Sentencia CIVIL Nº 519/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1041/2015 de 21 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 1041/2015-P

Procedencia: Juicio Ordinario sobre nulidad contrato compra participaciones preferentes nº 1043/2013 del Juzgado Primera Instancia 43 Barcelona

S E N T E N C I A Nº519/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a 21 de septiembre de 2016

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad contrato compra participaciones preferentes nº 1043/2013, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 43 Barcelona, a instancia de Dª. Leocadia , contra CATALUNYA BANC, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 12 de enero de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sra. Soles en representación de Leocadia , contra CATALUNYA BANC, S.A., representadada por el Procurador Antonio María de Anzizu, y declaro la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferents de 4/5/10 así como del contrato de canje/orden de recompra de los títulos de acciones. Como consecuencia de los anterior al demandada debe pagar a la actora 15.000 euros más los intereses legales desde que se realizó la inversión y la parte demandante deberá devolver 253,20 euros con sus correspondientes intereses legales desde su percepción.

Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes

1.- La actora, doña Leocadia , ejercita acción frente a Catalunya Banc, SA pidiendo que se declare la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes de fecha 4.5.2010, y del posterior canje, o conversión por acciones de la entidad demandada, por error en el consentimiento, y se acordarse la restitución recíproca de las cantidades percibidas por las partes y los respectivos intereses legales, además de la restitución a Catalunya Banc de los títulos de las acciones que serían titularidad la demandante, en virtud del contrato cuya nulidad se solicitó en demanda, más las costas, en cuanto a la acción principal reseñada en este lugar.

Dice la actora que fue cliente de la entidad demandada desde hace muchos años, desde el año 1980, persona muy ahorradora, con clara aversión al riesgo, con productos sencillos como acreditaría sus posiciones, depositando todos sus ahorros en la entidad, por una confianza absoluta en su personal; el año 2010 la directora Sra. Sonia le ofreció telefónicamente un producto conservador y garantizado, pudiendo retirar sus ahorros en cualquier momento, previa solicitud, de manera que sin informarle de sus riesgos, le envió la orden de compra de dichas preferentes, y el contrato de custodia y administración de valores; los nulos conocimientos sobre productos financieros de la actor; no fue realizado test, no estando en la oficina en el momento de la comercialización del producto; se le calificó de cliente minorista.

Añade que no le entregaron documento contractual completo y correcto que detallase el producto cuestionado, ni tampoco posteriormente de información adicional sobre su evolución o circunstancias relevantes que tuvieran incidencia sobre el mismo.

Se produce la intervención de la entidad, el canje de esos títulos por acciones de Catalunya Banc SA, hechos todos estos de conocimiento público y notorio, sobre los que no es necesario extenderse.

La situación a que se vio abocada la actora es consecuencia directa de la mala comercialización de los productos financieros en cuestión, con ocultación a los clientes de sus riesgos y naturaleza y con incumplimiento de las obligaciones que la ley impone a las entidades de crédito, lo que, en definitiva, redundó en una formación de voluntad contractual viciada.

Por todo ello, formula las pretensiones indicadas al principio, cifrando en QUINCE MIL EUROS la suma a restituir por la entidad demandada.

2.- La entidad demandada se opuso a estas pretensiones y solicita su absolución con una serie de alegaciones que serán objeto de estudio y análisis en tanto en cuanto sean relevantes a los efectos de la resolución de las pretensiones ejercitadas por las partes en la segunda instancia.

SEGUNDO.- Decisión de la juez de primera instancia y recurso de apelación

1.- La juez, al analizar la primera de las acciones ejercitadas, llega a la conclusión de que, efectivamente, las órdenes de compra de esos títulos eran susceptibles de ser anuladas, dadas las circunstancias concurrentes, y estima la acción de nulidad de dicho contrato de adquisición de tales participaciones preferentes, así como del 'contrato de canje/orden de recompra' de los títulos en acciones, añadiendo una restitución a devolver por la demandada a la actora de 15.000 euros más los intereses legales desde que se realizó la inversión, y la parte demandante debería devolver 253,20 euros con sus correspondientes intereses legales desde su percepción. Condena en costas a la parte demandada.

2.- Frente a esta sentencia se alza la parte demandada que insiste en su absolución respecto de la pretensión estimada por la juez al entender que hay una serie de circunstancias que excluyen la procedencia de dicha acción de nulidad y consiguiente efecto recíproco de las respectivas prestaciones, además de las costas que también objeta.

3.- Por su parte, la parte actora se opone al recurso de apelación formulado de contrario, pidiendo la condena en costas de la recurrente.

TERCERO.- Delimitación del objeto de la segunda instancia

1.- En este caso impugnada la estimación de la acción de nulidad, es claro que lo primero que debemos analizar es si esta debió prosperar o no.

2.- En cuanto a que una participación preferente es título valor y que los contratos sobre los que recaería el vicio del consentimiento serían de compraventa no resulta controvertido ni relevante para la decisión que debe adoptarse en esta alzada.

3.- En cuanto a la obligación de asesoramiento financiero por parte de la demandada, en el contexto de la acreditación del vicio del consentimiento y de la carga probatoria de la información facilitada, motivos aducidos por la entidad apelante, partimos de que no se acreditó la entrega a la actora de ningún folleto informativo de las características esenciales del producto de riesgo, ni tampoco test ninguno que precediera a la contratación, a pesar del hecho relevante anterior observado por Moody's en el documento 19 actora, al folio 96. El test de conveniencia traído por la demandada es prácticamente un año posterior a la contratación, de 31.4.2011, al folio 322, documento 6 de contestación en que se ampara la recurrente.

Lo liga a las características de las acciones, producto contratado antes por la actora, y que no tiene nada que ver con el enjuiciado, aunque solo fuere por la publicidad de las respectivas cotizaciones, y con el perfil del cliente, licenciada y doctora de Ciencias de la Información, especialidad de periodismo en la Universidad Autónoma de Barcelona, materia que nada tiene que ver con los conocimientos financieros, y que desmerece la calificación de experta que menciona la apelante.

Que la entidad pueda recabar información por otros medios distintos del test no contradice la condena de la sentencia apelada, en cuanto no se alega siquiera que así lo hiciere el banco en este caso concreto. Al respecto, no se analizó en juicio la responsabilidad del cliente, solo la de la demandada.

La cuestión controvertida se centraba en determinar si existen elementos suficientes para apreciar un incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información que preceptúa la normativa aplicable que produjere causalmente dicho daño y perjuicio, puesto que toda la actividad de la entidad financiera debió venir precedida del cumplimiento del deber de información, conforme a lo dispuesto en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , y antes en el art. 79 de idéntica ley sectorial.

Con ser ello cierto, a tenor de jurisprudencia reiterada, ninguno de los documentos presentados definen las características esenciales del producto, sino al contrario, la orden adquisitiva lo define como producto conservador, y de la declaración de la Sra. Sonia no obra información de la posibilidad de pérdida del capital, ni del carácter perpetuo del producto. En dicha orden, a manera de señuelo, se enfatizan sus ventajas, sin ningún inconveniente: 'Productes indicats per a inversors que volen assumir pocs riscos o amb un termini de inversió molt curt. Rendibilitat esperada propera a la del Mercat Monetari.'

No se acreditó la entrega de ningún folleto informativo, aparte de que no se realizó ningún test de conveniencia o idoneidad, como subraya la juez de instancia, ni tampoco se solicitó el interrogatorio de la actora para establecer su conocimiento de esos productos financieros complejos. Y dichostestsomitidos no habían de considerarse una mera formalidad.

Como viene en concluirse en la instancia, no puede considerarse que la persona actora supiese el real alcance de su inversión, a la vista del contenido de las respuestas de la testigo, omitiendo significativamente la dirección del banco el interrogatorio de la parte actora que serviría de contraste a sus declaraciones.

En idéntica línea, no obrando test no consta tampoco ninguna advertencia respecto, por ejemplo, de la posibilidad de pérdida efectiva del capital. Ya antes la parte actora era cliente minorista y consumidora, a los efectos de la normativa sectorial tuitiva de sus derechos. Dicho test de conveniencia MIFID, fue obligatorio con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, dando por repetido al efecto lo que viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pues tampoco se produjo test de idoneidad, pues los valores objeto de reclamación pueden considerarse un producto con riesgo, dado que, junto con la posibilidad de obtener una rentabilidad nula, no prevén ningún plazo de vencimiento.

La prueba practicada en autos demuestra que la información de la persona demandante sobre los productos que adquiría, y, especialmente, de sus riesgos, no fue la adecuada, no informándose de aspectos esenciales de dichos instrumentos o títulos valores, como refiere la juzgadora de instancia, y así no consta la entrega del folleto explicativo, donde constare la información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que fuera a contratar, como viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

La orden es de lo más escueta, y contiene datos que inducen a confusión sobre la verdadera naturaleza de los productos contratados, sin advertir de ninguna de las características esenciales del mismo que lo harían escasamente atractivo para personas de las características de la demandante.

En este sentido, la Sala comparte la argumentación de la juez de instancia, prestando atención al dato de no haberse oído a la persona demandante por no solicitar su interrogatorio la parte demandada, de tal manera que el tribunal no ha podido contrastar plenamente las razones de idéntica demandada en contestación, pues la demanda descansa esencialmente en el incumplimiento referido en dicho escrito de la parte actora, como consecuencia de una deficiente información precontractual, no corregida tampoco después en el desenvolvimiento de la relación entre ambas partes litigantes.

Sea como fuere, la información documental va en línea con dicha prueba testifical, considerando el lapso de tiempo que medió entre dicha contratación y el testimonio actual, y aquella es muy significativa de ese incumplimiento esencial del deber de información que concernía ya entonces a la entidad demandada, como causal de la pérdida de capital, tras el canje fijado administrativamente de los títulos en acciones de la propia entidad, sin que en este caso se produjera posteriormente la venta de acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, de manera que procedería la restitución pendiente de la entidad bancaria, conforme a la previsión del art. 1.303 CC , que en este caso no sería la quita fijada administrativamente, sino el nominal total contratado.

Sin perjuicio de ello, la restitución recíproca de prestaciones debe considerarse un efectoex legefijado en dicho art. 1.303 del Código Civil , como reconoce la misma demanda, a los efectos del art. 216 LEC , en que se pide también que la sentencia obligue a la misma actora a restituir a Catalunya Banc las acciones de las que es titular la misma, por dicho canje o conversión forzosa administrativo, de tal manera que, por subrogación real, esa era la cosa a restituir realmente por la demandante. La sentencia olvida incongruentemente esa restitución, con destino a la amortización de esos títulos, pero como ello es un efecto de la acción de nulidad, entendemos la procedencia, también por el respeto al principio de congruencia, art. 218 LEC , de esa restitución de acciones a la entidad bancaria demandada.

Por otra parte, también las circulares aportadas en algún caso similar denotan esa falta informativa productora del vicio consensual.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de abril de 2013 , ha indicado: 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

En el mismo sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014 , y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014 .

En definitiva, el deber de información pesa sobre la entidad financiera y esta estaba obligada a suministrársela a sus clientes, consumidores o usuarios, de forma comprensible y adecuada, sin que, en el presente caso, de la prueba practicada en el acto de la vista, la entidad bancaria haya probado que ofreciera a la persona demandante toda la información sobre los concretos riesgos asociados al producto contratado, ni siquiera la más esencial, como la posible pérdida del capital invertido.

Todo ello en la consabida carga de la prueba, conforme al principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 de la LEC , de manera que tampoco consta que se advirtiera que la única manera de recuperar el dinero antes de vencimiento era cursar la oportuna orden en el mercado secundario, con la posibilidad de no recuperar parte o todo de su dinero; de la posibilidad en la práctica, de no poder recuperar el capital, en caso de insolvencia de la entidad, al tratarse de crédito subordinado; y de la falta de garantía de esa inversión del Fondo de Garantía de Depósitos, como extremos más relevantes.

Como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2014 , los clientes deben ser informados por el banco antes de la perfección del contrato, de todos los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, dada la asimetría informativa que refiere idéntica sentencia.

En definitiva, se acredita la ausencia o deficiencia de información provocando causalmente la pérdida o daño y perjuicio patrimonial que motivó la sentencia apelada, al acreditarse que no se informó adecuadamente a la parte actora del contenido, funcionamiento y riesgos del producto. Así, no consta la información de la vinculación del producto a la solvencia de la entidad, la posibilidad cierta de no poder recuperar el capital invertido, la total incertidumbre de su rentabilidad, los supuestos de liquidación, especialmente por reducción de los fondos propios del garante a cero, que no garantizaban la percepción del 100% del nominal invertido más, en su caso, la remuneración devengadas hasta la fecha, los riesgos extremos en caso de quiebra de la entidad emisora beneficiada por su venta, etcétera.

Así, puede concluirse valorando el conjunto probatorio, que hubo una falta de información completa, comprensible y veraz del producto, y esencialmente de la posibilidad de perder completamente la inversión.

Existiendo una recomendación personalizada del producto, como indica la demanda y no se contradice de adverso, esa obligación de información no estuvo condicionada por la contratación de un asesoramiento específico, con el alcance previsto en el art. 63 LMV, y tampoco puede defenderse que la entidad demandada actúase como una mera intermediaria en la contratación del producto, por cuanto ello supondría que la cliente eligiría, ordenaría, y la sociedad se limitaría a cumplir la orden o supuesto mandato de la misma.

Esa recomendación personalizada supuso una gestión de la cartera de valores con asesoramiento, como establece el art. 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores , y conforme a la legislación europea y a la jurisprudencia abundante al efecto. Así, puede citarse la STJUE de 20 de enero de 2014, que se remite a la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, SL, y a los artículos 4.4 de la directiva 2004/39/CE y 52 de la directiva 2006/73/CE , determinando la cuestión sobre un servicio de inversión constituye un asesoramiento en materia de inversión.

En cuanto a la falta de contrato de asesoramiento financiero, conforme a dicha normativa europea y la jurisprudencia, la mera recomendación personalizada desencadena esa obligación de información adecuada, completa y veraz para la toma de decisión inversora, no pudiendo escudarse en ella para exonerarse de esa oblligación informativa, por lo que el motivo no puede admitirse.

En realidad, tratándose de la prueba de un hecho negativo, la ausencia de la información adecuada a la complejidad del producto, no podía recaer en la parte actora, sino en la entidad bancaria, de tal manera que no se acreditó por el banco la diligencia específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes, como estaba obligado por la normativa sectorial, que es la cuestión esencial que funda la sentencia.

En consecuencia, procede desestimar los motivos de la apelante que pretenderían que no hubo tal incumplimiento contractual, superior al estándar de diligencia media, y conforme al criterio de un empresario diligente, a tenor de jurisprudencia, en virtud de lo establecido en el art. 1.104 CC , y la normativa sectorial aplicable al efecto, con copiosa ilustración jurisprudencial, no pudiendo pretender con éxito romper el nexo causal entre dicho incumplimiento y la pérdida patrimonial concedida en sentencia, mediando el error vicio que resulta clave en la resolución del caso planteado en primera instancia.

4.- El escrito de recurso no desarrolla su enunciado cuarto, de alegación segunda, sobre la doctrina de los actos propios, por lo que, dado el ámbito limitado del recurso, ex art. 465.5 LEC , no procede acordar al respecto, cuanto más si el canje o recompra de los títulos fue obligado administrativamente, y no precedió en este caso la aceptación de la oferta del Fondo de Garantía de Depósitos para la venta de las acciones en que vinieron en convertirse las originales participaciones preferentes.

5.- En cuanto a las costas, la apelante se funda erróneamente en una supuesta e incierta excepción previa de caducidad, pues, como advierte la dirección de la parte adversa, en el escrito de contestación no se esgrimió tal excepción, sin duda porque la demanda se interpuso en septiembre de 2013 y la compra de los productos financieros fue del repetido mayo de 2010, o sea antes del cuatrienio del art. 1.301 del Código Civil , de tal manera que dicho escrito de oposición se limitó a citar, en una línea, en su fundamento jurídico quinto, la sentencia del JPI 53 de Barcelona de 23 de abril de 2013 en plena incongruencia, pues antes no se desarrolló excepción ninguna de caducidad de la acción de nulidad interpuesta en 2013. Por tanto, de nuevo en virtud del ámbito limitado de este recurso, esta vez en méritos de lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede tampoco aceptarse este último motivo de la entidad recurrente, sin necesidad de repetir lo que solemos decir en otro caso distinto al enjuiciado en este litigio concreto.

CUARTO.- Costas

Consiguientemente, desestimados todos los motivos y pretensiones del recurso de apelación, debemos imponer a la parte demandada apelante las costas de su apelación, de acuerdo con los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siguiendo el criterio preferente del vencimiento objetivo.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 1043/13 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Barcelona, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, si bien añadiendo a la misma el acuerdo de restitución por la actora doña Leocadia a CATALUNYA BANC, S.A. de los títulos de las acciones de esta entidad de la que es titular dicha demandante, en virtud del contrato cuya nulidad se ha declarado, estimando así íntegramente la demanda de nulidad de dicha demandante; y todo ello con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso de apelación.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación, al que se dará el destino legal, conforme establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.