Sentencia CIVIL Nº 518/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 936/2016 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000
Procedimiento de Modificación de Medidas 713/15
Rollo Apelación Civil nº: 936/16
SENTENCIA num 518/19
En la ciudad de Cádiz, a dos de julio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación de
medidas seguidos con el nº 713 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3
de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 936 del año 2016, a instancia de D. Bernardino ,
representado en esta alzada por el Procurador Don Fernando Benítez López y defendido por la Letrado Doña
Isabel Maria Sánchez Aranegas contra D Eloisa , representada en esta alzada por el Procurador D. Jose Eduardo
Sánchez Romero y defendida por el Letrado D. David Llucía Rodríguez, siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción número 3 de DIRECCION000 con fecha 23 de junio de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Doña Carlota Pérez Romero en nombre y representación de Don Bernardino frente a Doña Eloisa , representada por el Procurador Don José María Sevilla Ramírez, siendo parte el Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO HABER LUGAR A MODIFICAR las medidas solicitadas en la demanda y contenidas en la sentencia de familia de 24 de septiembre de 2007, y dictada por este Juzgado en procedimiento 507/67 REDUCIENDO LA CUANTIA DE LA PENSION DE ALIMENTOS a la cantidad de 180 euros.

No ha lugar a exonerar al actor del pago de la pensión da alimentos durante el mes de verano que la menor disfrute de su compañía.

Todo ello sin hacer pronunciamiento alguno sobre las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D. Bernardino , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, D ª Eloisa , y por el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 19 de noviembre. Apercibida la no incorporación a los autos del DVD de grabación de la vista, se requirió al Juzgado, y cumplimentado en el día de hoy dicho requerimiento, tuvo lugar la deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la sentencia de instancia recaída en el procedimiento de modificación de medidas, que estima parcialmente la única pretensión entablada por el demandante consistente en la reducción de la pensión de alimentos de su hija menor a la cantidad de 180 euros mensuales, frente a los 250 euros mensuales en que inicialmente fijase la sentencia de 24 de septiembre de 2007 recaída en el ámbito del Procedimiento de Divorció Contencioso 507/06. dictada por el Juzgado o los 140 euros que estableciera el Auto de medidas provisionales. Funda la apelante su pretensión en el inadecuado juicio de proporcionalidad efectuado por el Juez a quo a la vista de la disminución de ingresos laborales del progenitor no custodio, reiterando la reducción de la pensión de alimentos a 100 euros mensuales, y dispensando en su pago al apelante durante el mes de verano en que la menor permanece con su madre, ampliándose en el escrito de recurso dicha exoneración a los períodos desempleo.

La parte apelada y el Ministerio Público estima plenamente conforme a Derecho la sentencia de instancia, y considera correcta la valoración probatoria efectuada por la Juez a quo, por lo que interesa la íntegra confirmación de la resolución judicial recurrida.



SEGUNDO.- En cuanto a la obligación alimenticia es de citar la STS de 2-3-2015, ulteriormente aplicada por la STS de 18 de marzo de 2016, que indica que 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención', indicando que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Sentada la mentada doctrina, entendemos que el juicio de proporcionalidad efectuado por el Juez a quo no resulta adecuado por cuanto, a la luz de la documental aportada por el demandante -folios 16 a 22- las percepciones salariales se han reducido prácticamente a la mitad durante los períodos de empleo -650 euros mensuales actuales frente a los 1250 euros al tiempo de la disolución del matrimonio-, e incluso en mayor proporción durante los períodos de desempleo en que el apelante percibe la prestación, manteniéndose el mismo volumen de cargas a las que éste ha de hacer frente (esencialmente la hipotecaria). Por lo que estimamos proporcionado a las circunstancias del caso, el establecimiento desde el dictado de esta sentencia ( artículo 774.5º LEC) de una pensión mensual de 125 euros a abonar durante los doce meses del año; sin exclusión del mes de vacaciones de verano, pues dicha cantidad es la que objetivamente y en cómputo global permite sufragar, con independencia del mes de la anualidad en que nos encontremos, con los medios económicos de que dispone el progenitor no custodio las necesidades de la menor Magdalena , respecto a la que no se justifican especiales gastos. Con relación a la petición esgrimida ex novo en el escrito de recurso, determinada por la exención de pago de pensión durante los períodos de desempleo, el mismo signo desestimatorio ha de correr, no sólo por infringir lo prevenido en el artículo 456.1º LEC, al ceñirse el recurso de apelación a las pretensiones oportunamente deducidas en la primera instancia, sino por la generalidad de los términos de la misma y por ser ajena al principio de solidaridad familiar que gobierna el Derecho de Familia, esencialmente cuando de menores de edad se trata.



TERCERO.- Dada la parcial estimación del recurso interpuesto no ha lugar a realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada ( artículo 398.2º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000 , con fecha 23 de junio de 2016 en autos de Modificación de Medidas seguidos en dicho Juzgado con el nº 713 del año 2.015, debemos revocar parcialmente, en el sentido de fijar la pensión de alimentos que desde el dictado de esta sentencia habrá de abonar D. Bernardino a favor de su hija Magdalena , en la cantidad de 125 euros mensuales, pagaderos y actualizables en los mismos términos prevenidos en la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.