Sentencia Civil Nº 519/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 437/2014 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 519/14

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot

En la ciudad de Elche, a siete de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 349/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, Dª María Milagros , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Picó Melendez y dirigida por el Letrado Sr. Castaño García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 3 de septiembre de 2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales D. Ginés J. Picó Meléndez, en nombre y representación de D.ª María Milagros frente a la herencia yacente y desconocidos herederos de D. Arcadio , con imposición a la actora de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 437/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 6 de noviembre de 2014.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente ejercita la acción 'ex testamento' ológrafo frente a la herencia yacente y desconocidos herederos de la causante doña Arcadio , solicitando que se le haga entrega del bien inmueble legado por ésta o subsidiariamente que se otorgue documento por el tribunal que le permita la inscripción registral del mismo. Con fundamento en que nacida en el año 1922, falleció en Alemania el 15 de noviembre de 1985, estando separada del que fuera su esposo don Florian y sin descendencia, habiendo otorgado testamento ológrafo con fecha 20 de febrero de 1983, protocolizado mediante auto del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche, de fecha 5 de septiembre de 1986 . La parte demandada no compareció estando en rebeldía. Siendo desestimada su demanda por la resolución judicial que ahora se recurre.

Si examinamos atentamente el testamento, en realidad no parece que nos encontremos ante un legado, sino ante una auténtica institución de heredero. A efectos de interpretación de los contratos, hemos de recordar que señala reiterada jurisprudencia entre otras SSTS 1 de julio de 1985 y 10 de abril de 1986 , que debe estarse a su literalidad, siendo sólo permisible la búsqueda por otros medios probatorios de la verdadera voluntad del testador, cuando ésta se expresa de modo oscuro ( STS de 5 de marzo de 1990 ). Siendo el principio general que, en los testamentos se interpreta más plenamente la voluntad del testador debiendo ceñirse a las expresiones utilizadas por el disponente (las palabras del facedor del testamento deben ser entendidas llanamente, así como ellas suenan, o non deve el juzgador partir del entendimiento dellas) principio contenido en el Digesto partida séptima tit. 33 L.5ª; Conjugándose armónicamente el elemento literal, con el lógico sistemático y teleológico, como procedimientos interpretativos y acudiendo incluso a circunstancias exteriores, pero partiendo de las propias declaraciones del documento testamentario por imperativo de lo dispuesto en el art. 675 C.C . ( S. STS de 8 de marzo de 1956 , 5 de octubre de 1970 y 5 de junio de 1989 , entre otras).

Incluso tiene declarado nuestro más alto Tribunal en sentencia de fecha 8 de julio de 1940 , que no es lícito forjar la intención del causante y construir el acto jurídico con elementos ajenos a la declaración, sino con base a una interpretación integradora en caso de que las disposiciones sean insuficientemente expresadas, que puede ser integrado por el Juez o el Tribunal, siempre que, para ello se parta de las propias declaraciones del testamento, y se pueda extraer claramente la verdadera y completa voluntad del disponente, entre otras es STS de 6 de marzo de 1944 y 26 de noviembre de 1944 . Constituyendo una unidad donde se plasma la voluntad del disponente, por lo que sus distintas cláusulas han de ser interpretadas mediante integración armónica y evitando contradicciones aparentes STS de 2 de septiembre de 1987 .

En este caso el tenor literal del testamento ológrafo en cuanto nos interesa dice así: 'Mi última voluntad. El apartamento de mi propiedad, situado en la CALLE000 Nº NUM000 DIRECCION000 NUM001 NUM002 escalera planta NUM003 NUM002 Santa Pola Alicante. Se lo dejo como única heredera después de mi muerte a mi hermana: María Milagros ... deseo y es mi voluntad, que pase a ser absoluta y exclusivamente propiedad de ella y la autorizo a hacer lo necesario, para el traspaso a su nombre...'.

Pues bien, no constando otros bienes, ni herederos legitimarios y teniendo en cuenta la dicción del testamento en que la instituye como única heredera, una interpretación conforme a su propia literalidad nos lleva a considerar que realmente la demandante fue instituida heredera mediante dicho testamento ológrafo.

La cuestión de si pueden existir herederos forzosos o aparecer otros bienes de la causante, se resuelve mediante las acciones de petición de herencia correspondientes que puedan promover por preterición y en defensa de la legítima, artículos 814 y 815 del código civil . Y a través de la adición de herencia. Sin que quepa la declaración de herederos ab intestado por existir testamento ológrafo con institución de heredero. El artículo 815 del Código Civil dispone que el heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la misma, facultando a los legitimarios para pedir la integridad de la porción hereditaria, cuando el testador haya querido privarles de su legítima, pero cuando la voluntad del testador no se haya manifestado claramente en tal sentido, el artículo 815 no impide y el 1.037 expresamente sanciona, que se acumule con lo que corresponde a la herencia forzosa lo voluntariamente dejado en testamento.

Por tanto, no sería en principio necesaria la demanda aquí promovida, si no fuera porque el auto de protocolización considera que nos encontramos ante la figura jurídica del legado de cosa específica. Por ello y para aclarar la situación realmente existente, en este caso era procedente el ejercicio de la demanda promovida por aquélla contra la herencia yacente y herederos desconocidos de la causante. Aunque no es pertinente la primera de las pretensiones, ya que instituida única heredera sucede a la causante y al no constar más que la existencia de un único bien, es también innecesaria la partición. Pero sí la segunda a efectos de obtención de un título clarificado que le permita el acceso al Registro de la Propiedad.

SEGUNDO.-En cualquier caso, aunque nos encontrásemos efectivamente ante un legado de cosa específica, artículo 882 del código civil , la conclusión sería la misma.

En primer lugar, el testamento que no contiene institución de heredero o que no comprende la totalidad de los bienes es perfectamente válido, así lo dispone expresamente el artículo 764 del código civil . Que a efectos de los legados se conecta con el artículo 891 de dicho cuerpo legal sustantivo, que permite que toda la herencia se distribuya empleando dicha figura jurídica.

Pues bien, nuestro sistema normativo se inspira en la regla de que los legados se adquieren ipso iuredesde el momento del fallecimiento del testador, artículo 881 del código civil . El principio reseñado de adquisición directa por derecho se combina en nuestro sistema normativo con otra regla fundamental, en virtud de la cual el legatario no tiene derecho a ocupar por sí mismo la cosa legada. En tal sentido, afirma el artículo 885 que 'el legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea, cuando éste se halle autorizada para darla.'.

Por tanto, la definitiva consolidación del derecho del legatario, adquirido desde la muerte del testador, requiere ciertamente que el heredero, por sí mismo y cumpliendo la voluntad testamentaria, ofrezca o entregue el objeto del legado al legatario; o que este último reclame el legado a los herederos, o en su caso, al albacea. En todo caso, por parte de cualquiera de ambos, habrá de desplegarse una conducta positiva en relación con el legado deferido. Asimismo, cabe recordar que el art. 81.c) del Reglamento Hipotecario señala que la inscripción a favor del legatario de bienes inmuebles específicamente legados se practicará en virtud de escritura de entrega otorgada por el legatario y por el heredero o herederos. Se desprende de estas consideraciones que la efectividad plena del legado requiere el consentimiento de los herederos.

En esta línea la STS de 21 de abril de 2003 , nos dice que 'Como señaló la añeja sentencia de esta Sala de 3 de junio de 1947 , el legatario tiene derecho a la cosa legada desde el fallecimiento del testador, pero le falta la posesión para lo que es precisa la entrega. La sentencia de 25 de mayo de 1992 ha recogido que de acuerdo con el art. 882 del código civil cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere la propiedad desde que aquél muere, si bién debe pedir la entrega al heredero o albacea, cuando éste se halle autorizado para darla ( art. 885 del C.c .) lo que implica que en el caso de ser varios legatarios de un mismo bien se constituye sobre él una comunidad ordinaria sometida a las reglas de los arts. 392 y sigts. Asimismo, ya recogió la sentencia de 19 de mayo de 1947 que la entrega constituye un requisito complementario para la efectividad del legado, al mismo tiempo que una circunstancia 'sine qua non' para el legatario que quiera disfrutar por sí mismo de la cosa legada, con independencia de la adquisición dominical que tendrá lugar en los términos prevenidos en el art. 882. En la misma línea, la de 29 de mayo de 1963 que aunque el legatario adquiere la propiedad de la cosa legada desde la muerte del testador, ello no le faculta por sí para ocupar la cosa, sino que ha de pedir su entrega y posesión al heredero o albacea, lo que constituye un requisito complementario para la efectividad del legado .

En este sentido, ya la resolución de la Dirección General de los Registros de 25 de septiembre de 1987 ha señalado que tratándose de una herencia a que están llamadas diferentes personas, no puede uno solo de los llamados -sin constarle la renuncia de los demás- hacer entrega del legado de cosa específica, pues no sólo él, sino todos los herederos están grabados con el legado y sin el consentimiento de las personas gravadas no podrá el legatario tomar posesión por su propia autoridad de la cosa o derechos legados.'.

La STS de 25 de mayo de 1992 'De acuerdo con el artículo 882 del Código Civil , 'cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere», si bien 'debe pedir su entrega al heredero o al albacea, cuando éste se halla autorizado para darle» ( artículo 885 del Código Civil ), lo que implica que tales bienes no entran a formar parte del caudal hereditario sobre el que han de versar las operaciones particionales y que en el caso de ser varios los legatarios de un mismo bien se constituye sobro él una comunidad ordinaria, sometida a las reglas contenidas en los artículos 392 y siguientes del citado Código .'.

La STS de 22 de abril de 1978 'el derecho al legado se adquiere por su delación en tanto que no haya sido renunciado, lo que no consta haya sucedido en el presente caso, aunque sin consentimiento de la persona gravada o, en su caso, de la facultad para la entrega que no podrá el legatario tomar posesión por su propia autoridad de la cosa o derecho legados , salvo ciertos supuestos.'.

La STS de 29 de mayo de 1963 'aunque el legatario adquiere la propiedad de la cosa legada desde la muerte del testador a tenor de lo dispuesto en el artículo 882 del Código sustantivo, ello no le faculta por sí Dará ocupar la cosa, sino que conforme a lo previsto en el 885 ha de pedir su entrega y posesión al heredero o albacea, lo que constituye, según sentencia de esta Sala de 19 de mayo de 1947 , un requisito complementario para la efectividad del legado.'.

Y la STS de 3 de junio de 1947 'el Derecho patrio en el artículo 440 del Código Civil , que no se inspira en el Derecho romano, sino en el artículo 724 del Código Civil francés y responde a la idea germánica de la posesión, al disponer que la posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia, 'por donde se ve que en caso de herencia se produce para el heredero , en nuestro Derecho, la posesión llamada civilísima, que es la que se adquiere por ministerio de la Ley y que tiene lugar en el momento de la muerte del 'decuius', sin necesidad de la aprehensión material de la cosa, con ánimo de tenerla para sí, como el Derecho romano exigía y por virtud de tal investidura legal de la posesión de la herencia, aunque el legatario tenga derecho al legado desde '1 momento de la muerte del testador y aunque adquiera desde ese mismo momento la propiedad de ,1a cosa legada, cuando es específica, determinada y propia del testador, conforme al artículo 882 del Código Civil , le falta la posesión , transmitida de derecho al heredero , con arreglo al texto citado, y de ahí el precepto del artículo 885 del mismo Cuerpo legal , según cuyos términos ellegatario no puede ocupar por su propia autoridad ¿a cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión » al heredero o al albacéa, cuando éste se halle autorizado para darla.'.

A este respecto resulta de interés la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado 9-3-2009, (BOE 72/2009, de 25 marzo 2009) en la que se afirma 'La cuestión de si es posible la entrega de legados de cosa específica a favor de determinados herederos forzosos (prelegatarios) habiendo otros herederos forzosos que no prestan su consentimiento, y sin que conste haberse realizado previamente la disolución de la sociedad conyugal, así como el inventario, la liquidación y adjudicación de la herencia en su totalidad y, consiguientemente, sin que haya sido determinado el haber hereditario correspondiente a los herederos forzosos que no intervienen en la escritura, ya se ha pronunciado este Centro directivo (véanse Resoluciones citados en los vistos) en el sentido de que no es posible la entrega sin que preceda la liquidación y partición de la herencia con expresión de las operaciones particionales de las que resulte cuál es el haber y lote de bienes correspondientes a los herederos forzosos cuyo consentimiento para la entrega de los legados no consta, 'porque solamente de este modo puede saberse si dichos legados se encuentran dentro de la cuota de que puede disponer el testador y no se perjudica, por tanto, la legítima de los herederos forzosos'.

No obstante, en este caso no nos encontramos ante esta situación, ya que no consta la existencia de herederos forzosos, ni siquiera de otros bienes. Pero sí que concurre una doble situación de especial relevancia para la resolución del problema: por un lado, se desprende del propio testamento ológrafo que la causante autoriza a la beneficiaria de la disposición testamentaria a que pueda tomar posesión del bien legado, pues así se desprende cuando dice '...la autorizo a hacer lo necesario, para el traspaso a su nombre...', por otro lado, la legataria se encuentra en la efectiva posesión material del inmueble desde el año 1985, al fallecimiento de su hermana la causante.

Existiendo un sector mayoritario de la doctrina que admite que si el testador autoriza al legatario a tomar por sí mismo posesión del legado, puede apoderarse de el sin necesidad de pedir la entrega al heredero o albacea y ello a pesar de lo dispuesto en el artículo 440 del código civil (Roca Sastre, derecho hipotecario III, Puig Brutau, fundamentos V-IIAlbadalejo Com. Edersa, y Vallet de Goytisolo. Otros como Sánchez Calero, entiende que 'cuando al fallecer el testador el legatario ya se halla en posesión del objeto legado, no es preciso que pida la entrega de la posesión (STS 3-VI-1967).'.

Doctrina que aceptamos y que en consecuencia hace innecesaria en este caso concreto la entrega por los herederos de la vivienda objeto del legado de cosa específica.

Sin que sea necesaria la existencia de una previa declaración de herederos, pues como dijo la Audiencia Territorial de Oviedo en sentencia de fecha 18 de julio de 1988 , el testamento ológrafo escrito y firmado por la testadora en 29 de julio de 1980 fue revocado tácitamente por el que la misma escribió y firmó en 7 de septiembre de 1982, y que en este último solamente se hace en favor de don Felipe un legado de bienes concretos (casa-habitación, la huerta de labor, el dinero y las joyas, que en él se relacionan), por lo que dicha testadora falleció intestada en lo referente a la institución de heredero, pudiendo, en consecuencia, pedir la declaración de herederos abintestato de la misma quien se crea con derecho a ello.

Incluso no aceptando esta doctrina, nos encontraríamos ante una situación similar a la contemplada por la STS de 30 de noviembre de 1990 'denuncian infracción del artículo 885 del Código Civil , que prescribe que el legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o albacea, cuando éste se halle autorizado para darla. Los expresados motivos (quinto del recurso del señor Obispo de la Diócesis de Mondoñedo-El Ferrol y primero del de doña Purificacion y doña Apolonia ) han de ser desestimados, pues el legatario señor Constantino no ha ocupado por su propia autoridad los bienes inmuebles legados, sino que, no conteniendo el testamento institución de heredero y no habiendo aceptado el cargo los dos albaceas que fueron nombrados por el testador, ha pedido a la autoridad judicial competente, a través del procedimiento adecuado, que declare su derecho de propiedad y le ponga en posesión de los bienes legados, propiedad que, por tratarse de bienes específicos y determinados, le corresponde desde la muerte del testador ( artículo 882 del Código Civil ).'.

De modo que desconociéndose quiénes son esos posibles herederos, la única forma de consolidar su titularidad con la posición es promoviendo la correspondiente demanda, dirigida lógicamente contra la herencia yacente y herederos desconocidos de la causante.

Y ya dijimos en nuestra sentencia de 9 de septiembre de 2011 que 'la jurisprudencia ha venido reconociendo la capacidad para ser parte de la herencia yacente desde antes de la vigente L. E.C. de 2000, así la sentencia del T.S. 20/9/1982 decía que la herencia en situación de yacencia puede figurar como término subjetivo de la relación jurídico-procesal y ocupar la posición de demandada; en cuanto masa o comunidad de interesados en relación con el caudal hereditario, a la que, sin ser verdadera persona jurídica, se otorga transitoriamente y para fines limitados una consideración unitaria, como ya decía la remota sentencia de 21- 6-1943 ... La apertura de la sucesión de una persona se produce justamente en el momento de su muerte, en el cual su patrimonio se transforma en herencia yacente, que es aquel patrimonio relicto mientras se mantiene interinamente sin titular, y pasa a los herederos con efectos desde el fallecimiento del causante, una vez determinado por medio de testamente o, en su defecto, mediante la correspondiente declaración de herederos intestados ( S.T.S. 7/5/1990 ); y como no puede ser personificada, a los efectos de ser llamada a un proceso, es la razón por la que se interpela a quienes resulten ser herederos o se crean con derecho a la herencia del causante; es decir, a la masa de interesados a los que se otorga, transitoriamente, y para fines limitados una consideración unitaria; por tanto, pueden ser demandados los herederos del causante ( S.TS. 10/11/1981 ) o bien comparecerá por medio de albaceas o de administradores testamentarios o judiciales ( S.TS. 13/3/1987 ); a falta de nombramiento de persona o albacea facultado por el testador - art. 901 C.C .- o en los supuestos de sucesión intestada, los llamados a la herencia tienen atribuida legalmente su conservación y custodia, sin que los actos de administración provisional impliquen su aceptación - art. 999 C.C -; se considera que dirigida la demanda, contra los herederos legítimos del causante, se entiende que éstos actúan en el proceso, en nombre propio, pero por un interés ajeno, el de la herencia yacente ( S.T.S.J. País Vasco, Sala de lo Social, de 29/6/1990 ); el futuro titular de los bienes de la herencia está legitimado pasivamente para ser blanco de las pretensiones existentes contra su causante, pues la masa patrimonial del caudal relicto se mantiene como complejo unitario en beneficio de ese futuro titular ( S.A.P. Gerona, 11/6/1981 ); la demanda se dirigirá contra la herencia yacente, antes de la aceptación ( S.A.P. Palma de Mallorca, 23-9-1992 ), pues después de la aceptación, quedará ya determinada la titularidad de cada uno de los concretos bienes hereditarios que hubieran sido objeto de la partición.'.

En cuanto a la obtención de un título de propiedad inscribible, el Artículo 2 de la LH dispone que 'En los Registros expresados en el artículo anterior se inscribirán:1.º Los títulos traslativos o declarativos del dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los mismos...'.

Y el Artículo 3 de la LH que 'Para que puedan ser inscritos los títulos expresados en el artículo anterior, deberán estar consignados en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico exigido por Autoridad judicial o por el Gobierno o sus Agentes, en la forma que prescriban los reglamentos.'.

Y si se considerase legado, aparte de la ejecutoria que también es eficaz a tal efecto, dispone el Artículo 81 del RH que 'La inscripción a favor del legatario de inmuebles específicamente legados se practicará en virtud de:

a) Escritura de manifestación de legado otorgada por el propio legatario, siempre que no existan legitimarios y aquél se encuentre facultado expresamente por el testador para posesionarse de la cosa legada...

...c) Escritura de entrega otorgada por el legatario y contador-partidor o albacea facultado para hacer la entrega o, en su defecto, por el heredero o herederos...d) Solicitud del legatario cuando toda la herencia se hubiere distribuido en legados y no existiere contador-partidor, ni se hubiere facultado al albacea para la entrega...'.

No obstante, ya hemos dicho que interpretando literalmente el testamento ológrafo consideramos que la demandante fue instituida heredera única por su hermana la causante.

TERCERO.-Estimado el recurso y con ello la demanda en su pretensión subsidiaria, no se hace especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña María Milagros , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de fecha 3 de septiembre de 2012 , que revocamos y, en su lugar, estimamos en su pretensión subsidiaria la demanda interpuesta por aquélla contra la herencia yacente e ignorados herederos de doña Arcadio , y declaramos que dicha demandante es dueña del apartamento sito en la CALLE000 Nº NUM000 DIRECCION000 , NUM002 escalera planta NUM003 NUM002 de Santa Pola Alicante, inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Pola, al tomo NUM004 , libro NUM005 , folio NUM006 vuelto, finca registral número NUM007 , inscripción NUM000 . Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.