Sentencia Civil Nº 519/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 403/2011 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

0ROLLO nº 403/2011-3ª

J. MERCANTIL 7 BARCELONA

J. ORDINARIO 330/2010

SENTENCIA Núm. 519/2011

Ilmos. Sres.:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN

D. JUAN F. GARNICA MARTÍN

Barcelona, 22 de diciembre de 2011.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 330/2010, sobre propiedad intelectual, seguidos ante el Juzgado Mercantil número 7 de Barcelona , a instancia de ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE), representadas por el procurador don Rafael Ros Fernández y defendidas por el letrado don Ignacio Monter Lázaro, contra HOTEL DIAGONAL 205 S.A., representada por el procurador don Albert Josep Piñana Ibáñez y defendida por el letrado don Jaume Garrido Mata. La Sala conoce de estos autos en virtud del recurso de apelación interpuesto por AGEDI y AIE, contra la sentencia de 15 de febrero de 2011 .

Antecedentes

1. La demanda inicial del juicio solicitaba, en síntesis:

1) La declaración de que la demandada había infringido los derechos de propiedad intelectual que hacen efectivos las demandantes, AGEDI y AIE, por la comunicación pública de fonogramas en las dependencias del Hotel Silken Diagonal sin satisfacer ninguna cantidad por la remuneración equitativa y única establecida en los artículos 108.4 y 116.2 de la Ley de propiedad intelectual (LPI ) correspondiente a los productores fonográficos y a los artistas intérpretes o ejecutantes por los actos de comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales.

2) La condena de la demandada a pagar a AGEDI y AIE, por el concepto referido y el período de diciembre de 2004 a febrero de 2010, 21.776,13 euros de principal, más 3.003,6 euros de IVA, sin perjuicio de lo que resultara de la prueba del juicio, o, alternativamente, las tarifas del convenio aportado como documento 24 de la demanda.

3) La condena a pagar desde la demanda hasta la sentencia final del procedimiento la cantidad resultante de aplicar las tarifas de las demandantes o, alternativamente, las del documento 24 de la demanda.

4) La condena al pago de los intereses legales de las anteriores cantidades desde sus devengos mensuales o, subsidiariamente, desde la demanda.

5) La condena al pago de las costas del juicio.

2. La demandada se opuso a la demanda y, seguido el juicio, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

" Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por las demandantes, las entidades ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE), representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ros Fernández Lezcano y defendida jurídicamente por el letrado Sr. Montaner Lázaro, contra el demandado HOTEL DIAGONAL 205 S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Piñana Ibáñez y defendido jurídicamente por el letrado Sr. Garrido Mata, sobre reclamación de cantidad, y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.

Las costas serán abonadas conjuntamente por las partes demandantes. "

3. AGEDI y AIE interpusieron recurso de apelación contra la citada sentencia. Admitido en ambos efectos, se remitieron los autos a esta Sala previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para votación y fallo el día 19 de octubre de 2011.

Ponente: la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1. La demanda que -en los términos que hemos consignado en los antecedentes de hecho-, solicitaba la condena de la demandada a pagar las cantidades devengadas por la comunicación pública de fonogramas en el Hotel Silken Diagonal, de Barcelona, desde diciembre de 2004, con base en los artículos 108.4 y 116.2 de la Ley de propiedad intelectual (LPI ), fue desestimada íntegramente en la sentencia del juzgado que ahora es objeto de apelación por AGEDI y AIE.

I. La sentencia del juzgado examina, en primer lugar, la reclamación que tenía por base la comunicación pública de fonogramas efectuada en las habitaciones del Hotel Silken Diagonal. Aunque los razonamientos no son del todo claros, parece desprenderse de ellos -en concreto, del fundamento de derecho tercero, que contiene toda la argumentación sobre las diferentes cuestiones tratadas- que la Sra. magistrada considera que la comunicación de fonogramas que tendría lugar en las habitaciones del hotel, a través de canales de televisión y equipos de música, no sería comunicación pública. Sin embargo, también cabría pensar que la juez no ha considerado acreditada la existencia de aparatos de televisión y música en las habitaciones del hotel -por estimar insuficiente al respecto la mera fotografía aportada con la demanda, extraída de una página web, como señala la sentencia- o que no considerado acreditado que los huéspedes del hotel hubieran hecho uso de los televisores, ya que, según afirma la sentencia, se trata de turistas, en su mayoría extranjeros, que prefieren dedicarse a visitar la ciudad. La argumentación sobre el particular finaliza con una referencia a la falta de prueba de ese uso efectivo y de la ocupación de la totalidad de las habitaciones del hotel. Todo ello conduce a la Sra. magistrada a desestimar la reclamación por este primer concepto.

II . A continuación, la sentencia trata de la reclamación por comunicación pública en bodas y eventos análogos. Considera probada solamente la realización de siete u ocho eventos de este tipo en el período que interesa (diciembre 2004 a febrero 2010) y, a partir de la declaración del director del hotel, concluye que la amenización musical en aquellos eventos no se efectúo mediante fonogramas, sino con grupos musicales contratados por los contrayentes, también extranjeros, que, según la Sra. magistrada, preferían la música de sus respectivos países a la gestionada por las demandantes. Por ello desestimó la reclamación.

III . El fundamento de derecho tercero se refiere al hilo musical del hall y cafetería, para afirmar que no se ha demostrado su existencia, aunque, como pone de relieve la parte demandante, no se reclamaba por este concepto.

IV . Finalmente, la juez puntualiza que la parte demandada ha acreditado el carácter unilateral de las tarifas, en contra del criterio de equidad fijado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 55/2009, de 18 de febrero , y desestima la petición de condena de futuro, remitiéndose a las razones antes expuestas.

2. El recurso de apelación de AGEDI y AIE compendia, en su alegación octava, las razones por las que considera que debe revocarse la sentencia:

- Se desmarca de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (TS), que conceptúa como comunicación pública de fonogramas la emisión de señales de televisión a través de aparatos receptores instalados en las habitaciones de los hoteles.

- Atiende a hechos irrelevantes para la cuestión de fondo.

- Declara probados hechos no acreditados.

- Omite valorar hechos reconocidos expresamente por la parte demandada.

- Omite valorar las respuestas evasivas y contradicciones del director del hotel.

- Incurre en incongruencia al tachar de no equitativas las tarifas generales, pero no pronunciarse sobre las tarifas CEHAT, pactadas con la asociación más representativa del sector.

- Deniega pruebas propuestas por la actora, para absolver después por una falta de prueba que imputa a dicha actora. Con respecto a esta última alegación, debemos precisar que la parte demandante apelante no ha reproducido la solicitud de las pruebas en esta segunda instancia, por considerar suficiente el material probatorio que obra en autos.

3. Para delimitar adecuadamente la controversia, conviene precisar que la parte demandada, HOTEL DIAGONAL 205, S.A., reitera en su escrito de contestación a la demanda que no cuestiona lo que se desprende claramente de la Ley de propiedad intelectual (LPI), la cual, en sus artículos 108.4 (en cuanto a los artistas, intérpretes y ejecutantes) y 116.2 (en cuanto a los productores de fonogramas) establece el derecho de dichos titulares de derechos de propiedad intelectual a percibir una remuneración equitativa de los usuarios de tales fonogramas. La demandada cuestiona que efectivamente existan los actos de comunicación pública alegados en la demanda y cuestiona la cuantificación de la remuneración pretendida por la parte contraria.

La extensión de los escritos de alegaciones de las partes, en ambas instancias, y la pluralidad de cuestiones que abordan, nos conduce a examinar este recurso distinguiendo los dos tipos de actuación de comunicación pública por los que se acciona en la demanda: I) en las habitaciones del hotel y II) en los salones, por la celebración de bodas y otros eventos.

4. Respecto de la comunicación pública de fonogramas en las habitaciones del hotel, consideramos que la sentencia del juzgado retrocede a una problemática ya zanjada por la STJUE de 7 de diciembre de 2006 (asunto prejudicial C-306/05 , SGAE contra Landelino , planteado por esta Sección 15ª) y la jurisprudencia posterior de la Sala Primera del TS.

Como señala la STS de 16 de abril de 2007 , la cuestión de si hay acto de comunicación pública, en los términos del artículo 20.1 del Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI), en la "distribución" de la señal televisiva efectuada en los establecimientos hoteleros a los aparatos instalados en las habitaciones con la posibilidad de ser recepcionada o captada por los clientes, había sido polémica en la doctrina y había dado lugar a dos criterios interpretativos en la jurisprudencia. A partir de esa STS de 16 de abril de 2007 , la jurisprudencia ha considerado uniformemente que aquéllos constituyen actos de comunicación pública (entre otras, SSTS de 5 de enero de 2008 -dos sentencias de aquella fecha, que ponen fin a los recursos 3623/2000 y 681/2001-, 26 de enero de 2009 , 25 de marzo de 2009 , 18 de mayo de 2009 y 28 de octubre de 2009 ).

Sentado lo anterior, a partir de las alegaciones y pruebas del juicio, debe concluirse que en las habitaciones del hotel de la demandada, dotadas de aparatos de televisión, tiene lugar esa comunicación pública. La citada STJCE de 7 de diciembre de 2006 , que determinó el cambio de criterio jurisprudencial, declaró que, " si bien la mera puesta a disposición de las instalaciones materiales no equivale en sí misma a una comunicación en el sentido de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, la distribución de una señal por un establecimiento hotelero a los clientes alojados en sus habitaciones, efectuada por medio de televisores, constituye un acto de comunicación al público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, sea cual fuere la técnica empleada para la transmisión de la señal ."

Las alegaciones relativas a que los clientes están ausentes del hotel la mayor parte del día son irrelevantes a estos efectos. El apartado 43 de la STJCE establece que " se desprende de los artículos 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 y 8 del Tratado de la OMPI sobre derecho de autor que para que haya comunicación al público basta con que la obra se ponga a disposición del público, de tal forma que quienes lo compongan puedan acceder a ella. Por consiguiente, no es decisivo a este respecto [...] el hecho de que los clientes que no hayan encendido el televisor no hayan tenido acceso efectivo a las obras . Y, como añade el apartado 51, " conforme a lo dispuesto en la Directiva 2001/29 y en el Tratado de la OMPI sobre derecho de autor, el derecho de comunicación al público incluye la puesta a disposición del público de las obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija."

La parte demandada no niega que las habitaciones del hotel son 240 y todas ellas están dotadas de televisores -como exige la categoría de cuatro estrellas del establecimiento. Debe concluirse, por lo expuesto, que se ha producido la infracción de los derechos de propiedad intelectual de las demandantes y debe acogerse la primera de las peticiones, declarativa, de la demanda.

5. Más cuestiones suscita la petición de condena por ese concepto de comunicación pública en las habitaciones del hotel durante el período de diciembre de 2004 a febrero de 2010.

La parte demandada, en su extensa contestación, dirige a la demandante reproches genéricos que van desde la arbitrariedad en el cumplimiento de los contratos hasta el abuso de derecho, e incluye una amplia cita del Informe sobre la gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual, de diciembre de 2009, de la Comisión Nacional de la Competencia. En un intento de sistematizar todas las alegaciones de HOTEL DIAGONAL 205 que se refieren, en concreto, al tema que nos ocupa -las tarifas por la comunicación pública en las habitaciones del hotel-, diremos que la demandada opone que:

a) El cálculo no se ha efectuado con base en los actos efectivos de comunicación pública llevados a cabo.

b) Resulta imposible conocer los criterios aplicados por las actoras para la cuantificación contenida en la demanda. El cuadro acompañado con la demanda -documento número 14- con los importes adeudados por la demandada por los diferentes conceptos y períodos, no se corresponde con las tarifas generales de las diferentes anualidades igualmente aportadas con la demanda (documentos 12 y 13).

c) No se explica la desorbitada subida de tarifas en el año 2009.

d) La propuesta de acuerdo remitida por AGEDI- AIE, en julio de 2009, meses antes de la demanda, calculaba como importe por los derechos de amenización (bodas no incluidas) de diciembre de 2004 a diciembre de 2008, la suma de 3.934,05 euros.

6. a) En cuanto a la primera cuestión, una de las objeciones contenidas en la sentencia del juzgado debe mantenerse. Si se trata, como ha declarado la jurisprudencia, de fijar la remuneración con la máxima aproximación al uso efectivo del repertorio, no basta con atender al número total de habitaciones del hotel, sino al de las habitaciones ocupadas. Esa diferencia ha sido apreciada en lo que ya constituye una doctrina legal consolidada

Las dos SSTS de la Sala Primera, de 15 de enero de 2008, dictadas en los recursos 3623/2000 y 681/2001 , declaran expresamente que no puede razonablemente considerarse abusiva la aplicación de las tarifas formuladas, a falta de acuerdo, cuando se reducen a la utilización real de la comunicación pública, por referirse a habitaciones y apartamentos "ocupados". Añaden que merecería distinta consideración la pretensión indemnizatoria a calcular sobre número de habitaciones y apartamentos "disponibles". Tratándose de sentencias muy anteriores a la demanda de autos, ignoramos por qué no fueron tenidas en cuenta en las alegaciones de este litigio. La misma doctrina sustentan las posteriores SSTS de 26 de enero de 2009 , 25 de marzo de 2009 , 18 de mayo de 2009 y 28 de octubre de 2010 .

Las SSTS de 25 de marzo de 2009 y de 28 de octubre de 2009 establecen una cuota de ocupación del 80 % y el 75 % de las habitaciones, respectivamente, a partir de lo acreditado en estadísticas oficiales y atendida la falta de prueba por la demandada de la ocupación efectiva, pese a su disponibilidad. En el caso que examinamos, no consta ni la aportación de ese dato por la parte demandada, que disponía de él, ni consta que la parte demandante haya requerido esa aportación. Por ello, se fija prudencialmente en el 75 % la cuota de ocupación de las habitaciones del Hotel Silken Diagonal, es decir, un total de 180 habitaciones.

7. b) La segunda cuestión atañe a la forma de aplicación de las tarifas de la actora. Pese a lo que alega la parte demandada, a nuestro criterio, el cuadro del documento número 14, que contiene la cuantificación por la parte demandante de la deuda de la demandada, es el resultado de aplicar las tarifas de las demandantes que también se adjuntan (documentos 12 y 13; el número 12 es el que se refiere a las habitaciones del hotel).

Así, para el primer año que se computa completo, 2005, en el cuadro del documento 14, consta como remuneración "audio hotel" mensual la de 40,11 euros y anual, la de 481,32 euros y consta como remuneración "tv audio hotel", la de 17,98 euros, mensual, y 215,76 euros, anual.

Según las tarifas del documento 12 correspondiente a 2005 (ff. 144 y 145), la amenización musical por medio de aparato mecánico o electrónico no reproductor de imagen (audio hotel) resulta de aplicar una tarifa mensual de 9,55 euros (para hoteles de categoría cuatro estrellas) hasta 50 habitaciones y una tarifa añadida de 3,82 euros por cada 25 habitaciones más o fracción. Si se parte, como la actora, de 240 habitaciones, a la cifra de 9,55 euros (50 habitaciones) debe sumarse 8 veces la de 3,82 euros (las 190 habitaciones restantes). El resultado es 40,11 euros mensuales y 481,32 anuales. Coincide con lo reclamado en el cuadro 14.

El mismo cálculo respecto de las tarifas, de 2005, de utilización de fonogramas por medio de aparato receptor de televisión (4,30 euros hasta 50 habitaciones y 1,71 euros por cada 25 habitaciones más o fracción) arroja un resultado de 17,98 euros mensuales y 215,76 euros anuales. Coincide con lo reclamado en el cuadro 14.

Coinciden también las cifras resultantes de aplicar las tarifas a las restantes anualidades (2004 - 2010).

Es cierto que los criterios de cuantificación deben explicitarse y que el cuadro del documento 14 de la parte demandante no contiene los datos necesarios para permitir, por sí solo, conocer y verificar los criterios aplicados. Esta objeción, sin embargo, ya no está justificada respecto de la documentación aportada al proceso, porque una lectura conjunta de los documentos 12 y 14 facilita los datos requeridos. No puede acogerse, por tanto, la afirmación de la parte demandada, según la cual, los importes que se afirman adeudados por los diferentes conceptos y períodos no se corresponden con las tarifas generales de las diferentes anualidades igualmente aportadas con la demanda.

8. c) La demandada denuncia, asimismo, la desorbitada subida de las tarifas de AGEDI-AIE en el año 2009.

Efectivamente, de la comparación de las tarifas generales de AGEI-AIE de 2008 y las tarifas generales de 2009 (documento 12 de la demanda), resulta un incremento ostensible. En relación con los hoteles de cuatro estrellas, como el de autos, la tarifa de 2008 era:

Para grabaciones, canales o programas exclusivamente sonoros

Hasta 50 habitaciones: 10,6 euros.

Por cada 25 habitaciones o fracción: 4,24 euros.

Para grabaciones, canales o programas no exclusivamente sonoros

Hasta 50 habitaciones: 4,77 euros.

Por cada 25 habitaciones o fracción: 1,9 euros.

Mientras que la tarifa de 2009 pasa a ser:

Para grabaciones, canales o programas exclusivamente sonoros o no exclusivamente sonoros

Hasta 50 habitaciones: 30,95 euros.

Por cada 25 habitaciones o fracción: 13,75 euros.

Parece que, en 2009, se refunde en una la doble tarifa que anteriormente distinguía entre audio y tv audio . Ahora bien, la ventaja que puede aportar tal simplificación no habría de implicar que tanto la tarifa base como la complementaria tripliquen la tarifa anterior más elevada (la correspondiente a audio) y dupliquen la suma de las dos anteriores tarifas (audio y tv audio). La parte demandante no ha facilitado en el proceso ninguna explicación que haga razonable tan elevado incremento, el cual, en consecuencia, debe calificarse de arbitrario.

9. d) Finalmente, la parte demandada alega que la propuesta de acuerdo remitida por AGEDI- AIE, en julio de 2009, meses antes de la demanda, calculaba como importe por los derechos de amenización (bodas no incluidas) de diciembre de 2004 a diciembre de 2008, la suma de 3.934,05 euros.

Así se desprende del documento 4 de la demanda, del que, a su vez, resulta que la cuota mensual por amenización para 2009 (bodas no incluidas) sería de 128,14 euros. La suma resultante, 5.471,73 excede de lo que reclama la demandante en el juicio por la comunicación pública en las habitaciones del hotel, por lo cual, el dato deja de ser relevante para la cuestión controvertida.

Entendemos que la propuesta de acuerdo se apoyaba en el Convenio de 18 de diciembre de 2008, entre AGEDI y AIE, de una parte, y, de otra parte, la Confederación Española de Hoteles y Alojamientos Turísticos (CEHAT), que integra una serie de Asociaciones representativas del sector hotelero. Ese convenio, al que no se acoge la demandada, fue aportado con la demanda como documento número 24. La tarifa pactada en el convenio comprende más usos que aquel por el que acciona la demandante, ya que incluye la comunicación pública, no sólo en las habitaciones del hotel, sino en el conjunto de sus dependencias (vestíbulos, salones, pasillos, escaleras, jardines, piscinas, bares, cafeterías, restaurantes, etc.).

10. Las razones expuestas, y no otras, fueron las aducidas por la parte demandada en oposición a la reclamación de la actora por la comunicación pública en las habitaciones del hotel. Por lo demás, HOTEL DIAGONAL 205 no concreta cuáles habrían de ser los parámetros para confeccionar unas tarifas que fueran, en su criterio, equitativas.

La STS de 18 de mayo de 2009 , en relación con un caso semejante, señala que, para " concretar un precio que guarde relación razonable con el valor económico del servicio prestado ", es " preciso disponer de una serie de datos que, a falta de acuerdo de los interesados, pudieran servir de pautas, tales como el informe de expertos, comparación con los precios de otras entidades de gestión de derechos de autor o afines, nacionales o de otros países, cantidades que se vienen conviniendo en la práctica con empresas individuales o grupos, tipo y entidad del establecimiento, temporalidad de apertura, etc. "

En consecuencia, estimamos que, por el concepto de comunicación pública en las habitaciones del hotel, deben satisfacerse las remuneraciones resultantes de aplicar las tarifas generales de las demandantes (documento 12 de la demanda), con las siguientes modificaciones:

1. Las tarifas de 2009 y 2010 deberán reducirse a la mitad (por las razones expuestas en el fundamento de derecho octavo de esta resolución). 2009: 845,76 euros; 2010 (hasta febrero, incluido): 142,08 euros.

2. El número de habitaciones a computar ha de ser 180, en lugar de 240 (por las razones expuestas en el fundamento de derecho sexto de esta resolución). Por tanto, el total de la remuneración por comunicación pública en las habitaciones del hotel desde diciembre de 2004 hasta febrero de 2010, ambos incluidos, asciende a 2.795,26 euros. De dicha suma debe restarse la suma de 124,74 euros, pagada por el segundo trimestre de 2006 y la de 128,19 euros, pagada por el primer trimestre de 2007, ambas por el concepto en cuestión (documentos 14 y 15 de la demanda). La cantidad que debe ser pagada por la demandada es de 2.542,33 euros, más IVA.

11. El segundo de los conceptos por el que AGEDI y AIE reclaman remuneración es el de comunicación pública de fonogramas en los salones del establecimiento de la demandada en bailes celebrados con motivo de bodas, banquetes, bautizos, comuniones y actos sociales de naturaleza análoga. La demandante atiende al aforo del establecimiento, que cuantifica en 250 personas, y, aplicando sus tarifas generales, establece la suma de 14.114,10 euros, más IVA, de la que afirma que deben deducirse los pagos efectuados en su momento por la parte demandada (tres pagos de 231,94 euros, más IVA, correspondientes a marzo, octubre y diciembre de 2006 y un pago de 238,20 euros, más IVA, por enero de 2007).

Como se ha dicho, la sentencia del juzgado mercantil desestimó esta reclamación, porque consideró probada solamente la realización de siete u ocho eventos de este tipo en el período que interesa (diciembre 2004 a febrero 2010) y porque, a partir de la declaración del director del hotel, concluyó que la amenización musical en aquellos eventos no se efectúo mediante fonogramas, sino con grupos musicales contratados por los contrayentes.

HOTEL DIAGONAL 205 alega que la demandante no ha acreditado que realmente se hayan celebrado bodas en los salones del hotel y que, a los efectos pretendidos, no basta con que el establecimiento disponga de los espacios u ofrezca a los clientes la posibilidad de celebrar bodas en ellos, puesto que sólo la realización efectiva del acto daría derecho a AGEDI y AIE a percibir una remuneración. Añade que, suponiendo que se realice tal acto de comunicación pública, ello no presupone que el número de invitados a la boda sea el permitido por el aforo máximo del salón.

12. No cabe duda de que, como ha declarado la jurisprudencia (por todas, STS de 18 de febrero de 2009 ), deben ponderarse criterios para garantizar la aproximación de la remuneración equitativa a la efectividad de uso, en garantía de la debida equidad. Desde ese punto de vista, es cierto que las tarifas generales fijadas por las entidades de gestión actoras sobre la base del aforo o capacidad máxima de los lugares en los que se llevan a cabo los actos de comunicación y con independencia de que se ejecuten o no actos de comunicación pública de fonogramas no resultan, en principio, satisfactorias, por su alejamiento del uso efectivo del repertorio.

De acuerdo con las reglas generales en materia de carga de la prueba ( artículo 217.2 LEC ), corresponde a la parte actora acreditar la existencia de aquella comunicación pública que ha de generar la remuneración que pretende. Ahora bien, no podemos desconocer la dificultad de las demandantes para obtener datos fiables sobre ese uso efectivo, cuando la comunicación pública de fonogramas tiene lugar, no en un ámbito más o menos abierto o accesible a un público general, con publicidad también más o menos amplia, sino en un contexto cerrado, como es, comúnmente, el caso de la celebración de bodas o banquetes similares. Esta dificultad y la correlativa facilidad de que dispone al respecto la parte demandada. obliga al tribunal a tener en cuenta el principio de disponibilidad y facilidad probatoria establecido en el artículo 217.7 LEC .

Las alegaciones de HOTEL DIAGONAL 205 en el juicio muestran contradicciones en este punto. Por un lado, la demandada reprocha a AGEDI y AIE no haber aportado actas notariales de presencia y no haber hecho visitas de inspección al establecimiento para constatar los eventos realizados (f. 249); por otro, cuando la contraria le solicita en el proceso la aportación de las facturas que acrediten la realidad y dimensiones de tales actos invoca la posible vulneración del derecho a la intimidad de los contrayentes que se someten de forma voluntaria al sagrado ritual del matrimonio en su más estricta intimidad (f. 436).

La parte demandada incurre también en contradicción cuando, en su contestación a la demanda, alega que desde su apertura se han celebrado pocas bodas en el hotel, afirmando que aproximadamente pueden llegar a celebrarse 8 bodas al año y, al final del juicio, manifiesta que esa cifra no es la media anual de bodas, sino el total desde la apertura del hotel. Así lo declara el director del establecimiento, en su interrogatorio. Sin embargo, la testifical del empleado de la demandada debe valorarse, como exige el artículo 376 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ), conforme a las reglas de la sana crítica.

En definitiva, la demandada, sin vulnerar derecho fundamental alguno de sus clientes, estaba en condiciones de probar el número de eventos y de asistentes, pero no ha desarrollado actividad alguna en esa dirección, sino que incluso se ha opuesto a las pruebas propuestas al respecto por la actora, a la vez que insistía en la carga de AGEDI y AIE de acreditar la comunicación pública alegada.

La parte demandada ha alegado también que la música, en las escasas bodas que admite celebradas en el hotel, no procedía de fonogramas, sino de artistas que actuaban en directo. Sin embargo, pese a la facilidad de probar también este extremo, no ha aportado al proceso a ninguno de esos intérpretes como testigo, ni ha aportado documentación acreditativa de su actuación en el hotel ni siquiera ha indicado su identidad para posibilitar su llamada al juicio.

13. La contestación a la demanda sí puso de relieve la diferencia entre la suma reclamada en la demanda por el concepto de comunicación pública de fonogramas en bodas y eventos similares, en el período diciembre 2004 - febrero 2010 (14.114,10 euros) y la suma propuesta por este concepto unos meses antes por AGEDI y AIE a HOTEL DIAGONAL 205, por el período 2004 - 2008 (4.074,69 euros), más 132,71 euros/mes para el año 2009.

Efectivamente, de aplicarse las tarifas CEHAT, el importe que correspondería pagar por todo el periodo ascendería a 4.074,69 euros (2004-2008) más 1.592,52 euros (2009), más 270 euros (que se calculan prudencialmente para enero y febrero de 2010), es decir, un total de 5.937,21 euros, más IVA, muy alejado de la suma de 14.114,10 euros, más IVA, que se reclama en el juicio.

La parte demandante ha alegado en su recurso de apelación la incongruencia de la sentencia al tachar de no equitativas las tarifas generales y no pronunciarse sobre la equidad de las tarifas CEHAT, pactadas con la asociación más representativa del sector. Ya en su demanda, formulaba como petición subsidiaria, la de condena a la demandada a pagar la suma resultante de las tarifas pactadas con CEHAT si la demandada decidía adherirse a dicho convenio.

Nada hay que decir aquí sobre la adhesión al citado convenio, pero sí se aplicarán las tarifas que de él resultan, con preferencia a las unilaterales con base en las cuales reclama la actora en este juicio. La consideración del pacto de la entidad de gestión con el hotel demandado o, fuera de este caso, con asociaciones de hoteles, como criterio de determinación de la remuneración equitativa a favor de los productores de obras audiovisuales la indica expresamente la STS de 15 de enero de 2008 .

La STS de 18 de febrero de 2009 no propugna la igualdad de trato del deudor adherido al convenio y el no adherido, pero proscribe una desproporción que no aparezca justificada por razones de gestión u otras análogas. En el caso de autos, las razones de aquella considerable diferencia cuantitativa no se han acreditado y la carga de hacerlo gravitaba sobre la demandante.

La parte demandada, más allá de la insistencia en la actuación abusiva de la otra parte, no concreta cuáles habrían de ser los parámetros para confeccionar unas tarifas, en su criterio, equitativas ni ha indicado cuáles son las cantidades inferiores que estime justas y que podrían servir, como ha señalado el TS en casos similares (SS. 15 de enero de 2008 ), para conocer el criterio de la recurrente sobre este punto. Ha invocado solo, como parámetro de comparación, precisamente las cantidades propuestas por la parte contraria durante las negociaciones previas al juicio, es decir, las tarifas pactadas con CEHAT. Por ello, se estimará parcialmente el recurso y se condenará a la demandada a pagar por este concepto, de comunicación pública de fonogramas en bodas y eventos similares en el hotel, la suma de 5.937,21 euros, más IVA.

El importe total que se considera adeudado al tiempo de la demanda es, por tanto, el de 8.479,54 euros, más IVA. La inexistencia de facturas, invocada repetidamente por la parte demandada, no elimina la existencia de la obligación.

14. AGEDI y AIE reclamaban también la condena de la demandada a pagar, hasta que se dictara la sentencia que pusiera fin a este procedimiento, las sumas que correspondiera en aplicación de las tarifas generales de las demandantes o, alternativamente, las tarifas del convenio CEHAT si la demandada decidía adherirse al mismo.

El artículo 220 de la LEC prevé las condenas de futuro cuando se reclame el pago de intereses o de prestaciones periódicas. No hay obstáculo, por tanto, en la ley procesal. Estimamos procedente acoger la petición de condena respecto de la remuneración equitativa devengada a partir de la fecha de interposición de la demanda, es decir, desde abril de 2010, hasta la fecha de esta sentencia.

Por lo que respecta a la comunicación pública en las habitaciones del hotel, el importe resulta de aplicar la tarifa de 71,04 euros/mensuales de abril a diciembre de 2010 (639,36 euros) y esa tarifa, incrementada con el IPC, 73,38 euros/mensuales para 2011 (880,56 euros anuales). El total asciende a 1.519,92 euros.

En cuanto a la comunicación pública por bodas u otros eventos, por las razones expuestas en el fundamento de derecho anterior, se aplicará la cuota del convenio CEHAT, de 132,71 euros, incrementada con el IPC correspondiente, es decir, 134,04 euros/mensuales, de abril a diciembre de 2010 (1.206,36 euros) y 138,46 euros/mes, en 2011 (1.661,52 euros). El total ascenderá a 2.867,88 euros.

El importe total adeudado tras la demanda asciende, pues, a 4.387,80 euros, más IVA.

15. La parte demandante solicitaba que se condenara también a la demandada a pagar los intereses legales de las cantidades anteriores desde su devengo o, subsidiariamente, desde la interposición de la demanda. Consideramos que, respecto de la suma vencida antes de la demanda (8.479,54 euros), debe acogerse la petición, conforme a la consolidada doctrina jurisprudencial que estima inaplicable el principio in illiquidis non fit mora . Es cierta la divergencia entre la cuantía solicitada en la demanda como remuneración equitativa y la que es objeto de condena en la sentencia, pero no consta que la demandada haya ofrecido a la otra parte la suma que estimaba procedente por el concepto controvertido. Por ello, consideramos que no concurren en nuestro caso las circunstancias tenidas en cuenta por la STS de 18 de febrero de 2009 para separarse de aquella doctrina jurisprudencial constante.

16. La estimación en parte de la demanda y del recurso de apelación determina que no se impongan las costas del juicio ( artículos 394.2 y 398.2 LEC ).

Fallo

ESTIMAMOS, EN PARTE, el recurso de apelación interpuesto por ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE), contra la sentencia dictada el 15 de febrero de 2011, en el juicio ordinario número 330/2010, del Juzgado Mercantil número 7 de Barcelona , a instancia de AGEDI y AIE, contra HOTEL DIAGONAL 205 S.A.

REVOCAMOS, EN PARTE, la sentencia.

ESTIMAMOS, EN PARTE, la demanda y:

1) Declaramos que HOTEL DIAGONAL 205 S.A. ha infringido los derechos de propiedad intelectual que hacen efectivos AGEDI y AIE, al efectuar comunicación pública de fonogramas en las dependencias del establecimiento Hotel Silken Diagonal, de Barcelona, sin satisfacer la remuneración equitativa correspondiente a las demandantes.

2) Condenamos a la demandada a que abone a las demandantes la suma de 8.479,54 euros (ocho mil cuatrocientos setenta y nueve euros con cincuenta y cuatro céntimos), más IVA.

3) Condenamos a la demandada a que abone a las demandantes, asimismo, la suma de 4.387,80 euros (cuatro mil trescientos ochenta y siete euros con ochenta céntimos), más IVA, devengada desde la demanda hasta esta sentencia.

4) Condenamos a la demandada a pagar el interés legal desde la demanda de la suma de 8.479,54 euros.

No imponemos las costas de ninguna de las dos instancias del juicio.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.