Sentencia Civil Nº 518/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 755/2011 de 03 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 755/2011-5ª

JUICIO VERBAL NÚM. 363/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 518/2012

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 3 de octubre de 2012.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 363/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Barcelona, a instancia de Dª. Tarsila contra indeterminados e ignorados ocupantes de los pisos NUM000 NUM001 , NUM002 NUM001 , NUM002 NUM003 , NUM003 NUM003 , NUM000 NUM003 , NUM002 NUM004 , NUM002 NUM000 , NUM003 NUM001 , NUM004 NUM004 , NUM005 NUM001 , NUM005 NUM003 de la C. DIRECCION000 , NUM006 de Barcelona, habiendo comparecido D. Ambrosio , D. Armando , Dª. Begoña , D. Benedicto , D. Blas y Dª. Celestina , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Ambrosio , D. Armando , D. Benedicto y Dª. Celestina , contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de octubre de 2010 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por Tarsila , contra indeterminados e ignorados ocupantes de los pisos NUM000 NUM001 , NUM002 NUM001 , NUM002 NUM003 , NUM003 NUM003 , NUM000 NUM003 , NUM002 NUM004 , NUM002 NUM000 , NUM003 NUM001 , NUM004 NUM004 , NUM005 NUM001 , NUM005 NUM003 de la C. DIRECCION000 , NUM006 de Barcelona debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario interpuesto, condenando a los demandados a reintegrar la posesión al actor y a que desalojen y dejen libres, vacuas y expeditas las fincas sitas en la C. DIRECCION000 , NUM006 de Barcelona con apercibimiento de lanzamiento si no desaloja la misma en el término legalmente establecido, así como el pago de las costas de este juicio."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación D. Ambrosio , D. Armando , D. Benedicto y Dª. Celestina , mediante sus respectivos escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de octubre de 2012 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dª Tarsila , como propietaria de la finca sita en la C/ DIRECCION000 , NUM006 de Barcelona se insta el desahucio por precario frente a los "indeterminados e ignorados ocupantes de las viviendas sitas en los pisos NUM000 - NUM001 , NUM002 - NUM001 y NUM002 - NUM003 , después ampliadas a los pisos NUM003 - NUM003 , NUM000 - NUM003 , NUM002 - NUM004 y NUM002 - NUM000 , y después a los pisos NUM003 - NUM001 , NUM004 - NUM004 , NUM005 - NUM001 y NUM005 - NUM003 del referido inmueble, que lo hacen de forma "inconsentida, ilegal y violenta" desde principios del 2010 y a cuyas viviendas accedieron forzando la cerradura. Intentadas las citaciones en las tres primeras viviendas (f. 34 y ss, 46 y ss), con resultado negativo, se acordó por edictos; lo mismo respecto de los 4 NUM003 (f. 81 y ss, dándose la circunstancia que de los pisos NUM003 - NUM003 y NUM000 - NUM003 , tras llamar el "gestor", contestan sin abrir la puerta, haciéndoles saber el objeto de la citación); respecto de los cuatro últimos, se acordó directamente por edictos. Al juicio no comparecieron ninguno de los ocupantes, dictándose sentencia estimatoria de la demanda, con imposición de las costas a los demandados. Al notificarse la sentencia, resultó positiva a Armando , ocupante del NUM000 - NUM001 (f. 113), Zaida ocupante del NUM005 - NUM001 (f. 115), Ariadna ocupante del NUM003 - NUM001 (f. 117), los ocupantes del NUM002 - NUM003 y NUM002 - NUM001 (f. 119, 121), Celestina , del NUM003 - NUM003 (f. 124).

Frente a dicha resolución se alzan: a) D. Benedicto , alegando infracción de garantías procesales (en ningún momento se le ha notificado la demanda, ni las ampliaciones, ni se le ha citado para la vista (no consta qué piso ocupa o si ocupa alguno); b) Dª Celestina ; c) D. Armando , por infracción de las garantías procesales (no le han llegado a notificar la demanda, ni las ampliaciones, ni la citación para el juicio); d) D. Luis Manuel (no consta qué piso ocupa o si ocupa alguno), en base a las mismas alegaciones; los cuatro alegaron indefensión y ninguno de ellos alegó, ni siquiera subsidiariamente, la existencia de título alguno que amparase su posesión.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) la actora es copropietaria del referido inmueble (f. 10 y ss), que consta de sótanos, bajos, con entresuelo interior y cinco pisos altos. 2) Las viviendas pisos NUM000 - NUM001 , NUM002 - NUM001 y NUM002 - NUM003 , NUM003 - NUM003 , NUM000 - NUM003 , NUM002 - NUM004 , NUM002 - NUM000 , NUM003 - NUM001 , NUM004 - NUM004 , NUM005 - NUM001 y NUM005 - NUM003 fueron ocupados por diversas personas que accedieron a los mismos cambiando las cerraduras de las puertas (f. 27, 64)

TERCERO.- Conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que "pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca", sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881 , y con la principal novedad de que se prescinde de la "sumariedad" determinándose que producirá efectos de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC ), lo cual nos lleva al ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto de las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose de su conocimiento las llamadas "cuestiones complejas".

Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, aunque via acumulación o reconvención, pueden conocerse otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garantías del art. 348 LEC ).

De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos:1) legitimación activa (título del que derive la posesión real). 2) identificación de la finca. 3)legitimación pasiva: el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real)

Ciertamente existen dificultades, más aparentes que reales, para la determinación de la legitimación pasiva , a la que forzosamente ha de llegarse mediante una interpretación finalística y racional de las reglas de personación e intervención, pues la indeterminación de poseedores en el tiempo no puede impedir, por la propia naturaleza recuperatoria de la acción que se ejercita dirigirla no solo ( y simplemente) frente a quienes aparecen como poseedores actuales, sino (máxime cuando la identidad de aquellos no se conoce ni se puede conocer, o se trata se ocupaciones temporales o de distintas personas para actividades diferentes) también frente a los "ignorados ocupantes" o expresión similar, que podrán identificarse durante el curso del procedimiento; tal posibilidad deriva del mismo art. 437 LEC , cuando al establecerse los datos a consignar en la demanda alude expresamente a "los datos y circunstancias de identificación de actor y demandado..." , sin exigir sus nombres y apellidos, lo cual ya venía siendo reconocido por el TS (así las SS. de 15.11.1974 , 1.3.1991 , : basta cualquier circunstancia que permita su identificación, aquí, el hecho de la ocupación efectiva respecto del objeto del pleito); en todo caso, cabrían diligencias preliminares ex art. 256.1 LEC , que, según lo expuesto, resultarán poco efectivas (podrán no ser los mismos ocupantes en el momento de la citación).

CUARTO.- Existe una doctrina constitucional ( SSTC 7/1.997 de 21 de abril y 216/2002, de 25 de noviembre ), de la que se han hecho eco los Tribunales, que pone de relieve la gran importancia que revisten los actos de comunicación, y en especial del emplazamiento, para el buen desenvolvimiento del proceso y para la plena realización del derecho a la tutela judicial efectiva. Ello supone, por una parte, que no cabe prescindir de la llamada a juicio en forma personal cuando existe una posibilidad directa o indirecta de localizar al interesado y hacerle llegar el contenido del acto de comunicación. Por otra parte, impone la obligación de desplegar una mínima diligencia para que tales actos de notificación sean eficaces, diligencia que se traduce en la exigencia de practicar aquellas gestiones adecuadas en orden a conocer con exactitud el domicilio de la parte demandada. Estas ideas trasladan la noción de «proceso equitativo», a que se refiere el TEDH, garantizada por el artículo 6.1 del Convenio, que integra el respeto a la igualdad de medios de defensa que, en materia civil, implica principalmente la obligación de ofrecer a cada parte una posibilidad razonable de presentar su causa, por lo que corresponde a las autoridades nacionales velar, en cada caso, por el respeto de las condiciones de un proceso equitativo ( SSTEDH 27 de octubre de 1993 y 29 de mayo de 1997 )

La STS de 3 de marzo de 2011 (ROJ 1063/2011 ), con cita de la STS de 4 de marzo de 2005 , resume la doctrina constitucional en materia de actos de comunicación, estableciendo los siguientes principios o pautas:

a) para entablar y proseguir los procesos judiciales con la plena observancia del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión es exigible una correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico-procesal y para atender a este fin es un instrumento esencial el régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial, ya que solo así cabe garantizar los principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes en litigio ( SSTC 268/2000, de 13 de noviembre , 34/2001, de 12 de febrero , 99/2003, de 3 de junio ).

b) para lograr la plena efectividad del derecho de defensa, el artículo 24.1 CE contiene un mandato implícito de evitar la indefensión, propiciando la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos, lo que obliga a los órganos judiciales a procurar el emplazamiento, citación, o notificación personal de los demandados, que es el medio normal de comunicación, siempre que sea factible, asegurando de este modo que puedan comparecer en el proceso y defender sus posiciones frente a la parte demandante ( SSTC 216/2002, de 25 de noviembre , 99/2003, de 2 de junio , 19/2004, de 23 de febrero ).

c) el emplazamiento por edictos tiene carácter estrictamente subsidiario ( STC 6/2003, de 20 de enero ), supletorio y excepcional ( STC 185/2001, de 17 de septiembre ) y requiere el agotamiento previo de los medios de comunicación ordinarios y la convicción del órgano judicial de que, al ser desconocido el domicilio e ignorado el paradero del interesado, resultan inviables o inútiles los otros medios de comunicación procesal ( SSTC 216/2002, de 25 de noviembre , 220/2002, de 25 noviembre , 67/2003, de 9 de abril , 138/2003, de 14 de julio , 181/2003, de 20 de octubre , 191/2003, de 27 de octubre , 162/2004, de 4 de octubre , 225/2004, de 29 de noviembre , 61/2010 de 18 de octubre ).

d) la exigencia del agotamiento anteriormente expresado se refiere tanto al tribunal -los órganos judiciales deben agotar las posibilidades razonables de dar a conocer al demandado la existencia del proceso- como al demandante -a quien le afecta un deber de colaboración con el órgano judicial, facilitando los datos de posible localización del demandado ( SSTC 134/1995, de 25 de septiembre ; 268/2000, de 13 de octubre , 42/2001, de 12 de febrero , 87/2002, de 22 de abril ), aunque no es precisa una desmedida labor investigadora, lo que llevaría más bien a la indebida restricción de los derechos de defensa de los personados en el proceso ( SSTC 268/2000, de 13 de noviembre , 18/2002, de 28 de enero ).

e) para que quepa denunciar la práctica indebida del emplazamiento por edictos es preciso que se haya producido una indefensión efectiva o material, no formal ( SSTC 26/1999, de 8 de marzo , 197/1999, de 25 de octubre , 162/2002, de 16 de septiembre , 6/2003, de 20 de enero ); y no hay tal indefensión si, teniendo presentes las circunstancias del caso, el interesado tuvo o pudo haber tenido, empleando una mínima diligencia, un conocimiento extrajudicial de la pendencia del pleito en un momento procesal todavía oportuno para personarse y actuar en él en defensa de sus derechos e intereses ( SSTC 26/1999, de 8 de marzo , 77/2001, de 26 de marzo , 36/2001, de 12 de febrero , 87/2002, de 24 de abril , 6/2003, de 20 de enero , 44/2003, de 3 de marzo , 90/2003, de 19 de mayo , 99/2003, de 2 de junio , 181/2003, de 20 de octubre ).

f) la carga de la prueba del conocimiento extra procesal del proceso corresponde a quien lo alega ( STC 26/1999, de 8 de marzo ), pues no se puede exigir a quién aduce la indefensión probar su propia diligencia, dado que existe en principio una presunción de desconocimiento del pleito ( STC 126/1999, de 28 junio ) y la prueba ha de ser fehaciente ( SSTC 70/1998, de 30 de marzo , 122/1998, de 15 de junio , 26/1999, de 8 de marzo ), y aunque la exigencia de prueba suficiente no excluye las reglas del criterio humano que rigen la prueba de presunciones ( STC 102/2003, de 2 de junio ) y que basta que del examen de las actuaciones pueda inferirse de manera suficiente y razonable la concurrencia del conocimiento o de poderse haber tenido empleando un mínimo de diligencia ( SSTC 86/1997 , 113/1998 , 26/1999 ), sin embargo no puede presumirse el conocimiento extrajudicial por meras conjeturas, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega ( SSTC 161/1998, de 14 de julio , 219/1999, de 29 de noviembre , 99/2003, de 2 de junio ; y 102/2003, de 2 de junio ).

Respecto del emplazamiento edictal, se parte de que "no cabe prescindir de la llamada a juicio en forma personal cuando existe una posibilidad directa o indirecta de localizar al interesado y hacerle llegar el contenido del acto de comunicación ( STS 19 de febrero de 1998, PR n.º 497/1997 )". Por lo tanto, el emplazamiento o la citación edictal siempre tiene un carácter subsidiario o supletorio en cuanto exige el previo agotamiento de las posibilidades de averiguación.

De esta idea se desprenden obligaciones, esto es, deberes de conducta, tanto para el actor como para el órgano judicial.

a) Carga del demandante de facilitar domicilios o datos que permitan la localización del demandado: diligencia exigible. Como señala la STS de 30 de junio de 2010 (ROJ 4709/2010 ), " el actor tiene la carga procesal de que se intente dicho acto en cuantos lugares existe base racional suficiente para estimar que pueda hallarse la persona contra la que se dirige la demanda y debe desplegar la diligencia adecuada en orden a adquirir el conocimiento correspondiente, aunque no cabe exigirle una diligencia extraordinaria( STS 3 de marzo de 2009, PR n.º 49/2005 ). De no hacerlo así se entiende que el demandante ha incurrido en ocultación maliciosa constitutiva de la maquinación fraudulenta que puede dar lugar a la revisión de la sentencia ( STS 16 de noviembre de 2000, PR n.º 378/2000 , 9 de mayo de 1989; 10 de mayo de 2006, 14 de junio 2006, 15 de marzo de 2007)".

b) Obligación del Juzgado de usar medios adecuados de averiguación de domicilio: Las exigencias del artículo 156 LEC , en concordancia con el artículo 164 LEC , imponen al Tribunal la práctica de diligencias de averiguación del domicilio del demandado cuando el demandante alega su desconocimiento. Dichos preceptos amparan, dentro de los limites de la razonabilidad, la posibilidad de que el órgano judicial se dirija a entidades públicas y privadas y limita la comunicación mediante edictos a los supuestos en los que resultaren infructuosas las averiguaciones.

QUINTO.- Atendido lo expuesto, en relación con lo dicho en cuanto a la legitimación pasiva ("ocupantes"), y la utilización por el Juzgado de los medios adecuados para la citación en las viviendas que se afirman ocupadas sin título (arts. 164 y 165), y teniendo presente que no se alega ninguno, ni se propone prueba al respecto en esta instancia, el recurso no puede prosperar, procediendo la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas a los apelantes, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( art. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando los recursos de apelación formulados por D. Benedicto , Dª Celestina ; D. Armando y D. Luis Manuel contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas a los apelantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.