de su recurso, en razón de aquel inicial criterio; esto es, su decisión de apelar se guio por la seguridad jurídica previsible que le ofrecía dicho criterio y que era muy predecible la estimación de su recurso.'

Aplicando este mismo criterio al presente supuesto, al interponerse el recurso de apelación con carácter previo al dictado de la referida Sentencia de 5 de abril de 2022, y no procede imponer costas en segunda instancia.

En atención a lo expuesto en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por apelación por el procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño en nombre y representación de la entidad Banco Santander S.A contra la Sentencia de fecha 16 de octubre de 2021, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez de Primera Instancia nº 9 de esta Ciudad en el procedimiento ordinario 556/21, confirmándola en todos sus extremos, sin efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.